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刘双舟:五年三审“最”纠结,尘埃落定“症”犹存

(2020-06-19 08:46:46)
分类: 广告法律法规及实务

2015年,因为店招牌和包装袋上带有“最”字的广告违反广告法,杭州方林富炒货店被罚款20万元。方林富炒货店不服,将市场监管部门告上法院,杭州市西湖区法院对一审判决变更罚款10万元。方林富炒货店不服一审判决提起上诉,杭州市中级人民法院二审维持原判。方林富炒货店仍不服判决,又向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院认为不符合行政诉讼法第九十一条规定的情形,裁定驳回了方林富炒货店的再审申请。这个案件自2015年起先后经历了行政复议和三级法院的判决与裁定,是广告法修订实施后引起社会关注度最高的案件。

本人也一直在关注这个案件,并在一审判决后写过一点评论(见本公众号2018年5月24日《评“方林富炒货店案”一审判决》)。这个案件的影响已经远远超出了案涉当事人的范围,对广告执法具有非常积极的指导意义,主要体现在执法中如何正确理解和处理广告法与行政处罚法的关系方面。修订实施后的广告法在行政处罚方面,对于免于处罚情节和减轻处罚情节的规定不明确。以方林富炒货店案为例,广告法第57条仅规定“对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可吊销营业执照……”,但是对何种情形下可以在20万元以下减轻处罚或免于处罚,没有明确规定。导致广告执法部门对广告法与行政处罚法的关系认识上发生了分歧。归纳起来有三种观点:一种观点认为,行政处罚法与广告法在行政处罚案件中是一般法与特别法的关系,广告法是行政处罚的特别法,根据特别法优于一般法的原则,在广告执法中应当适用广告法,而不应适用行政处罚法;另一种观点则认为,行政处罚法与广告法在行政处罚案件中是新法与旧法的关系,行政处罚法是2009年修订的(注:2017年又有一次修订)属于旧法,而广告法是2015年修订的,属于新法,根据新法优于旧法的原则,在广告执法中应当适用广告法,而不适用行政处罚法;第三种观点认为,行政处罚法与广告法在行政处罚案件中应当是上位法与下位法的关系,因为行政处罚法是由全国人大表决通过的,且对行政处罚做了共性的规定;而广告法是由全国人大常委会通过的,应当属于行政处罚法的下位法,因此,广告法执法中可以适用行政处罚法。

这个案件的意义在于,通过三级司法审判机关的判决和裁定,明确了行政处罚法与广告法的关系。即“在对广告违法行为实施行政处罚时,除适用广告法的具体规定确定处罚种类及幅度以外,还应当遵循行政处罚法确定的基本原则和制度,综合全案事实考量是否存在从轻、减轻或者不予行政处罚等情形。”这在一定程度上实际上解决了广告执法层面一直以来存在的法律适用上的“纠结”。但是案件仍有未解决的问题,即在类似方林富炒货店这样的执法机关对处罚享有自由裁量权的案件中,怎么处罚才算“量罚适当”,仍然没有明确答案。再审裁定只是要求“应当遵循行政处罚法规定的实施行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当,处罚与教育相结合原则,在依法给予行政处罚的同时,应当综合全案情形予以减轻处罚。”至于当事人认为一审法院改判处罚10万仍然处罚过重的诉求,再审裁决仅以“为减少当事人诉累,一审法院没有判决撤销被诉行政处罚决定并责令西湖市监局重新作出处理,而是综合全案事实,判决变更被诉行政处罚决定之罚款金额为10万元,同时撤销维持该处罚决定的行政复议决定,并无明显不当”一笔带过,并未对“并无明显不当”做进一步的分析。司法机关对于执法机关迫切寻求的“处罚适当”的标准,并未给出答案,所以“纠结”仍将继续。

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