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红牛美国“折翅”广告和虚假宣传边界何在

(2019-12-07 08:37:54)
分类: 广告法律法规及实务

【深度】红牛美国“折翅” 广告和虚假宣传边界何在 因为不能如广告语中所称“红牛给你双翅膀”,红牛近日同意与起诉它的美国消费者达成和解,并给出1300万美元的“天价”赔偿。   尽管该赔偿方案仍需等到明年5月份完成审批之后才可生效,但红牛在广告宣传上的“折翅”为走出去的中国企业提出了多重警示。企业在设计广告宣传时到底该注意哪些问题?哪些容易导致法律风险?企业如何能够最大限度地避险呢?   美国律师张铮告诉《中国经营报》记者,“中美法律文化存在很大的差异,美国法律存在很多技术环节方面的问题,这往往是中国企业所不熟悉的。而体现在法律后果方面,在美国诉讼中的当事人面临更大的不确定性风险,所以应该在了解当地法律文化的基础上再做出相应的商业决策。”   同时,在该案件的处理上,红牛公司的处理方式也确有可圈可点之处,表面上看似不利的结果却有可能是最为明智的选择。上海泛洋律师事务所高级合伙人、电子商务律师刘春泉就告诉记者,“选择和解是企业非常智慧的选择,由此可以避免更大的风险,比如集体诉讼,巨额惩罚性赔偿,律师费转付所带来的成本,以最小的代价让企业尽早摆脱诉讼的不利局面。”关于法律风险和商业价值之间的利弊权衡,也是每一家企业海外淘金的“必修课”。   案件背景:“一双翅膀”惹的祸   据了解,红牛在美国和欧洲的广告语是“红牛给你双翅膀”,就是这样一句充满想象空间的广告用语为红牛在美国惹出了接二连三的“祸端”。   据公开报道显示,报道称,纽约一位名叫本杰明·卡瑞瑟斯的消费者将红牛公司告到法院,称自己在过去10年中连续饮用红牛,但“并未长出翅膀”。本杰明·卡瑞瑟斯的律师称,“红牛公司通过广告向消费者允诺,消费者喝下红牛,会得到包括‘红牛给你双翅膀’在内的让消费者将体能、反应能力提高到极大限度等效果,但并非如此。”   不仅如此,红牛还在加州遭遇到两场集体诉讼。在一个集体诉讼中,一名消费者称,自己连续多年饮用红牛,但在体能、注意力和反应速度上并未得到提高。一份起诉书中写道:“尽管没有科学证据表明红牛运动饮料给顾客带来的体验与一杯咖啡有区别,但红牛持续宣传其产品具有非一般的‘能量来源’,比一杯咖啡或者其他含有咖啡因的能量更有价值。”按照美国的司法惯例,两起集体诉讼最终转到纽约一起审理,而红牛也最终承认,“红牛给不了你翅膀”,同意赔钱。   根据红牛提出的和解协议,红牛同意向2002年1月1日至2014年10月3日期间在美国购买过红牛饮料的人赔偿总计1300万美元的赔偿金,每人得到的赔偿金按申请赔偿的总人数计算。申请赔偿的消费者不必出具发票等证明,只需下载申请表填写即可。   据了解,申请截止日期为2015年3月2日,红牛会在2015年5月前完成审批,并在此后150天内发放赔偿金。目前,由于申请者过多,每人获赔的预期金额已由10美元下调为3美元。   和解背后的“算盘”:规避更大不确定性   红牛“折翅”案件引发全球消费者的广泛关注,更多的消费者认为红牛在这一案件中不一定会败诉。因为喝任何饮料都不会长出翅膀是常识,真正长出翅膀来才应该索赔。   英国《每日电讯报》为此发起一项在线投票,让读者选择红牛是否应该就没能“让你有翅膀”进行天价赔偿。结果显示,在23245名参与投票的读者中,20467名读者,也即88.09%投了反对票。   但是,红牛为什么还会以高价赔偿的方式来做出和解的决定呢?   事实上,红牛公司在判决结果出来之后也做出了回应。“红牛和解是为了避免花费和诉讼带来的困扰。然而红牛认为其营销一直都是真实准确的,并且否认任何过错或责任。”   这句话,很大程度上代表了红牛对未来诉讼局势的判断。张铮律师就告诉记者,“‘给你一双翅膀’的案情其实更多的是媒体在报道时选材,案情一定会较此复杂得多,由于美国诉讼程序中会特别偏重法律技术的运用,这会给企业带来巨大的困扰。这些困扰很可能会包括红牛饮料的实验数据,聘请专家进行博弈的费用和精力,越来越多的人会参与到集体诉过程中,越来越多的法律程序会让企业支付巨大的诉讼成本和律师费用。”   也就是说,这也是红牛为了避免进一步的法律风险而做出的策略性妥协,“如果红牛公司缺少一些用来证明广告用语的实验数据,还有可能面临不利的惩罚性赔偿。”   看看美国惩罚性赔偿的典型案例,1992年2月27日,美国新墨西哥州阿尔布开克市一名79岁的老太太史黛拉·丽波克(Stella Liebeck)在麦当劳买了一杯价值49美分的热咖啡,因为意外失手将整杯滚烫的咖啡洒在自己两腿上造成烫伤,法律对麦当劳给出的惩罚性性赔偿高达270万美元。最终,麦当劳与原告达成庭外和解,和解费用为60余万美元,附加条件是原告必须保持沉默,不得披露和解内幕。   然而,麦当劳烫伤案尚属个案,而对于涉及众多消费者的集体诉讼案件,一旦涉及惩罚性赔偿,这个数额或许远远超出1300万美元。   与此同时,中国企业在美国打官司的诉讼成本非常高昂,据张铮律师估算,仅三一起诉奥巴马的案件,前者有可能已经支付了1000万美元的律师费用。而区别于中国本土诉讼,对于不一定能够谋求胜诉的美国诉讼案件,当事人可能还要面临代对方支付律师费的法律后果。   更重要的是,一旦法律诉讼由此展开,任何不利的证据都有可能伤害到红牛的“品牌声誉”,因此,因不能给出一双翅膀这种常识性的“错误”收尾赔偿对企业品牌的伤害度最低,一定程度上还能唤起同情、理解以及品牌的亲近感。这也恰恰是许多国际品牌在法律诉讼中通常以和解结案的重要原因。   祸兮福所倚:被巧妙转化的法律营销   不难看出,红牛选择和解是一项符合其商业投入与产出的“英明”决策。而在背后,红牛还可以趁势利用“一双翅膀”的选材,在美国市场演绎出一场“法律营销”的好戏,进而使不利局面反转成有利形势。   据国际广告业人士透露,在美国纽约时代广场上投放广告的金额高达上亿元人民币,但其效果尚难做到精准评估,而红牛1300万美元的赔偿或许会带来比前者更好的效果。   据媒体披露,可能由于申请者太多,公司负责纠纷的一个网站自10月8日起一直处于瘫痪状态。同时,在过去数天,该网站有4600万次访问量,而且很多去申请的人并没有真正购买红牛饮料。这在广告学或营销学上被认为是增加了更多的消费者认知。   营销大师特劳特早在定位理论中就提出过一个类似的观点,即企业在战略定位中不应以财务现状为出发点,很多时候,法律诉讼也是营销的一个重要工具。以此来看,红牛很巧妙地利用了这一工具,将一场风险诉讼转化成了一场在美国、中国以至在全球市场的法律营销。   通过将案情减略成“不能给你一双翅膀”这种常识性“错误”,导引出更多的同情、支持,而案情的转化,“给你一双翅膀”显然比“增加体能”这种用语在报道上更有煽动性,一方面可能是出于媒体选材上的习惯,而另一方面,也不能排除红牛“有意”带动舆论的可能。   刘春泉律师就告诉记者,“按照国内法律来看,虚假宣传有两种,一种是虚构事实本身,比如根本不能减肥的药物宣称可以减肥,另一种是事实上存在,但会给人误导,比如买一送一,买一个电冰箱送一个水壶,从红牛的广告来看,给人一双翅膀显然是误导,但这种误导是正常人很容易识破的,所以,这应该不是本次诉讼的关键问题。”   因此,以此为噱头不仅能够转移问题焦点,避重就轻,而且能够起到意想不到的宣传效果,不过,这样一举两得的技巧却也颇具风险,一位不愿透露姓名的法律专家告诉记者,“虽然最终选择翅膀问题进行报道的效果对企业产生的危害最小,但是企业不应该忽视虚假宣传或夸大性宣传可能给企业造成的法律风险和法律后果。”   企业避险:早期准备更为重要   尽管最后化险为夷,但红牛案也提醒走出去的中国品牌企业:宣传用语稍有不慎,很可能会惹祸上身。因此,企业要预先对这种法律风险有足够的认知和准备工作。   张铮律师表示,“实验数据非常重要,即使美国有3亿人,即便你只有几个人的实验数据,但也足以让你在诉讼中保持一个相对有利的地位。而如果缺少相关的实验数据,那么,企业很可能会面临巨额惩罚性赔偿的后果。”   刘春泉律师同样表示,“早期的准备非常重要,无论是广告宣传还是其他,企业都有必要在事先聘请独立的第三方专业机构出具专业意见,依循该专业意见的商业决策通常会在诉讼过程中被认为企业尽了相应的注意义务,而免于惩罚性赔偿。”   举例来说,一家科技公司在美国销售的商品中使用了某项专利技术被诉侵权,如果这家公司在使用该项技术之前,聘请了美国或者国际上专业的知识产权检索机构进行过专利检索,那么,这家公司所应承担的责任就会小很多。但是需要注意的是,这个企业所聘请的机构不是一个随便杜撰出来的机构,而是应该在一定领域拥有一定专业信誉的第三方。   此外,广告用语中如出现引用数据,谨慎保证数据的准确性以及有案可查则显得非常必要。事实上,红牛案并非孤例,在此前数年,中国大量赴美上市的中概股企业就曾因在招股说明书中大量使用夸大行业地位的形容性词汇而遭遇做空。这也给更多倾向定性而缺乏定量思维的中国企业提了一个醒,“在广告宣传中,尽量避免使用夸大性的形容词,尤其是缺少实验数据支撑的结果性判断。” 来源:中国经营报 作者:屈丽丽

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