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2019年12月07日

(2019-12-07 08:28:44)
分类: 法律程序规定

从一起改判案看自由裁量权的法律适用 原创: 刘权利 市监法苑 昨天 一. 行政判决书内容(有删选): 原告丘某不服被告某市场监督管理局市场监督行政处罚一案,提起行政诉讼。……。本案现已审理终结。 2018年11月16日,被告某市场监督管理局作出武市场监管十处字[2018]9号《行政处罚决定书》,认定:2018年9月18日,被告对原告经营的县中堡镇永兴达百货店进行检查,发现原告摆放在货架上销售的4瓶原味开心果已经超过了保质期,货值金额67.2元。原告销售超过保质期的原味开心果的行为,违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(十)项的规定,构成了经营超过保质期的食品的行为。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第(五)项的规定,决定对原告作出以下行政处罚:1、没收扣押在案的超过保质期的原味开心果4瓶(250克/瓶);2、罚款50000元。 原告诉称,被告于2018年11月16日对原告作出的武市场监管十处字[2018]9号行政处罚决定处罚过重,存在程序违法,请求人民法院予以撤销。原告总共进(货)5瓶原味开心果,在保质期内销售了一瓶,剩余四瓶原味开心果销售价格为16.8元/瓶,总价值仅为67.2元,行政机关为此处罚50000元,处罚确实过重。被告立案后,原告立即停止原味开心果的销售,并对店内所有货物进行排查,原告的行为是符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果”的情形的。请求依法撤销武市场监管十处字[2018]9号《行政处罚决定书》。…… 被告辩称,一、被告具有作出行政处罚的法定职权。……,被告对原告销售超过保质期的食品作出行政处罚,具有行政处罚主体资格。二、被告作出的行政处罚决定符合法定程序。被告的执法人员依职权对原告的经营场所进行检查时发现其经营的“原味开心果”超过保质期,依照《中华人民共和国行政处罚法》《食品药品行政处罚程序规定》,立案后,及时进行了调查和收集、调取证据,向原告告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容,并告知原告享有要求举行听证和陈述申辩的权利,在收到原告的陈述申辩书后,进行了复核,依法作出了《行政处罚决定书》(武市场监管十处字[2018]9号),并送达给原告。被告对原告作出行政处罚符合法定程序。三、被告作出的行政处罚决定认定事实清楚,证据确凿。2018年9月18日,被告的执法人员依职权检查中发现,原告销售的4瓶“原味开心果”的保质期截止日期为2018年9月6日,已超过保质期。四、被告作出的行政处罚决定适用法律、法规正确,过罚相当。1.适用法律、法规正确。原告经营的“原味开心果”超过保质期,其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(十)项的规定,构成了经营超过保质期的食品的行为。被告根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第五项的规定,对原告进行了行政处罚。2.行政处罚适当。原告经营超过保质期的“原味开心果”数量为4盒,货值金额为67.2元。鉴于原告为经营环节的初次违法,且货值金额不足1000元,其行为符合《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第十六条第(五)第(六)项的规定。被告对原告的行政处罚按照《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的原则,对原告罚款的幅度适用了“从轻处罚”,即依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条,参照《福建省食品药品行政处罚裁量基准(二)》(试行)中《适用<中华人民共和国食品安全法>行政处罚裁量细化标准》的SPAQ-15A档中“没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂,并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处5—6.5万元罚款”的规定,对原告作出罚款50000元的行政处罚,该罚款的幅度为法律规定的最低限。3.原告不具有减轻行政处罚的法定情形。食品安全关系人民群众身体健康和生命安全,原告从事食品经营多年,理应知道食品安全的重要性,然而时至今日,仍未履行《中华人民共和国食品安全法》第五十四条第一款“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品,定期检查库存食品,及时清理变质或者超过保质期的食品。”规定的基本义务。涉案的“原味开心果”超过保质期一周,原告不具有《行政处罚法》第二十七条规定的减轻行政处罚的情形。综上,对原告作出的行政处罚证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序,处罚适当,请求驳回原告的诉讼请求。…… 原告对本案被诉行政行为认定的事实无异议,不要求被告进行举证。原、被告对对方提供的其他证据材料的真实性未提出异议,且上述证据均符合行政诉讼证据要求,可作为本案定案证据。 经审理查明,县中堡镇永兴达百货店系一家经营零售预包装食品兼散装食品、乳制品、保健食品零售等的个体工商户,经营者为原告。2018年3月,原告从龙岩市宏升贸易有限公司以13.8元/瓶的价格购买5瓶(250克/瓶)原味开心果,尔后摆放在其经营的县中堡镇永兴达百货店货架上,标明16.8元/瓶的价格对外销售。该原味开心果标签上标明:保质期:240天,生产日期:2018年1月10日。2018年9月18日,被告对原告经营的县中堡镇永兴达百货店进行检查,发现原告摆放在货架上销售的4瓶原味开心果已经超过了保质期,货值金额67.2元。被告当场制作了现场检查笔录,对检查现场进行了拍照,并对货柜上超过保质期的4瓶原味开心果进行扣押,扣押期限自2018年9月18日至2018年10月17日,同时制作《实施行政强制措施决定书》送达给原告。同日,被告对原告所涉违法行为予以立案调查。2018年10月17日,被告决定延长扣押期限至2018年11月16日,并于同日将《延长扣押期限决定书》送达原告。2018年10月12日,被告经负责人同意延长15天的审理期限。2018年10月29日,被告经龙岩市食品药品监督管理局同意再次延长60天的审理期限。2018年10月22日,县十方市场监督管理所对案件进行合议,并形成合议决定。2018年11月12日,被告对案件进行案审讨论,并形成案审决定。2018年11月12日,被告向原告送达武市场监管十听告字[2018]第9号《行政处罚听证告知书》,告知原告拟作出的行政处罚,并告知原告享有陈述、申辩、听证的权利。2017年11月14日,原告向被告提交了《申辩申请书》,请求被告依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定,免于处罚。2018年11月15日,被告作出《陈述申辩复核意见书》,对原告陈述的申辩理由进行了复核,决定不予采纳。2018年11月16日,被告作出武市场监管十处字[2018]第9号《行政处罚决定书》,并于2018年11月21日依法送达原告。 本院认为,被告属县辖区内的食品药品监督管理行政主管部门,有权对辖区内食品药品进行监督管理并作出行政处罚的职权,被告主体适格。原告系县中堡镇永兴达百货店的经营者,属违法行为的实施人,被告在本案行政处罚决定中决定对原告作出行政处罚决定并无不当。原告在庭审中认为本案应以个体工商户的字号为处罚当事人的意见不成立,本院不予采纳。 被告在作出本案被诉行政处罚决定中履行立案、调查、合议、集体讨论、延长审理期限的审批、告知陈述、申辩、听证权利,并对陈述、申辩意见进行复核,被告作出的被诉行政处罚决定符合法定程序。被告对案件合议符合《食品药品行政处罚程序规定》第三十五条第一款的规定,延长办案审理期限,应当从期限届满后再计算延长的期限。原告在庭审中认为被告在办理案件中存在办案期限超期、合议违法及未履行集体讨论的意见不成立,本院不予采纳。 《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(十)项规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品:(十)标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂;”被告认定原告将超过保质期的原味开心果4瓶放在货架上对外销售,货值金额为67.2元的事实,证据充分,根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第(五)项的规定,作出没收扣押在案的超过保质期的原味开心果4瓶(250克/瓶)的行政处罚,符合法律规定。 《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”,即过罚相当原则。行政主体适用《中华人民共和国食品安全法》行使行政处罚自由裁量权亦应当遵循过罚相当原则,综合考虑违法行为的情节,包括违法行为人的生产经营规模、涉案品种的危险性和监管要求的严格程度、涉案物品的数量、涉案金额的大小、违法行为存续时间的长短以及造成社会危害后果的严重程度等。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定,生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂,尚不构成犯罪的,没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂,并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款。《福建省食品药品管理监督局行政处罚裁量权适用规则》第十四条第(七)项、第十六条第(四)、(五)、(六)项规定,具有涉案产品风险性低、初次违法、经营环节产品货值金额1000元以下、危害后果轻微等情节的,予以从轻行政处罚;符合从轻处罚条件的案件,综合本案具体案情,给予从轻处罚仍不足以体现过罚相当原则的,应予以减轻处罚。根据《福建省食品药品行政处罚裁量基准(二)》(试行)中《适用<中华人民共和国食品安全法>行政处罚裁量细化标准》的SPAQ-15A,本案应并处50000-65000元罚款,被告虽按50000元最低限对原告作出罚款的行政处罚,但从本案具体情节来看,原告属个体工商户,经营规模小,涉案产品风险性低,涉案物品的数量少(4瓶),超过保质期时间短(8天),涉案货值仅为67.2元,且原告系初次违法,违法行为存续时间短,危害轻微。参考《福建省食品药品管理监督局行政处罚裁量权适用规则》规定,本案符合予以从轻处罚的条件,且综合本案具体案情和上述多个从轻处罚情节,给予从轻处罚仍不足以体现过罚相当原则,应当对原告予以减轻处罚。被告对原告作出的50000元罚款,缺乏合理性考量,与原告违法程度不相适应,违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定的过罚相当原则,属于明显不当的行政处罚,依法给予判决变更。根据本案的具体情况,本院将罚款数额变更为20000元。原告认为,其行为符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定,可不予行政处罚的意见,本院不予支持。被告认为,原告的违法行为不符合减轻处罚情形的意见,本院亦不予支持。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条之规定,判决如下:变更被告县市场监督管理局作出的武市场监管十处字(2018)9号《行政处罚决定书》中,“处50000元罚款”为“处20000元罚款”。…… 二、性质相同,违法经营额差别不大案件,出现不同的判决结果的原因分析 本行政判决书中,县市场监督管理局答辩内容十分精彩,市场监督管理部门在查处经营者销售过期食品案中制作文书时可以借鉴其答辩内容,但是,人民法院根据行政处罚过罚相当原则,认定县市场监督管理局从轻处罚仍属于明显不当的行政处罚。其理由值得市场监督管理部门行政执法人员之处。 此前,笔者通过本公众号发布了两个与本诉讼涉及案件性质基本相同的判决书,与本案不同的是,那两个行政诉讼均维持市场监督管理部门的行政处罚决定。行政处罚案件违法行为性质相同,违法经营额差别不大,为什么会出现不同的判决结果,笔者认为,主要的原因有以下方面: 1、不同的法官对相类似的违法行为社会危害性的认识不同; 2、不同的法官对行政自由裁量权的实施的原则、规则、依据、参考因素的认识存在不同; 3、一般情况下,自由裁量权使用规则、细则多由地方人民政府、省市级政府职能部门发布。受制定程序、制定人员水平等因素影响,自由裁量权使用规则、细则违反上位法规定,或者不合理之处较为常见; 4、不同地域经济发展水平存在不同,经营户对承受相同处罚的感受可能不同。 5、行政执法人员办案水平存在不同,对证据、违法事实的认定、法律依据的适用存在不同认识; 6、不同市场监督管理部门、不同执法人员参与行政诉讼的水平不同,其对行政诉讼中的答辩、代理人的选定、出庭应诉技巧等认识及实践操作能力存在不同。 三. 市场监督管理机关实施自由裁量权应注意的重要问题 上述变更罚款数目的原因是认为行政处罚违反过罚相当原则,实际上,法院是认为市场监督管理部门适用《中华人民共和国食品安全法》行使行政处罚自由裁量权未遵循《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”规定。为了尽可能的避免自由裁量权违背过罚相当原则,笔者认为,执法人员应把握以下方面: 1、充分调取相关证据,查清当事人涉嫌违法的事实,保证违法行为事实清楚,取证程序符合法律规定,支持相关事实的证据充分,或者尽可能充分。执法人员不能先入为主,对证据进行随意取舍; 2、对当事人涉嫌违法行为定性准确,保证涉嫌违法行为与法律法规、规章所指的违法行为一致。自由裁量权不适用于对违法行为定性依据的选择方面; 3、一般情况下,法律法规、规章规定的没有选择余地的行政处罚种类,不适用自由裁量权。例如:“处以警告、没收违法所得、没收商品”等。但是,在特殊情况下,此类规定可以自由裁量。例如,某经营户在取得《食品经营许可证》之前有较长时间的经营行为,市场监督管理部门对其取得《食品经营许可证》之前较长时间的经营行为进行立案调查,肯定不能没收其生产设备及该时间段购进,但未售出的商品。 4、对于法律法规、规章规定的可以选择的处罚种类,例如“可以免除处罚”、“可以处以罚款”等。可以行使行政自由裁量权;对于具有幅度、有裁量余地的罚款处罚,也可以行使行政自由裁量权。例如:“处以1万元以上,10万元以下罚款”、“处以10万元以下罚款”等。 5、自由裁量时的考虑因素: (1)《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定的“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”; (2)地方经济水平。考虑该因素的原因是因为各地经济发展水平不尽一致,但实施的法律法规却相同。如果行政处罚对相同违法事实适用同一处罚幅度,或者标准,对某些当事人不公平; (3)当事人的承受能力。该考虑因素与地方经济水平有相类似的地方,且该考虑因素在案件中应着重考虑。除了过罚相当原则之外,行政处罚还应当遵循处罚与教育相结合的原则。实施行政处罚的最终目的是为了教育当事人,使其守法经营,但如果行政处罚让想改过的当事人无机会改过,明显是不合适的。因此,实施行政自由裁量权时,执法人员应考虑市场主体的规模、经营情况,甚至家庭生活水平等情况,综合各方面因素分析其承受能力,决定实施的行政处罚。例如,某经营户为被扶贫户,投资5000元开一小百货店,其发布的广告内容涉及 “最高级”,依据《广告法》对其实施罚款20万元明显是不合适的。 (4)合理适用自由裁量权相关规定 自由裁量权的规定比较多,但适用最多的、争论最大的是《行政处罚法》第二十七条第一款的规定,具体条文如下:“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚: (一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的; (二)受他人胁迫有违法行为的; (三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的; (四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。” 为了保证行政处罚的过罚相当原则,市场监督管理机关经常会根据当事人存在的相关事实,适用该条文从轻或者减轻行政处罚。该条文中,最能解决性质相同,违法经营额差别不大案件,处罚不宜相同问题的条文是第四款“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”规定,而该款的适用也同样是争论最多的。对于该款,执法人员、理论研讨人员、司法人员等各有自己的看法。但这些争论,并不影响该款在行政执法过程中被广泛适用。笔者认为,在该款的适用上,执法人员应在维护法律尊严,遵守公平公正、过罚相当原则的基础上,适当考虑地方经济发展水平、当事人的承受能力因素,作出恰当的行政处罚。 另外,实施行政自由裁量权时,执法人员可以适用地方规章的相关规定,参照上级市场监督管理机关自由裁量权规则及基准,实施行政处罚,保证行政处罚处理恰当。 (5)对上级市场监督管理机关自由裁量权规则及基准中予法律法规规章规定不符,或者不合理的条款,可以不适用 上级市场监督管理机关自由裁量权规则及基准往往是由上级市场监督管理机关制定,该自由裁量权规则及基准在制定程序、制定人员水平等方面与法律法规、规章有一定的差距。执法人员在适用过程中,如果发现其相关规定与法律法规、规章相抵触,或者某些规定存在不合理问题时,可不适用该具体规定。例如,某省级市场监督管理部门自由裁量权基准中规定,“同一违法行为违反两个以上不同内容法律规范或者一个法律规范两条以上不同内容条款的”,从重处罚。该违法情形,在案件查处过程中经常出现,如果适用该具体规定,许多行政处罚将不恰当,或者违反过罚相当原则。例如,某当事人无营业执照经营了价值200元的侵权短袖,其行为分别违法《无证无照经营查处办法》、《商标法》的相关规定,如果对其从重处罚,罚款额度应该在20万元左右,该惩罚肯定违反了过罚相当的原则。

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