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“排除合理怀疑”或可作为“在线取证”方法的证明标准

(2020-10-04 10:13:56)
分类: 法律类

原创 市场监管半月沙龙

随着网络市场的发展,市场监管部门应用“在线取证”方法获取证据的情形日渐增多 , 但使用“在线取证”方法取到的证据是否具有证据资格 ? 如因证被诉该怎样自证清白 ? 这些问题在实际应用中困扰着取证人员。本文既是笔者阶段性研究的思考,也希望能为市场监管部门关于“在线取证”方法的探讨抛砖引玉。

“在线取证”方法有证明标准吗

近年来,三大诉讼法均已将电子数据明确为一种独立的证据类型,但在市场监管部门的实践中,“在线取证”后通常还要通过司法鉴定、公证等第三方来证明证据的合法。但是第三方证明是否是市场监管部门“在线取证”的法定义务,值得探讨。

以司法鉴定为例,《司法鉴定程序通则》(司法部令第132号)第2条规定 :“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”按照该定义,司法鉴定应有特定适用范围,而行政执法并不能直接等同于诉讼活动,“在线取证”所获取的多为互联网公开可见信息,亦不属于专门性问题范畴。回归实践应用场景,司法鉴定等第三方起到的主要作用是“见证”,而根据三大诉讼法的规定,“见证”仅在刑事搜查、查封、扣押等特定场景才是法定环节。

为何市场监管部门会执着于第三方的“见证”呢?答案或许是由于“在线取证”方法应达到何种程度才能保证获取的证据具有充分的证明力并不明确,市场监管部门只好寄希望于第三方“见证”对证据的证明作用。

是否具有充分的证明力,绕不开合适的证明标准,证明标准是指负有举证责任的主体对待证事实的证明需达到的程度。其实就是市场监管部门需证明到何种程度,才能使通过“在线取证”方法获取的电子数据证据被采信。证据能否被采信要看证据是否具备真实性、合法性、关联性。电子数据证据与待证事实关联性的判定与其他证据相比差别不大,仍由执法人员具体确定。但由于电子数据易被篡改,相比非电子证据,举证证明所使用的“在线取证”方法是否会影响所获取电子数据证据的真实性与合法性,是市场监管部门面临的新问题。该证明需要达到什么标准,非行政监管部门的社会第三方,自然无权制定。而市场监管部门“在线取证”方法应达到何种证明标准,从国家层面到地方层面似乎从未被明确。

标准缺失导致“在线取证”方法证明遇梗阻

目前,市场监管部门有关“在线取证”的规定,零星散见于部分规章、规范性文件中,且多为原则性规定,可操作性不强,但围绕“在线取证”方法,市场监管部门却进行过很多探索,以下三类方法比较有代表性 :

第一类 :截图+签字。该方法是在电子数据未成为独立证据形式时,对电子数据证据的一种转化适用,起到证明作用的并非电子数据证据本身,而是行政相对人的“自认”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019)第15条第2款规定 :“……直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质,视为电子数据的原件。”截图可以作为电子数据证据的载体,但如果行政相对人质疑截图内容并非来自其服务器,或在传输链路中发生篡改,仅靠单一截图难以证明其内容直接来源于真实的电子数据。

第二类 :录屏+录像。该方法从早期使用录屏软件或摄像机,逐渐发展到后期借助“在线取证”专业设备进行相关操作等。但是,由于缺少具有法律效力的操作规范,加之复杂流程对一线操作人员计算机专业素养的较高要求,过程中一旦出现疏漏,证据都有可能失效。一些地区一线操作人员坦言 :“折腾一下午,就为一网页,遇到质证腿发软,就怕证据失效力。”

第三类 :获取原始存储数据。该方法在涉及存储设备有限且存储量不大的时期,取得过较好效果。但是自从互联网进入云时代,存储方式由集中式存储过渡为分布式存储。想要获取原始存储数据,或需以年计的处理时间及以山计的存储介质,而且还要在数据海洋中准确捞出所需的那根原始数据之针,其可操作性与执行难度不言而喻。

多年来先行者们的探索与尝试,最终都感觉差一点,或许,相关证明标准的缺失是核心梗阻。《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》关于电子数据取证方法的审查标准已基本覆盖生成、存储、传输全流程,这或许都在提示我们,市场监管部门“在线取证”方法证明标准的窗户纸亟待捅破。

“在线取证”方法的证明标准应如何选择借鉴

民事诉讼中,法庭一般采用“优势证据”;刑事诉讼中,法庭一般采用“排除合理怀疑”;行政诉讼因行政行为性质较为复杂,尚无统一的证明标准。那么仅就“在线取证”方法本身这一狭窄范围的证明能否先有一个明确的标准?民事、刑事证据的证明标准能否转化适用?

我国关于“优势证据”的明确规定出现在《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》(2001)(现已修订)中,但在行政领域,行政相对人与行政执法机关并非平等的民事主体,对于“在线取证”方法的举证责任仅由行政机关承担,不存在证据证明力的比较问题,因此该标准目前不符合行政领域的应用场景。

“排除合理怀疑”是在2012年《刑事诉讼法》修订之时才被正式引入,行政诉讼的举证责任分配与刑事诉讼高度相似,若“在线取证”方法能够达到刑事的这一标准,自然便无需担心因证被诉的问题,但正如“排除合理怀疑”在我国的适用需结合我国的实际情况,行政领域借鉴“排除合理怀疑”也不能不加区分地全盘照搬,仍需结合实际考量。

“排除合理怀疑”或可成为答案

“排除合理怀疑”目前尚无确切定义,从形式逻辑的角度可以解释为影响结论为真的前提均为假,通俗理解即“求真”。对于“在线取证”方法而言,证明其实可以简化为两个环节 :一是取证之“真”,即执法人员获取的电子数据证据是真实在互联网上传播的信息,且执法人员的取证操作不会对其产生影响 ;二是出证之“真”,即执法人员最终出示给行政相对人或法庭的证据就是取证时获取的证据。

随着技术的发展,记录电子数据调取、传输时的通信数据已非难事,而且一些互联网科技企业研发的取证新技术,也给我们带来重大启示,让我们看到不断运用新技术以达到“排除合理怀疑”这一证明标准的可能性。

鉴于此,笔者认为市场监管部门“在线取证”方法的设计应至少遵循以下原则 :

一是“并行”取证原则。即通过多线程并发,实现不同行政主体不同服务器在特定时间对特定页面信息的同步获取,以排除所获取电子数据可能并非互联网真实信息之疑。

二是与“端”无关原则。即通过计算机程序固定算法,用户端仅作为取证请求的发起者,由后台服务器自动实现对取证工具的清洁性、安全性检查,以排除因用户端不当操作对获取的互联网电子数据真实性造成影响的因素。

三是取证工具独立原则。即取证工具可以嵌入任何互联网监管系统,但其功能为按照取证者(人工或智能)发出的取证指令对特定页面信息进行获取、固定,取证者在指令发出之前对具体行为是否违法的判定,与取证工具无关。

延伸思考

市场监管部门使用“在线取证”已有多年,但在研究过程中,笔者对“在线取证”这一概念产生了疑问,包括“在线”指的究竟是电子数据的获取方式还是存在形式,“取证”指的仅是取证环节,还是取证、存证、出证的全过程,等等。经过研究探讨,笔者认为“在线取证”是结合市场监管部门广义网监核心需求提出的概念,至少包括以下特征 :一是利用互联网信息系统或设备的“在线”获取 ;二是获取的是在互联网上传播的公开可见的“在线”电子数据 ;三是覆盖取证、存证、出证的全过程,而“在线取证”方法则泛指“在线取证”所使用的手段、工具等。鉴于此,或许使用“互联网电子数据证据管理”一词,比“在线取证”概念上更清晰,也能避免产生歧义。

在互联网经济的大背景下,市场监管部门在推进互联网电子数据证据取证方法发展的过程中还会遇到技术、应用的难题,相应证据规则的制定也绝非一朝一夕,明确证明标准只是互联网电子数据证据管理制度设计的开始,但只要开始,终将到达。

我们期待,未来在行政诉讼的法庭上,市场监管部门执法人员可以坦然地说出这样一番话 :“尊敬的审判长,这是我们出示的证据,以及取证所用的工具和依据的证据规则及标准。请审查。”

(作者系金城 解文雅 余龙斌 滕大伟

原文刊载于《市场监督管理》半月刊17期)

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