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如何认定计算广告费用对广告违法行为进行处罚探析

(2019-11-06 21:33:58)

如何认定计算广告费用对广告违法行为进行处罚探析作者黄喜才

如何认定计算广告费用对广告违法行为进行处罚探析

《中华人民共和国广告法》(以下称《广告法》)第五十五条第三款规定: “广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,由工商行政管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款; 两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。”《广告法》第五十七条、第五十八条也涉及到广告费用计算问题。实践中该如何认定计算广告费用对广告违法行为进行处罚呢?

如何认定计算广告费用对广告违法行为进行处罚探析

一、如何认定计算广告费用的金额?

对于广告费用金额的认定、计算,早在1994年《广告法》实施期间,国家工商局就曾于1995年7月7日下发过《关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》 (工商广字〔1995〕168号),规定:

1.对广告发布者,广告费以广告发布费全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的,则应将服务费与广告发布费合并计算。

2.对广告经营者,广告费以广告代理费,广告设计、制作费的全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的,则应将其服务费与广告代理、设计、制作费合并计算。

3.对广告主,广告费按其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算。

4.对已经发布的违法广告,广告经营者、广告发布者尚未收到广告费的,按照发布广告的实际情况计算广告费,其标准以广告主与广告经营者、广告发布者签订的书面合同规定的标准确认;未签订书面合同的,或合同不能反映收费金额的,按广告经营者、广告发布者向广告监督管理机关备案、公布的广告收费标准确认;未向广告监督管理机关备案的,比照违法当事人同类广告的收费标准确认。

5.在查处广告违法案件中,对当事人违反《广告法》规定,各方之间不订立书面合同,不将收费标准向广告监督管理机关备案的,应当依法从重处罚。

工商总局关于公布政策性文件清理结果的公告工商办字〔2016〕98号,为贯彻落实国务院决策部署和李克强总理重要指示精神,根据《国务院办公厅关于做好行政法规部门规章和文件清理工作有关事项的通知》(国办函〔2016〕12号)的要求,工商总局对截至2015年底现行有效的511件政策性、规范性文件进行了全面清理,废止失效了一批不利于“稳增长、促改革、调结构、惠民生”的政策性文件,该规范性文件已于2016年5月31日被工商总局公告失效。该文件所以被废止,笔者认为主要涉及到广告合同收费标准的备案问题,关于认定、计算广告费用属于技术性问题不属于政策性问题。实际上广告主、广告经营者、广告发布者的广告费用也确如该文件明示的几个费用组成,所以认定、计算广告费用一方面要看广告广告主、广告经营者、广告发布者的费用支出或者收费收据是否一致,另一方面要看广告主、广告经营者、广告发布者之间签订的合同协议和上述收据是否一致。

2015年12月28日国家工商总局在答复四川省工商局的《关于在查处广告违法案件中如何认定广告经营者广告费金额的答复意见》(工商广字【2015】221号)中明确“对于广告经营者,广告费用是其从事广告经营活动而应收取的全部金额,在查处广告违法行为时,对负有责任的广告经营者,应以涉案广告代理费、广告设计、制作费的全部金额确认,在计算广告经营者的广告费用金额时不应再扣除其支付给媒体的广告发布费等费用。”实际是对工商广字〔1995〕168号第1条的进一步规定解释。应该没有问题。

如何认定计算广告费用对广告违法行为进行处罚探析

二、结合以上行政解释,在广告执法中,各广告活动主体的广告费用认定范围应当如下把握:

(一)、对于广告发布者,广告费用应以广告发布费全部金额确认;(二)、对于广告经营者,广告费用是其从事广告设计、制作、代理等经营活动而应收取的全部金额,在计算广告经营者的广告费用金额时,不应再扣除其支付给媒体的广告发布费等费用;(三)、对于广告主,广告费用应按其承担的广告设计、制作、代理、发布、聘请广告代言人等费用的总额合并计(四)、采取赠送广告版面或广告时间等方式,没有产生广告费用的,执法实践中可以参考广告经营者、广告发布者依法公布的收费标准和收费办法,乃至该广告媒介同类广告收费实际情况予以认定计算。

在确认广告费用后按《广告法》第五十五条、第五十八条规定对当事人违法行为进行处罚。

如何认定计算广告费用对广告违法行为进行处罚探析

三、广告费用无法计算或者明显偏低该如何认定处罚?

《广告法》第五十五条、第五十八条规定,当广告费用无法计算或者明显偏低时可以直接按照法律设定的罚款数额幅度裁量。一般来说,一般纳税人企业或者小规模纳税人个体工商户的广告设计、制作、代理、代言、发布等都是有会计记帐单据或者合同的。

(一) 、在企业或者个体工商户的帐薄中,广告费用记载在法定科目企业利润表--营业费用中,企业利润表通常按照各项收入、费用以及构成利润的各个项目分类分项列示。营业费用是用来核算企业销售商品过程中发生的费用,包括运输费、装卸费、保险费、展览费、销售部门用固定资产的折旧、广告费等等。通俗的讲只要发生在销售环节的费用都归集在这个项目下。如果广告费用有支出或者收款收据,同时又有双方的合同,加以佐证。我们就按上述规定进行认定计算处理。如果这些广告费用只是笼统的记载了营业费用之中,又没有合同加以佐证,广告费用确实无法析出。这种情形属于广告费用无法认定计算。

(二)、商品包装标签,虽然商品包装物和标签印制都是有价格的,但商品包装物标签广告往往和产品质量信息一同展示,尽管商品包装物标签广告上的部分信息符合商业广告特征,而支付的商品包装物费用是针对整个商品包装物的,这其中符合商业广告特征的包装物上信息也是无法另行单独计算费用的。

(三)、无法计算还发生在没有记账的个体工商户中,当事人不依法提交广告费用的证据,市场监督管理人员依法也搜集不到来固定证据。按无法计算处理。

(四) 、当事人提供的广告费用证据资料失实,提供虚假的广告费用证明资料,或者隐瞒、销毁广告费用证据,致使广告费用无法查清的,也属于“无法计算”的情形。

还有一种情况, 广告主自设网站自媒体自行发布违法广告的,工商总局广告司巜广告法》释义中认为,这种情况下广告费用难以计算,应按广告费用无法计算处理。实质上这种情况下也是有费用的,只是广告主自己设计制作发布,费用支出非常有限,广告费用显然很低,这时如果按照广告主实际产生的费用计算广告费用实施行政处罚,明显不足于惩戒其广告违法行为的,故此也纳入广告费用无法计算情形。

如何认定计算广告费用对广告违法行为进行处罚探析

广告费用明显偏低,通常是指当事人陈述交代的广告费用明显低于平常正常价格、或者明显低于同行业正常价格,且没有合理理由的。属于前项(四)的一种形态,《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第十九条规定“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’,人民法院应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。”“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价。”这个司法解释规定可以作为广告执法中判定“广告费用明显偏低”的参考。对于有证据当事人隐瞒、销毁广告费用证据的应从重处罚。

同一违法广告分别在户外、传统媒体、互联网及自媒体上发布,能够认定、计算户外、传统媒体、互联网的广告费用的,决定罚款数额时,应按最大金额的倍数进行处罚;如果不能,按无法计算广告费用或者明显偏低按20万起底处罚。

如何认定计算广告费用对广告违法行为进行处罚探析

《行政处罚法》第三十八条 调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:(一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。

杭州最大炒货案件当事人方林富最后提起浙江省高院再审的理由是,办案机关没有走集体讨论的程序,需要指出的是,对当事人进行较大数额的罚款时,行政机关的负责人应当集体讨论决定。做到实体合法,程序正义。

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