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绝对化用语案件的查处

(2020-07-29 19:08:51)
分类: 广告法律法规及实务

原创 高小超 高小超法律实务 2020-7-25

某炒货店使用绝对化用语广告违法案

(高小超)

基本案情:

方某某炒货店是一家个体工商户,由方某某和妻子共同经营,主要卖炒栗子、山核桃、瓜子等炒货。2015年11月初,杭州某区市场监督管理局接到举报,称方某某炒货店在宣传时使用了“最”字,违反广告法。执法人员来到店里后发现,店铺墙上和装栗子的包装袋上确实印着“杭州最优秀的炒货店”“杭州最特色炒货店铺”等内容。

查清违法事实后,某区市场监督管理局在依法举行听证的基础上,责令当事人停止发布使用顶级词汇的广告,并作出处罚20万元的行政处罚。当事人不服,2016年3月向杭州市市场监管局提起行政复议,复议机关维持原处罚决定。之后,当事人提起行政诉讼,请求法院撤销20万元的处罚决定。2018年5月23日一审法院判决变更杭州行政处罚决定中“处以罚款20万元”为“处以罚款10万元”;撤销杭州市市场监督管理局的行政复议决定。当事人不服,提起上诉,2018年9月14日二审法院判决驳回上诉,维持原判。

简要分析:

查处广告中使用绝对化用语案是常见的广告案件类型,也是执法实务中争议较大、查处难度较大的案件类型。其难点主要集中在绝对化用语的认定、自由裁量权的运用等方面。本案是一起典型的广告中使用绝对化用语案件,从2015年11月到2018年9月间,历经行政处罚、行政复议等行政程序及一审、二审等司法程序,最终以处罚10元而尘埃落定。本案曾在全国范围内引起极大关注,其处理及法院审判结果值得我们思考。

一、绝对化用语的认定。禁止使用“绝对化用语”是一种概括性的说法,其本意是禁止在广告中使用顶级词汇,其依据是《广告法》第九条第(三)项规定:“广告不得有下列情形:…(三)使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语……”。实务重点:

(一)绝对化用语的范围。依据《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》(法[2004]96号)规定,法律规范在列举其适用的典型事项后,又以“等”、“其他”等词语进行表述的,属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项,且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。因此,《广告法》第九条第(三)项禁止使用的广告用语,不仅包括已列举的“国家级”“最高级”“最佳”,还应当包括与这些用语表达含义相当的绝对化用语。也就是说《广告法》禁止的绝对化用语不限于已列举的“国家级”“最高级”“最佳”这三个词,还包括与这些用语类似的其他用语。

需要注意的是,1996年11月26日《国家工商行政管理局关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》(工商广字〔1996〕380号),1997年8月8日《国家工商行政管理局关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”“最佳”等用语问题的答复》(工商广字〔1997﹞第207号),1997年9月16日《国家工商行政管理局关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》(工商广字〔1997﹞第225号),分别认定 “顶级”“极品”“第一品牌”为绝对化用语。依据2016年5月31日《工商总局关于公布政策性文件清理结果的公告》(工商办字〔2016〕98号)这三个文件已经废止,但并不是说“顶级”“极品”“第一品牌”不属于绝对化用语。这三个规范性文件之所以被废止,主要是因为这三个文件均是在新《广告法》及《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》(法[2004]96号)公布之前制定的,新《广告法》及《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》(法[2004]96号)等规定已经解决了相关问题,这些规范性文件没有继续保留的必要。实务中,有人认为绝对化用语仅包括“国家级”“最高级”“最佳”三个词,是对法律规定的误读。

(二)是否损害法益的判断。没有损害法益的行为不能认定为违法,绝对化用语违法性认定也是如此。因此,法律并不是一律禁止绝对化用语在广告中的使用。广告中不具备违法性的绝对化用语,主要有以下情形:

一是自我比较的绝对化用语。如“我公司最好产品”“我厂最大的车间”等。二是表达理想的绝对化用语。如“争取制造最好的产品”“努力打造全市最大的营销公司”等。三是如实表述的序数字,如“本公司首款产品”“本市首映”“本公司第一款5G手机”等。上述情形因为没有损害他人法益,不应认定为《广告法》第九条第(三)项禁止使用的广告用语。

需要注意的是,无论是自我比较、表达理想,还是广告中的序数字,其表达的内容必须真实,否则就涉嫌发布虚假广告。另外需要注意,有些绝对化用语即使是真实的,仍然属于《广告法》禁止的范围,如“本条街最大的理发店”“本县最好的超市”“本市最强的美发团队”等。这些绝对化用语虽然客观真实,但容易引人误解为永远“最大”“最好”“最强”,违背了事物的发展规律,忽略了市场的竞争特征,损害了他人法益,应当认定为《广告法》第九条第(三)项禁止使用的广告用语。

二、自由裁量权的运用。因为《广告法》对广告中违法使用绝对化用语的处罚起点就是20万,造成此类案件处罚难、执行难等问题。实务界普遍认为此类案件的查处,除了应适用《广告法》的规定外,还应遵循《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”这就是行政处罚的“过罚相当原则”。《行政处罚法》第二十七条规定:“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”依据上述规定,结合具体案情进行综合考量是办理此类案件的要点所在。拿本案例来说,法院认为当事人的违法行为情节较为轻微,社会危害性较小,处以20万元罚款明显不当,改判处以10万元罚款也容易理解。

实务中,此类案件应当根据实际情况分类处理。对使用绝对化用语但没有损害法益的,不得处罚;对使用绝对化用语但违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚;对广告中使用绝对化用语社会危害性较小的,可以依据《行政处罚法》第二十七条的规定,减轻处罚;对采取广告之外的方式开展的商业宣传活动中使用绝对化用语的,可以依据《反不正当竞争法》进行处罚;对既属于使用绝对化用语违法行为,又属于虚假广告的,可以按照虚假广告定性处罚,——当然这样做也是无奈之举,实务中肯定存在争议,而且也有被认定为法律适用错误的风险。

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