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广告案件的移送原创高小超高小超法律实务

(2020-08-16 13:30:01)
分类: 广告法律法规及实务

吕xx虚假广告案

基本案情:

  1999年12月至2002年7月间,某养殖有限公司法定代表人吕xx违反《广告法》有关规定,擅自印刷宣传养殖黑豚的印刷品若干份,并在网上进行了宣传。其中广告词有:“本年度出口日本冷冻豚肉20万只”“在全国各地有联养户上万家,还有许多联养户分布在欧美、东南亚各地”“黑豚对胃病、高血压、冠心病等有较明显的食疗作用”“黑豚血和豚睾丸可通过生物工程生产国际市场紧俏的药用原料”“黑豚的皮毛是一种很好的裘皮服装和工艺饰品的加工原料”“雄厚的经济实力让您免除一切后顾之忧”等等。事实上,“本年度出口日本20万只冷冻黑豚肉”仅是公司与日本一企业签订的一份意向性合同,根本未实际发生;在全国范围内联养户没有上万家,更没有联养户分布在欧美、东南亚等地;“黑豚对胃病、高血压、冠心病等的食疗作用”无任何证明文件;“黑豚血和豚睾丸可通过生物工程生产国际市场紧俏的药用原料”仅是被告人的凭空想象,无科学依据;“在国内首创自动化屠宰流水线”只是公司的发展目标;公司将黑豚宰杀后将所有的皮毛全都丢弃,并未作为制作高档服装的原料来用;“雄厚的经济实力让您免除一切后顾之忧”也是虚假和无法履行的。在近3年的时间里,吕xx为推销其经营的产品“黑豚”,自行印制大量印刷品,对本公司的产品性能、经济实力、经营状况作了虚假宣传,在全国范围内40余个大、中城市进行了散发,时间长、范围广、次数多。2001年12月,吕xx因虚假宣传行为受到行政处罚后,仍继续从事虚假宣传。由于吕xx的虚假宣传,造成大量广告受众受到误导,黑豚联养户购买的种豚价值人民币500多万元,因所购种豚无法回收,给养殖户造成直接经济损失达人民币300多万元。

2002年8月21日吕xx因涉嫌虚假广告罪被刑事拘留,同月30日被逮捕。司法机关认为,被告人吕xx作为某养殖有限公司的法定代表人,违反法律规定,利用广告对本公司的产品及服务作虚假宣传,情节严重,其行为已构成虚假广告罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条、第五十二条、第五十三条之规定,于2002年12月9日判吕xx犯虚假广告罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币20000元。

简要分析:

虚假广告罪是一个新设的罪名,原1979年《刑法》并无此规定。现行《刑法》第二百二十二条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”第二百三十一条规定:“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。”依据上述规定,虚假广告罪,是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或服务作虚假宣传,情节严重的行为。其具体刑罚是处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;单位犯罪的,还要对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。

虚假广告罪的设定对行政执法提出了新的要求,那就是在行政执法过程中发现涉嫌犯罪的广告违法行为,要及时向司法机关移送。本案,违法当事人吕某某实施违法持续时间长,涉及范围广,违法所得数额大,而且在受到行政处罚后,仍继续从事违法行为,情节严重,构成虚假广告罪。

实务中,虚假广告案件的移送需要把握以下几点:

(一)把握虚假广告案的移送标准。依据《刑法》第二百二十二条及最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十五条规定,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(1)违法所得数额在十万元以上的;

  (2)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的,或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;

  (3)假借预防、控制突发事件的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额在三万元以上的;

  (4)虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的;

  (5)造成人身伤残的;

(6)其他情节严重的情形。

(二)把握“受过行政处罚二次以上”的情形。《广告法》第五十五条规定:“违反本法规定,发布虚假广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十五条所规定的“但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上”,与新《广告法》第55条规定的“两年内有三次以上违法行为”并不矛盾。前者是指因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚,而且处罚在二次以上;后者是指两年内有三次以上违法行为,还没有实施行政处罚。不论当事人有几次利用广告作虚假宣传的违法行为,只要没有受到行政处罚,就不能算作“受过行政处罚二次以上”的情形。

(三)提高依法移送司法机关的意识。执法实践中,因虚假广告移送司法机关的案例并不多。一是因为相对于制售假冒伪劣商品、违反食品药品安全规定等违法行为,虚假广告危害后果要轻,执法人员依法移送的意识不强。二是以“违法所得数额”来确定移送标准,在实践中难以把握。当事人的违法所得与发布虚假广告之间的因果关系难以判断,如何判定“违法所得”是利用广告对商品或者服务作虚假宣传而获得的成为难点。

需要强调的是,是否构成犯罪的判定权在司法机关,而不在行政机关,况且司法机关在罪与非罪的判定方面比行政机关更有优势。当事人的行为是否构成犯罪,不仅要考虑违法所得等数额标准,还要考虑主观故意等其它因素,相对来讲是比较复杂的。实务中,执法人员需要把握的是,只要涉嫌犯罪即可向司法机关移送,由司法机关根据案情进行综合判断,以免引起不必要的后果。

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