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爱钱进”网络借贷平台明星代言人的法律责任讨论

(2020-07-14 08:15:54)
分类: 广告法律法规及实务

爱钱进”网络借贷平台明星代言人的法律责任讨论

市场监管半月沙龙 2020-7-14

近日因“爱钱进”网络借贷平台爆雷被北京警方立案侦办,为其广告代言的明星们被推上了风口浪尖,倍受网络舆论抨击,不少网民要求明星们承担责任。

从明星们的网络回应信息可知,其中一位明星代言至2018年底,另一位明星的代言时间是在2019年间,二人的代言行为均发生在《行政处罚法》规定的二年追责时效之内,更是《民法总则》规定的三年诉讼时效之内,如果明星们有过错、违法,追责时效没有法律障碍问题。

一、现有法律规定下,承担连带责任不可能

《消费者权益保护法》第二十八条规定“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者,以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者,应当向消费者提供经营地址…”据此,为满足个人和家庭需要,购买金融机构金融产品或接受金融服务的自然人也属于消费者范畴。《广告法》第五十六条第二款规定“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”“爱钱进”网络借贷平台的爆雷,意味着之前的广告不可信,尤其是广告代言人的“有内涵 更靠谱”“冠军实力护航”“幸福稳稳进账”等广告词与客观事实不相符——爆雷的事实已经证明为“不靠谱”“不幸福”,也无“冠军实力护航”了,虽然说欺骗消费者的故意在代言广告之时应该不存在,但误导消费者的情形随着网络借贷平台的爆雷已经变成为现实。由于网络借贷平台广告不属于关系消费者生命健康的商品或者服务,即便构成虚假广告,造成消费者损害,基于现行法律规定,广告代言人也无需与广告主承担连带责任。同时《广告法》第五十六条第三款规定“前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。”目前也没有证据、迹象能够证明广告代言人存在“明知或者应知”情形,以明星爱惜羽毛的觉悟也不应该会有“明知或者应知”广告虚假仍予以代言的可能,故而广告代言人也不可能据此承担连带责任。

然而,《广告法》在此所做的都仅是对需要承担连带责任情形的规定,同理,《消费者权益保护法》第四十五条“社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”《食品安全法》第一百四十条第三款规定“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,应当与食品生产经营者承担连带责任。”也都是仅针对需要承担连带责任的情形规定。依法不需要承担连带责任,不等于就不需要承担相应的法律责任,只是可能是其他形式的责任承担方式。《侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”新出台的《中华人民共和国民法典》(将于2021年1月1日起实行)第一千一百六十五条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”那么“爱钱进”网络借贷平台广告中的代言明星是否有过错呐?

二、明星代言的“爱钱进”广告应有违《广告法》第二十五条第二项之规定

《广告法》第三十八条第一款规定“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明,应当依据事实,符合本法和有关法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”从网络披露信息看,某明星在与“爱钱进”合作前,也履行了《广告法》和其他相关规定明确的代言人应尽义务,对平台资质的合法合规性、业务的真实性等进行了核实,如:对对方提供的平台资质资料做了核实;在代言前也在该平台注册为用户,体验了产品之后,才签署了合作协议。该明星所做的核实及体验工作,足以排除其“明知或者应知”情节,但对于排除“明知或者应知”之后的其他情形“过错”却并不尽然。

为保障消费者的生命健康,《广告法》第十六条第十八条明文禁止医疗服务、药品、医疗器械、保健食品四类商品与服务“利用广告代言人作推荐、证明”,并且为控制相关风险事件对消费者生命健康之外合法权益的影响,《广告法》又于第二十一条第二十四条第二十五条第二十七条对农药兽药饲料和饲料添加剂广告、教育培训广告、招商等有投资回报预期的商品或者服务广告、农作物种子林木种子草种子种畜禽水产苗种和种养殖广告等具有较高风险的商品、服务广告代言作出了严格限制。明星们所代言的“爱钱进”网络借贷平台广告,表面上看是属于网络借贷信息中介平台,但从网络借贷出借人角度出发完全是投资获取回报的活动,因此在广告监管实践中也都是依照《广告法》第二十五条之规定来管制此类广告的。据网络信息披露明星代言之前对网络借贷平台做了体验,那么作为网络借贷平台的广告代言人其使用体验必然应当包含借款人、出借人二个角色身份的体验,而作为出借人的体验想必应当在出借资金过程中获得了收益才会放心予以代言的,这一体验过程无疑也使得代言明星成为了网络借贷平台借贷中介活动的受益者了,这种获益体验之后的代言广告显然触犯《广告法》第二十五条第二款“利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明”之规定了。

同时,《广告法》第三十八条第一款规定的“使用”应当是“合目的性的使用”。对于网络借贷平台中的出借人一方而言,出借资金的安全是第一位的,对于具有较高风险的网络借贷活动,短期的体验恐怕是难以觉察到出借资金的风险问题的,这就无法达到“合目的性使用”的要求了。网络借贷平台的注册必须是实名的,在平台方有意邀请明星代言的前提下,明星上借贷平台注册体验,很难说平台方没有做任何特别的安排。明星的体验肯定只能是短期的,因而也是有瑕疵的,难以真实反映网络借贷平台上出借资金的安全性的,只是这个情况要消费者举证是完全不可能的,因为这个过程只有代言明星本人及网络借贷平台知晓,恐怕应当适用举证责任倒置原则更合理。简单的商品服务简单的体验使用或许即可,而高风险的商品服务,浅浅地体验一下显然是不合理不正确的,这里是否有过错以及何种过错,法律上虽然尚无明确规定,但民事活动法官不能拒绝审判,民事活动的规制需要法官造法,需要司法实践去补充完善落实。

三、广告代言人的行政责任目前难以追究

2015年《广告法》修订实施至今,广告代言人被依法处罚的案件很少,与广大广告代言人的自觉自律依法规范代言是有非常重要的关系的,但也与广告代言人的行政责任门槛过高有关。按照《广告法》第六十二条规定,除了为显而易见明文禁止的医疗、药品、医疗器械、保健食品广告做代言之外,广告代言人必须承担行政责任的前提是:1、违反《广告法》第三十八条第一款规定,为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的;2、明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。

由于“明知或者应知”涉及行为人的主观思维,此类情节证据实难查证到位,《广告法》修订实施五年了,尚无相关机关对“明知或者应知”情形作出相应列举或者类型化规定。对于何为“使用过”在法律规定上及执法实践中也是不够明确的。从《广告法》“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”的字面规定上看,应当是广告代言人自己使用,但广告代言人推荐幼儿奶粉、尿不湿时,显然不应该是自己本人使用,而应当是代言人本人子女使用,代言人基于自己子女的实际使用情况所做的推荐、证明才是合目的性的使用。近期有一明星推荐了一款“荷兰高端婴幼儿奶粉品牌”的广告,就因为该明星尚无子女而受质疑(注:推荐婴儿奶粉也是违反广告法规定的),婴幼儿奶粉自然应当是婴幼儿使用才是合目的的使用,做未成年人的广告代言人自己使用显然不合商品本身目的的。

前叙介绍中已然知道明星们不可能具有“明知或者应知”的情节,也不应该有“明知或者应知”的情节,否则这样的明星之觉悟就太够呛了。虽说明星们对“爱钱进”的体验使用客观上难以达到合目的性的使用,但毕竟是已经体验使用过的,也符合《广告法》“使用过”的字面含义射程范畴的,以体验使用不合目的性为由处罚代言明星或许还需要相关法律解释对《广告法》第三十八条的“使用”作进一步的澄清解释,而依照法不溯及既往原则,法律解释也是通常只对解释公布之后的行为适用的。

代言明星作为体验使用过程的受益者(其实其代言活动也是利益上的受益者),显然触犯《广告法》第二十五条第二款“利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明”之规定,但《广告法》第五十八条仅对广告主、广告经营者、广告发布者设定了法律责任,《广告法》第六十二条的广告代言人的法律责任专条中也并没有设定受益者作为广告代言人时的法律责任,因此当前法律规定下尚无法追究明星代言人的行政责任。

四、广告代言人的刑事责任规定几乎空白

《刑法》第二百二十二条规定“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”《刑法》并没有将广告代言人规定为虚假广告罪的犯罪主体,追究广告代言人的刑事责任就非常困难,几乎不可能了,但还不是绝对不可能,一是在互联网时代某些广告代言人会在自己的微薄微信抖音等互联网账号上发布自己所代言的商品广告,这时就兼具了广告发布者的身份;二是刑法还有惩治共犯的规定,如果广告代言人明知广告虚假而予以代言,是有可能构成虚假广告罪的共犯的,当然这也需要立法上的进一步明确或者及司法实践去的补充完善。

综上,当前法律规定下,追究“爱钱进”广告明星代言人的行政责任、刑事责任都是不可能的,但追究其民事责任则是还有可能的,因为他们在代言“爱钱进”广告时或多或少还是有一些过失的。并且从明星名人的社会责任讲,代言的广告出现不实情况时,退出获取的广告代言费也是对自己所代言广告误导消费者的一个交代。

来源:久洋之法料

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