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2019年11月04日

(2019-11-04 16:20:49)
分类: 广告法律法规及实务

如何计算广告费用 市场守望者 8小时前 如何计算广告费用 广告执法中适用《广告法》第五十五条、第五十七条、第五十八条时都涉及到广告费用计算问题,《广告法》第五十五条、第五十八条都是设定按照广告费用倍数处罚为前置的,只有广告费用无法计算或者明显偏低时才可以直接按照法律设定的罚款数额幅度裁量的;《广告法》第五十七条虽然设定了罚款数额幅度,但对于广告经营者、广告发布者,有没收广告费用的处罚,也是必须查证计算广告费用的。而这三个《广告法》法律责任条款的适用,,如何正确认定、计算广告费用呢? 一、 对于广告费用的计算的行政解释,早在1994年《广告法》实施期间,国家工商局就曾于1995年7月7日下发过《关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》 (工商广字〔1995〕168号),规定: 1、对广告发布者,广告费以广告发布费全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的,则应将服务费与广告发布费合并计算。 2、对广告经营者,广告费以广告代理费,广告设计、制作费的全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的,则应将其服务费与广告代理、设计、制作费合并计算。 3、对广告主,广告费按其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算。 4、对已经发布的违法广告,广告经营者、广告发布者尚未收到广告费的,按照发布广告的实际情况计算广告费,其标准以广告主与广告经营者、广告发布者签订的书面合同规定的标准确认;未签订书面合同的,或合同不能反映收费金额的,按广告经营者、广告发布者向广告监督管理机关备案、公布的广告收费标准确认;未向广告监督管理机关备案的,比照违法当事人同类广告的收费标准确认。 5、在查处广告违法案件中,对当事人违反《广告法》规定,各方之间不订立书面合同,不将收费标准向广告监督管理机关备案的,应当依法从重处罚。 虽然这个规范性文件已于2016年5月31日被《工商总局关于公布政策性文件清理结果的公告》(工商办字〔2016〕98号)公告失效,但从1995年至今工商机关一直按照这个文件精神认定、计算广告费用,且事实上广告主、广告经营者、广告发布者的广告费用也确如该文件明示的几个费用组成,只是当时尚未出现广告代言这种广告形式,并未将代言费用明确纳入广告主的广告费用计算范畴。 2015年12月28日国家工商总局在答复四川省工商局的《关于在查处广告违法案件中如何认定广告经营者广告费金额的答复意见》(工商广字【2015】221号)中明确“对于广告经营者,广告费用是其从事广告经营活动而应收取的全部金额,在查处广告违法行为时,对负有责任的广告经营者,应以涉案广告代理费、广告设计、制作费的全部金额确认,在计算广告经营者的广告费用金额时不应再扣除其支付给媒体的广告发布费等费用。” 二、由此,广告执法中,各广告活动主体的广告费用认定范围应当如下把握: 1.对于广告发布者,广告费用应以广告发布费全部金额确认; 2.对于广告经营者,广告费用是其从事广告设计、制作、代理等经营活动而应收取的全部金额,在计算广告经营者的广告费用金额时,不应再扣除其支付给媒体的广告发布费等费用; 3.对于广告主,广告费用应按其承担的广告设计、制作、代理、发布、聘请广告代言人等费用的总额合并计算; 4.采取赠送广告版面或广告时间等方式,没有产生广告费用的,执法实践中可以参考广告经营者、广告发布者依法公布的收费标准和收费办法,乃至该广告媒介同类广告收费实际情况予以认定。 广告费用无法计算或者明显偏低该如何计算? 《广告法》第五十五条、第五十八条规定,当广告费用无法计算或者明显偏低时可以直接按照法律设定的罚款数额幅度裁量的。客观上讲,所有的广告设计、制作、代理、发布、代言都是有费用产生的,现实中有时是“难以计算”,但“难以计算”不等于“无法计算”,严格讲,“难以计算”主要是广告监管执法机关的责任,是证据收集、查证、计算方式方法问题。“无法计算”才有当事人的责任,如当事人不依法提交广告费用的证据,或者提供的广告费用证据资料失实,隐瞒、销毁广告费用方面的证据,故此,通常应当是在当事人拒不提供广告费用证明资料,提供虚假的广告费用证明资料,或者隐瞒、销毁广告费用证据,致使广告费用无法查清的,才会出现无法计算的情形。认定当事人的广告费用无法计算情形,必须要有相应的证据支持才能成立。 广告主自设网站自媒体自行发布违法广告的,工商总局广告司巜中华人民共和国广告法》释义中认为,这种情况下广告费用难以计算,应按广告费用无法计算处理。实质上这种情况下也是有费用的,只是广告主自己设计制作发布,费用支出非常有限,广告费用显然很低,这时如果按照广告主实际产生的费用计算广告费用实施行政处罚,明显不足于惩罚其广告违法行为的,故此也纳入广告费用无法计算情形。 同理,商品包装物广告也应然,虽然商品包装物都是有价格的,但商品包装物广告往往仅是商品包装物上的部分信息符合商业广告特征,而支付的商品包装物费用是针对整个商品包装物的,这其中符合商业广告特征的包装物上信息是无法另行单独计算费用的。 广告费用明显偏低,通常是指当事人陈述交代的广告费用明显低于平常正常价格、或者明显低于同行业正常价格,且没有合理理由的。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第十九条规定“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’,人民法院应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。”“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价。”这个司法解释规定可以作为广告执法中判定“广告费用明显偏低”的参考。 三、广告费用计算的几种情形 广告执法中广告费用的计算可以根据广告发布情况与广告费用支付情况采用以下计算方式: (一)、广告已经发布完毕,广告费用已经实际支付的,按照实际支付的广告费用认定计算; (二)、广告已经发布完毕,广告费用完全未支付,按照合同约定、刊例价、公布的广告收费价格计算广告费用,现在常见传统媒体实际履行的广告收费价格低于公布的刊例价,如能作出合理解释,并提供相应证据证明的,应予接受; (三)、已经部分支付广告费用,查处时广告发布已经超出预付广告费用的,应当按照实际发布广告数量及合同约定的广告发布收费标准计算广告费用; (四)、已经部分支付广告费用,查处时广告发布数量未达预付广告费用金额的,应该按实际支付数额认定广告费用,但在决定罚款时应当予以从轻、减轻处罚,理由是: 1、广告违法查处后,违法广告通常都会停止发布了,但如果简单地以实际发布的广告数量计算广告费用,就会导致实际已经支付的用于发布违法广告的广告费用因为被查处而需要将广告费用余款退回给广告主,这就从根本上违反了“任何人不得因违法行为而受益”的法谚了。 2、参照刑法规定,对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。广告违法行为属于行政违法行为,是参照刑事犯罪社会危害性轻的违法行为,举重以明轻,既然犯罪未遂可以参照既遂从轻、减轻处罚,行政违法行为更当如此。本情形下,虽然广告费用基于“任何人不得因违法行为而受益”的精神而按照实际已经支付的认定,但该数额广告费用应该发布的广告并未完成,即有部分行政违法行为并未实际实施,应当参照刑法对于未遂犯的处罚原则予以从轻、减轻处罚。 (五)、同一违法广告分别在户外、传统媒体、互联网及自媒体上发布,户外、传统媒体、互联网有广告费用支付可计算广告费用,自媒体没有广告费用支付无法计算广告费用。决定罚款数额时,简单地按自媒体广告费用无法计算20万起罚,或者按户外、传统媒体、互联网的广告费用倍数计罚,都可能出现处罚畸轻畸重的问题,这时就应当按照实务界及理论界共同认可的择一重责论处原则,综合考虑广告费用能计算部分与无法计算部分的情节,并参考最高人民法院的标准决定罚款数额,以保障广告执法的个案公正。

2019年11月04日

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