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当事人没有接受询问调查是否可以认定违法事实并给予行政处罚

(2020-07-31 19:46:18)

当事人没有接受询问调查是否可以认定违法事实并给予行政处罚

作者黄喜才2020-7-30

当事人没有接受询问调查是否可以认定违法事实并给予行政处罚

案情

当事人基本情况:H县依辰防护用品有限公司,法定代表人:韩某,男,统一社会信用代码:91XX0526MA47JWD20H;经营范围:生产销售:口罩、防护用品

案件来源、调查经过及采取行政强制措施的情况:2020年02月24日,Y局执法人员对Y县欢欢饰品店进行检查,经进一步核查(3月15日对徐某询问)发现当事人生产的“依辰防护隔离口罩”内装合格证上的保质期(2年)和外包装上的保质期(3年)不一致,且涉嫌使用绝对化广告用语。2020年4月20日立案调查,历经询问口罩经销商(包括L市某市场)、给当事人2次下发询问通知书、限期提供材料通知书等方法,查清了当事人的相关违法事实。

调查认定的事实:L市某百货时尚精品行(经营者:徐某)于 2020年02月21日购进当事人生产销售的批号为20200201(生产日期:2020年2年6日)的“依辰防护隔离口罩”10000枚,单价每枚2.80元。L市某百货时尚精品行(经营者:徐某)2020年2月23日以3.0元/枚价格将该批口罩全部销售给Y县欢欢饰品店(经营者:刘某)。刘某又以3.5元/枚,销售9920枚给当地消费者。剩余80枚,于2020年02月24日被Y局查获。Y局于2020年4月22日、29日两次给当事人邮寄询问通知书及限期提供材料通知书,要求当事人接受询问并提供该批口罩的生产销售情况报表及广告用语的有关依据。当事人未按要求时间到Y局接受询问,但于2020年4月25日发函并附带《H县市场监督管理局H字监处字(2020)52号行政处罚决定书》一份,辩解该决定书的处罚内容已经概括Y县市场监督管理局所包括的内容。事实是该决定书的处罚内容是针对当事人生产销售的“无厂名、厂址、合格证、生产日期和有效期”口罩违法行为进行了行政处罚,与Y局查获的该批口罩不是同一违法事实。由于当事人拒不提供该批次口罩有关生产销售情况报表材料,再加上包装物广告的特殊性(无法分开包装物上的违法内容和非法内容),该批次口罩的生产销售总数和广告费用无法计算。

当事人生产的涉案“依辰防护隔离口罩”的外包装标注有以下内容“生产厂家:H县依辰防护用品有限公司,生产地址:河南省H县工业园区,广告内容:不止是过滤,更是吸附,SMPP超静电膜由纳米级纤维双螺旋排列构成,此结构可以阻隔汽车尾气、粉尘、花尘并通过纤维本身的强静电对极细粒有强大的吸附力,是目前最先进的过滤材质”等(包装物内容详见包装照片)。该批口罩外包装上使用了“最先进”广告用语,但却没有提供证据证实该口罩SMPP超静电膜材料是目前最先进的过滤材质的真实性。

上述事实主要有以下证据证明:

1、当事人《营业执照》复印件及全国企业信用信息公示系统截图、注册信息、法定代表人信息查询单各1份,证明当事人的主体资格;

2、经营者刘某的《营业执照》及身份证复印件各1份,证明经营者刘某的主体资格;

3、对刘某经营场所的现场检查笔录和询问笔录各1份、口罩照片电子和纸质版各3份,证明当事人生产的口罩在宜阳县销售及口罩包装上有违法广告用语的有关事实;

4、刘某给L市徐某转款微信记录2份及徐某给刘某开具的销售口罩票据复印件,证明刘某从L市徐某处购买当事人生产的口罩的相关事实;

5、经营者徐某的《营业执照》及身份证复印件各1份,证明经营者徐某的主体资格;

6、对徐某询问笔录2份,证明徐某从H县购进当事人生产的口罩的相关事实。

7、徐某提供的当事人涉案口罩(批号 20200201,生产日期:2020年02月06日)的检测报告原件电子版及复印件,证明涉案口罩是当事人生产的相关事实。

8、徐某提供的当事人出具的证明1份,证明徐某经营的涉案口罩系当事人生产销售的相关事实。

9、Y县市场监督管理局对当事人的询问和限期提供材料通知书各2份及邮政快递回执2份,证明Y局要求当事接受询问及提供相关材料的相关事实。

10、当事人复函及《H县市场监督管理局H字监处字(2020)52号行政处罚决定书》(快递单上标注寄件人:韩某之子;电话18738XX5603),证明当事人申辩理由与Y局查处其违法行为不是同一事实。

11、Y县市场监督管理局给当事人的鉴别函和当事人法定代表人韩某之子韩红电话录音,证明涉案口罩系当事人生产销售的产品等相关事实。

Y局于2020年6月22日给当事人邮寄Y市监听字(2020)67号行政处罚听证告知书(签收日期6月24日),依法告知当事人Y局拟做出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容以及依法享有的权利。为了充分保护当事的合法权益,Y局又于2020年6月28日和6月30日两次给当事人法定代表人韩某之子韩红发短信(电话:188124XX588和187XX395603)提示其充分利用救济途径保障其权利。当事人在规定的期限内未提出申辩和要求听证。

案件性质:Y局认为当事人生产销售的“依辰防护隔离口罩”外包装上含有“SMPP超静电膜是目前最先进的过滤材质”广告用语,但当事人却无法提供证据证实,该行为违反《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项“广告不得有下列情形:使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语”的规定,属于使用绝对 化广告用语,欺骗、误导消费者行为。

自由裁量理由等其他需要说明的事项:参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则及指导标准》的规定,结合当事人生产涉案“依辰防护隔离口罩”包装上含广告禁语,广告费无法计算的事实,考虑到当事人的违法行为未对社会造成严重危害后果的情节,认为减轻处罚能起到教育与处罚相结合,达到教育当事人自觉守法的目的。

处理意见及依据: 依据《广告法》第五十七条第(一)项“有下列行为之一的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由市场监督管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,吊销广告发布登记证件:发布本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的;”、《行政处罚法》第五条“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育 公民、法人或者其他组织自觉守法。”、第二十三条、第二十七条之规定,虽然当事人存在不予配合调查的严重情节,但是仍考虑到未造成严重危害后果的事实,本着教育与处罚相结合的原则,责令当事人改正违法行为,经案审会研究决定对该当事人减轻行政处罚,罚款:捌万元(80000元)。(已缴纳)

当事人没有接受询问调查是否可以认定违法事实并给予行政处罚

点评:

本案当事人虽然没有到办案机关接受询问调查,甚至放弃了依法享有的听证权利,最后也接受了行政处罚并交纳了罚款。笔者认为,该案有以下亮点值得总结:

一、证取扎实,是成功作出行政处罚的关键

本案中,当事人生产口罩后销售给L市的徐某,L市的徐某又批发给Y县刘某销售,这是案件的客观事实。办案机关采取倒推认定的方法,首先提取了Y县刘某销售口罩的违法事实、顺藤摸瓜找到L市徐某证明Y县刘某是从其购进口罩的违法事实,L市徐某有提供了生产商销售给她的违法事实,,最后当事人自认生产批发口罩的违法事实,这样就形成了完整的证据关联链条。案件事实还原了客观事实。证明了当事人与下游销售商之间的供货销售关系和广告主和广告发布者的关系,证据之间具有关联性。

关于案件证据的真实性,《广告法》第十一条规定: 广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的,应当真实、准确,并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示。本案中,当事人虽然没有接受办案机关的询问调查,也没有向办案机关提供有关案件的证明资料,来证明其行为的广告合法性,只是对办案机关查明案件的证据事实提出了不同的陈述、申辩意见。而根据案卷第10、第11的证据材料显示,当事人发函并附带《H县市场监督管理局H字监处字(2020)52号行政处罚决定书》,辩解行政处罚决定书的已经包括Y县市场监督管理局认定违法行为后,Y县市场监督管理局又发给当事人的鉴别函,当事人之子通过电话的方式与办案机关进行了沟通,实际承认Y县市场监督管理局认定的广告违法事实。

这里面涉及自认证据规则,自认在民事诉讼中被广泛运用,具体是一方当事人对另一方当事人不利于自己的事实承认其为真实或不予反驳,或对其诉讼请求予以认可的意思表示,简言之就是在诉讼过程中对自己不利事实的承认。我国现行的《民事诉讼法》对自认制度没有作明确的、详细的正面规定,但是,最高人民法院颁行的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的第75条以司法解释的形式首次对自认制度作了确认;最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》,再次间接确认了明示自认的效力,最高人民法院2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》,比较全面、准确地规定了自认制度。从司法解释及有关规定上来看,当事人自认所产生的法律后果有:1、对方当事人无须举证,免除对方当事人的举证责任。2、约束法院,对于自认的事实法院必须予以认可。(涉及人身关系的除外)。民事诉讼法中的自认是一个不利于自己的证明规则,尽管自认对自认一方当事人不利,但是自认制度有助于还原事实真相,当事人的自认可以作为一个辅助的证据,用来印证人民法院查明的事实的真实性。

《行政诉讼法》第五章证据第三十三条第(六)项包括了当事人的陈述,与民事诉讼法的司法解释不同,司法机关并没有相关的司法解释,来确认或间接确认行政相对人自认的效力。《行政诉讼法》第三十四条规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和依据的规范性文件。”从法理上说,行政相对人违反行政法律规范,与民事诉讼中的当事人不同,当事人承担的是违约或者侵权的民事责任,是要求当事人履行法定的义务,或者达到法律所要求的一种状态,或者给与侵权另一方当事人财产损失以合理的补偿。如《消费者权益保护法》第四十八条 经营者提供商品或者服务有下列情形之一的,除本法另有规定外,应当依照其他有关法律、法规的规定,承担民事责任:(八)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求,故意拖延或者无理拒绝的;经营者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,应当承担侵权责任。其中,修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失,都是经营者应承担的民事责任,当且仅当对消费者的合理要求故意拖延或者无理拒绝的,才承担行政责任。

而行政责任是一种加重的责任,具有一定的惩罚性。如:警告,是一种声誉罚;罚款是一种财产罚,一般要处以等额N倍的处罚,实际上是科以新的义务;吊销营业执照或者许可证,是一种行为罚,限制和剥夺行政相对人经营资格和能力的处罚。行政处罚一定程度上,会造成行政相对人名誉财产的损失,甚至限制企业以及从业人员的自由。所以当事人没有自证违法的义务。行政相对人违反行政法律规范,行政机关有依据职权调查的法定义务,并在行政诉讼中负有举证的责任。

结合本案,办案机关调取的第11项证据材料,Y县市场监督管理局给当事人的鉴别函和当事人法定代表人韩某之子韩红电话录音,可以认定性质属于当事人陈述,自证涉案口罩系当事人自己生产销售的产品案件事实。 该证据作为辅助证据与办案机关调查的事实相互印证当事人违法行为的真实性。

从证据学的原理,证据应具有以下三个要素:真实性,合法性和关联性。有以上三个方面才是一个合法有效的证据。所谓证据的关联性,又称证据的相关性,是证据的基本属性(或称基本特征)之一,指的是作为证据内容的事实与案件事实之间存在某种联系。关联性是实质性和证明性的结合。关联性不涉及证据的真假和证明价值,其侧重的是证据与证明对象之间的形式性关系,即证据相对于证明对象是否具有实质性,以及证据对于证明对象是否具有证明性

因此,Y局认定事实清楚、证据确凿,是成功作出行政处罚的关键。

二、定性准确、处理恰当是当事人积极配合办案机关又一关键因素

定性准确,是指在事实清楚、证据确凿的基础上,对违法行为人案件事实的性质的认定。准确地判定案件的性质,是正确处理案件的重要前提,直接关系到行政处罚案件执行。要做到定性准确,必须要有正确认定案件性质的依据。办案人员应当严格按照法律规定的违法行为构成要件来认定案件的性质,切忌将此行为认定为彼行为。定性不准,必然会导致对案件的错误处理。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”这是行政法领域的“一事不再罚”原则,指对违法行为人的同一个违法行为,不得基于同一事实和同一依据,不得给予两次罚款处罚或是多次罚款的处罚。如果违法行为触犯的是两个以上法律规定,可以由不同的执法行政主体给予不同的罚款处罚。

本案当事人被原处罚处罚的案由是:生产销售“无厂名、厂址、合格证、生产日期和有效期”口罩,是一种产品质量违法行为,被Y市场监督局处罚的理由是:该批口罩使用了绝对化用语,是一种广告违法行为。既不是同一违法行为,法律依据又不同。并不违反行政处罚法一事不再罚原则。

处理恰当,是在法律规定的前提下,处理当事人不畸轻畸重,明显不当。

根据《广告法》第九条第(三)项“广告不得有下列情形:使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语”的规定,属于使用绝对 化广告用语,欺骗、误导消费者行为。依据《广告法》第五十七条第(一)项之规定,参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则及指导标准》的规定,结合当事人广告违法事实,考虑到当事人的违法行为未对社会造成严重危害后果的情节,办案机关给与当事人处以8万元罚款,既处罚了当事人的违法行为,又达到教育当事人自觉守法目的。

三、程序合法切实保护当事人的合法权益

Y县市场监督局在完成对当事人发布违法广告的案件事实认定后,向当事人下达了接受违法广告的询问和限期提供材料通知书,对当事人复函及提出的申辩意见,就当事人的违法事实的认定,处罚的法律依据进行了有效的电话沟通,在法定的期限内,给当事人邮寄Y市场监督局行政处罚听证告知书,依法告知当事人Y局拟做出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容以及依法享有的权利。Y局又于2020年6月28日和6月30日两次给当事人法定代表人韩某之子韩红发短信,提示其充分利用救济途径保障其权利。

当事人没有接受询问调查是否可以认定违法事实并给予行政处罚

小结:

美国行政法学者盖尔亨•博耶认为,行政法是控制和限制政府机关权力的法律制约器。《行政处罚法》第三条 规定:公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。《行政诉讼法》第七十条规定:行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为: (六)明显不当的。常见的行政处罚“明显不当”是畸轻畸重。所谓畸轻畸重,是指“行政处罚虽然在法律规定的范围和幅度内,但对于相对人的违法行为及其情节而言,明显地过轻或者过重”。法院审查行政处罚是否畸轻畸重,主要应考虑比例原则和平等原则。

笔者认为,该案在自由裁量部分说理性部分稍显不足,减轻处罚的依据应从以下几方面把握:

第一,案涉口罩广告违法行为持续时间短以证明危害程度较小;

第二,除在商品包装上展示外,没有通过电视、网络等大众传媒另行发布广告,以证明受众范围较小;

第三,涉案商品材质必须借助专业知识才能作出判断,对普通消费者的误导程度相对有限;

第四,当事人的主观过错是过失及认错态度较好。

这些案件事实是证明办案机关自由裁量合理性的重要尺度。也是说服当事人自觉履行行政处罚的义务,接受人民法院司法审查的关键。

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