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2019年08月28日来来来,把这样的职业打假人怼回去!

(2019-08-28 23:16:01)
分类: 广告法律法规及实务

来来来,把这样的职业打假人怼回去!

2019年08月28日来来来,把这样的职业打假人怼回去!

市场监管案例精萃 2018-04-18

“特级香茶老茶客最爱”广告举报案

湖北省巴东县工商局 杨成义

  

案 情

  2016年8月1日,BD县工商局收到付某发来的举报信函,称其于7月24日在淘宝网某茶叶旗舰店购买了“恩施富硒绿茶2016新茶雨前炒青散装茶叶250g”。付某认为被举报人网店页面有“特级香茶老茶客最爱”用语,违反了《广告法》第八条、第九条规定,要求BD县工商局立案查处并给予其举报奖励,被举报人退还货款并依法赔偿。

争 议

  收到该举报信函后,BD县工商局组织了讨论,执法人员对几个问题有不同意见,产生争议。

  (一)对举报人身份的争议

  一种观点认为,举报人存在以营利为目的的倾向,可以认定其为职业打假人,对其诉求不予支持。另一种观点认为,应围绕其权益是否受到侵害、举报事实是否成立而决定是否受理、处理,对其身份可不予探究。

  (二)对涉案广告用语是否违法的争议

  一种观点认为,被举报人的网店页面使用了“特级”“最爱”等绝对化用语,其中“特级”涉嫌贬低同行业产品,“最爱”指向自身产品,违反《广告法》相关禁止性规定,应立案查处并支持举报人的请求。

  另一种观点认为,“特级香茶老茶客最爱”描述中的“老茶客最爱”,是针对“特级绿茶”这一类茶叶,并非特指某一具体品牌商品,对同类商品不会产生实质性贬损,对消费者选购商品不会产生实质性误导,该广告语不违法。

分 析

  (一)对举报人身份的认识与理解

  职业打假人通常是指以营利为目的、知假买假的群体,其利益是否应受到保护,在法学理论界争议颇大。在执法实践中,职业打假人大量占用有限的行政资源也是客观存在的事实。近年来,全国各地工商、市场监管部门(以下统称工商部门)受理的涉及互联网领域广告问题的投诉、举报数量越来越多,基层执法人员工作量逐年增加。

  笔者认为,《消费者权益保护法》第二条规定,凡是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的都属于消费者。宪法和相关行政法规规定,公民即使不作为消费者,对违法行为也有举报权。因此,投诉、举报案只要具备以下条件之一便应受理:一是投诉、举报人的合法权益可能受到侵害,二是投诉、举报的违法事实可能成立。

  从本案初查结果看,举报人在淘宝平台购买被举报人茶叶的事实属实,其举报的违法事实可能成立,其权益可能受到侵害,应先受理,再进一步调查确认其权益是否被侵害,被举报的行为是否违法。

  (二)对“特级香茶老茶客最爱”用语是否违法的分析

  关于“特级香茶”的理解。根据GB/T14456.2-2008《绿茶》第二部分的规定:大叶种绿茶5.2.2“炒青茶各级感官品质应符合表2、表3的规定”,表2的级别栏目分为特级、一级、二级、三级。由此可见,举报人购买的炒青茶叶依此国家标准宣传其茶叶为“特级”是有依据的,并非无中生有。因此,这里的“特级”有国家标准依据,不属于绝对化用语。

  关于“老茶客最爱”的理解。老茶客泛指品茶资历较深的一类茶叶消费群体,在“特级香茶老茶客最爱”这样的语境中,老茶客最爱的应是特级香茶,而非特指某个产品。调查显示,“特级香茶老茶客最爱”的字体大小、颜色、字样均衡,前后没有跟随自身产品名称的表达,也没有实质性贬低同行产品的表现。直接判定“最爱”指向的就是被举报人自己的产品,理由不充分,也不能判定其误导消费者。综上,不能判定“特级香茶老茶客最爱”用语违法,举报人要求退还货款、依法赔偿、给予奖励的理由不成立,不应支持其诉求。

2019年08月28日来来来,把这样的职业打假人怼回去!

处理结果

  BD县工商局接到该举报信函后,并未纠结于职业打假人身份的认定,而是以保护消费者合法权益、净化广告市场为第一要务,安排专人调查,固定了网络证据,调查了行政相对人,查清了举报的基本事实,开展了多次讨论,请示了上级有关部门,最终认定“特级香茶老茶客最爱”广告语不违法,对举报人的请求不予支持。

  举报人不服,向BD县人民政府申请复议,2016年10月12日,BD县人民政府作出不予受理的决定。截至目前,举报人未提出不同意见。

延伸思考

  自新《广告法》施行以来,广告领域涉及绝对化用语的投诉、举报案件陡增。在处理此类投诉、举报案件中,工商部门既要做到依法保护消费者合法权益,又不能因行政权力的介入而损害经营者的正当权益。对广告领域涉及绝对化用语的投诉、举报,应以保护消费者合法权益、净化广告市场为第一要务,围绕消费者合法权益是否受到侵害,被投诉、举报的违法事实是否成立等要件决定是否受理;在判定广告用语是否违法时,应结合相关语境、证据综合分析。

不被牵着走,走自己的路

“程序至上”确保履职到位

  江苏省太仓市市场监管局 曾晓华

近年来,职业打假人群体在社会上引起了广泛争议,工商、市场监管部门(以下统称工商部门)对其诉求既要依法处置,确保履职到位,又要保持公正,避免被人利用,这对履职专业性提出了很高要求。以绝对化用语举报为例,由于该项违法行为起罚点高,适用标准又较难把握,因此成为不少职业打假人的目标。BD县工商局处理的这起案件正是这一趋势的反映。笔者认为,工商部门在处理疑似职业举报时,实体认定固然重要,但由于缺乏权威标准,违法风险反而不大;而程序合法属“强制标准”,一旦失误则风险陡增。因此,“程序至上”是此项工作的关键所在。

笔者围绕相关程序问题,谈谈基层工商部门如何按法定要求“走自己的路”,而不是让人“牵着走”。

接待受理程序

  当前职业举报以书面信函形式为主,也有少数现场举报。

在接待受理过程中,要注意三方面问题:

一是书面受理的要做好受理记录,特别是注明受理时间,这是工商部门答复是否符合法定时限要求的重要证据。如果没有记录,则只能从信函邮戳记录的到达时间起算。

二是现场接待要简洁,对符合受理条件的举报,只需接收其举报材料,予以记录,告知其将按程序处理、答复即可,要注意言多必失。

三是内部流转要迅速,广告类举报法定答复时限较短,受理人员应迅速将举报材料流转到内部负责核查的部门,并提示法定答复时限。

核查处理程序

  

根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条的规定:工商部门接到举报后应在七个工作日内予以核查,并决定是否立案。

当前职业举报主要集中在网络广告上,核查方式相对简单,只要看相关广告页面即可初步判断,但核查程序的留痕非常重要,这是证明依法履职的重要证据。

具体来说,一是要对举报反映的违法事实取证,不管举报的广告是否存在,都要对相关网页截屏取证,并要求当事人确认。

二是违法行为的认定机构有疑难问题的,可以组织广告科、法规科、稽查大队等召开研讨会,形成会议记录。

三是对于违法事实不存在、没有管辖权、举报内容不构成违法等情形,应决定不予立案,制作不予立案审批表,依程序由局领导签批。

四是对于违法事实成立的,应按程序予以立案查处。其中,对违法情形较难认定的,可以先立案,经仔细讨论后再决定销案还是处罚;对违法行为轻微可依法免予处罚的,应当先立案,查实符合免予处罚情形的证据后,依程序免予处罚。

依法答复程序

 

 (一)答复的时限要合法

  广告类举报的答复要注意三点要求:

首先,按照《广告法》第五十三条规定,七个工作日内必须答复举报人。该法未要求答复处理结果,因此只要答复“你的举报已收悉,正在处理”即符合规定。

其次,按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十八条规定,不予立案应答复具名举报人。这里要注意,该法要求七个工作日(特殊情况可延长至十五个工作日)内需作出是否立案决定,但未要求在上述期限内必须答复,因此,只要(不予)立案审批表签批日期在上述期限内即可,答复日期适度延后并不违法。从提高效率角度出发,如能够在七个工作日内作出不予立案决定,则可一次性答复举报人,否则需分两次答复。

最后,按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条的要求,工商部门作出行政处罚、不予行政处罚等处理决定的,应当告知具名举报人,无时限要求。

(二)答复的内容要精准

  第一,答复内容要简洁。按照《行政诉讼法》举证责任倒置原则,执法部门对举报答复的内容负有自证义务,答复内容越多,证明责任越大。

第二,答复内容要明确。决定不予立案的,不能简单答复“不予立案”,还要简要告知原因,如举报事实不存在、无管辖权或是不构成具体哪条违法行为。答复的指向性越明确,风险范围就越窄。立案查处的,要答复具名举报人具体处理结果。

此前,某工商局就因仅告知“该案证据不足,无法证明存在违法行为”,未告知“销案”这一具体处理结果而被法院判定败诉。

  

(三)答复的口径要统一

  有些职业打假人举报绝对化用语,采取的是“广撒网”的策略,他们通过网络搜索所有含“最”“顶级”“第一”等关键字的广告,不分析其是否实际违法,一律打包向工商部门举报。面对五花八门的疑似绝对化用语,目前理论界尚未对标准形成共识,实践中执行标准不一。笔者认为,基层工商部门应尽量保持本部门认定标准的相对统一。

(四)答复的形式要规范

  目前并无法律法规对举报答复的形式提出特定要求,笔者认为,书面答复形式相对较好。

一是书面答复属于单向行为,无须担心交流失控等意外情况。

二是邮寄记录易于保存,有利于行政机关举证。

三是以交邮之日为时点计算答复时限,流程可控。

另外需注意,举报答复属于政府公文,按照《邮政法》相关规定,只能通过邮政企业而不能通过普通快递企业寄送。

复议诉讼程序

  

复议、诉讼是职业打假人经常采取的手段,其目的有时并非为了胜诉,而是企图通过滥用救济权利,以浪费行政资源相要挟,以换取执法部门对其行为的倾斜性支持。

执法部门只有通过专业的法律应对,才能占领主动,让其无隙可乘。

  一是要在法定时限内提交完整证据。《行政诉讼法》第三十四条规定:“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据。”近期,河南省某工商部门仅针对原告起诉理由提交了相应证据,没有完整提交全部证据,最终被法院判定败诉。

  二是要针对复议申请人及原告的资格提出异议。根据《行政复议法》第九条第一款及《行政诉讼法》第十二条第一款第(六)项规定,举报人只有自身合法权益受损,才有权提起行政复议和诉讼。按照现行法律法规,职业打假人的合法权益主要有:举报被依法受理、获得答复和领取奖励的权利,其以上述权益被侵害为由提起行政复议、诉讼,应属正当。

在实践中,职业打假人还常以实体处理不合法为由提起复议、诉讼,譬如未将其举报的广告用语认定为禁止使用的绝对化用语。

对此,笔者认为,认定违法行为是工商部门的法定职权,职业打假人对此无法定监督权,如果其并未实际购买相关商品,或者并未基于广告误导而购买商品,则工商部门的处理结果不会影响其任何合法权益,此时其无权提起复议和诉讼。当前,行政复议部门和司法部门对这一观点逐渐取得共识。

工商部门在应诉过程中可围绕职业打假人与被诉具体行政行为不具有法定利害关系这一观点充分说理,对其复议和诉讼资格提出异议。

复合诉求的处理

  提出复合诉求是职业举报的常见情形,一封信中可能同时包含违法广告举报、消费纠纷投诉、消费者权益受侵害投诉和食品安全违法举报等多项诉求,在实践中容易因混淆几者关系而处理不当。处理这类举报要注意三个问题:

  一是分别处理。复合诉求之所以容易混淆,是因其基于同一事实,又恰属同一部门管辖。需要注意的是,每项诉求指向的法律强制性、时限、程序要求甚至内部承办部门都不尽一致,其法律性质相互独立。因此,受理此类举报后,需将多个诉求准确剥离和分流,按程序分别予以处理。

  二是适当交叉。虽然多个诉求需分别处理,但并不代表必须物理隔离,从提升效率的角度出发,相关工作完全可以适度交集。例如,询问笔录可以同时涵盖多个诉求的问题,相关证据可以交叉使用,一份答复可全面回应多项诉求。

  三是坚持公正执法。一方面,对于确实违法的行为要依法处理,同时按照自愿原则,组织消费纠纷调解,要明确告知被举报人,纠纷和解情况对处罚结果没有影响。另一方面,对于不违法或符合减免处罚情形的要敢于认定,通过专业的担当为企业保驾护航。

确定管辖 注意期限 保留证据

北京市工商局东城分局 任洪波

  对于职业打假人涉及绝对化用语的投诉、举报,工商机关作为消费维权与广告监管部门,负有维护消费者合法权益,监督、处理广告违法行为的法定职责。《消费者权益保护法》《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》《广告法》对此均有规定。因此,投诉、举报人身份如何,并不影响工商机关对其投诉、举报涉嫌广告违法事项的处理,本案中BD县工商局的认定是正确的。

  对于职业打假人关于涉嫌绝对化用语的广告违法行为的投诉、举报,应区分投诉、举报事项,按照不同要求分别处理。

  对于消费者投诉,依照《消费者权益保护法》《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》等法律规定,工商部门应当履行核查决定是否受理、组织开展调解、在法定期限内完成调解工作、告知投诉人受理与处理结果等职责。对于职业打假人的投诉是否应当受理,应根据《消费者权益保护法》第二条、《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第二条、第六条、第十一条、第十六条的规定,结合个案具体情况认定是否属于消费者权益争议,是否应当予以受理,并在法定期限内分别作出受理、不予受理、终止受理的决定,并告知投诉人。受理后,除特殊情况(如需要进行鉴定或者检测)外,应当在受理之日起六十日内终结调解或者终止调解。

  对于职业打假人关于涉嫌绝对化用语的广告违法行为的举报,依据《广告法》《工商行政管理机关行政处罚程序规定》《互联网广告管理暂行办法》等法律法规规章的规定,工商机关应履行核查决定是否立案、调查取证、作出最终处理决定、告知举报人等法定职责。执法实践中应重点注意以下问题:

  1.首先要确定对举报事项是否具有管辖权

  《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条规定,对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚,原则上由广告发布者所在地工商机关管辖。需要注意的是,对于通过互联网发布违法广告的,《互联网广告管理暂行办法》在前述规定基础上予以扩展,该《办法》第十八条第二款规定:“广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的,也可以进行管辖。”第三款规定:“对广告主自行发布的违法广告实施行政处罚,由广告主所在地工商行政管理部门管辖。”对于经过核查,属于工商机关管辖事项但不属于本机关管辖的,建议将投诉、举报事项移送有管辖权的工商机关处理,并告知投诉、举报人。

  2.注意处理期限要求,避免程序违法

  对于广告行政处罚案件,有几个关键时间节点应当注意。依据《广告法》第五十三条规定,接到投诉、举报的部门应当自收到投诉、举报之日起七个工作日内予以处理,并告知投诉、举报人。此处规定的“处理”并非最终处理结果,对投诉、举报事项的初步核查等工作均属于“处理”范畴。依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》相关规定,工商机关应当自收到投诉、举报之日起七个工作日内予以核查,最迟要在十五个工作日内决定是否立案,并在法定期限内作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定。对于不予立案的决定,或立案后所作出的最终处理结果,工商机关应当在合理期限内告知具名的投诉、举报人。

  3.注意保留履职证据

  不论对于消费者投诉的调解,还是对于举报事项的查处,执法人员都应确保充分留存履职痕迹,特别是在受理告知、组织调解、终止调解,以及对于作出不予立案决定、立案后最终处理结果的告知等环节,应当通过电话录音、录像、配备使用执法记录仪、邮寄挂号信或特快专递等有据可查的方式实施,并妥善留存相关音视频资料、邮寄凭证等,以应对后续可能发生的复议、诉讼案件。

广告绝对化用语应综合判定

江苏省无锡市工商局 缪 恩 肖睿原

  新《广告法》施行后,网络上流传着诸多广告“禁用词”或“极限用语”,除“最高级”“国家级”“最佳”“顶级”“极品”“第一品牌”外,还有“唯一”“绝对”“金牌”“独家”“极致”“史无前例”等。

但判断一个广告是否违法,不能单纯看文字,应根据语境、画面、文字(包括声音和视觉效果)等综合判断。这个判断是一个以消费者的感官去衡量广告活动参与者是否违法的推理过程。正如国家工商总局广告司的解释所言,广告监管机关在执法中要注意依据广告内容、具体语境综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语,准确把握执法尺度。结合本案案情,笔者谈谈对绝对化用语的几点认识及思考。

  (一)绝对化用语的例外情形

  含有绝对词如最、极品、第一等的广告并不必然构成《广告法》禁止使用的绝对化用语。通常来说有以下几种例外情况:

一是行业公认标准。如本案例中绿茶的推荐性国标分级栏目中有“特级”,这属于行业公认标准。

二是表达主观愿望。禁止使用的绝对化用语应是对商品和服务客观状态的陈述,表达未来期许的不构成禁止使用的绝对化用语,如某企业关于“争创世界一流品牌企业”的表述。

而且,笔者认为,最爱、最佳选择等表述,因不同对象的主观感受标准不一,当没有突出指向时,不具有排他性,不足以构成误导,此类表述也不构成违法的绝对化用语,本案例中的“老茶客最爱”就比较典型。

三是陈述自我分级。虽然有绝对化用语,但陈述时对商品及服务的表述属于企业内部的分级限制,如某玩具厂生产了该厂研发的最新一代智能玩具。四是表示时空顺序。例如首个、最早、空间最大等。此类表述在时空外延上有一定限制,出现时应考量是否涉嫌虚假宣传,若是真实性表述,应允许使用。五是涉及引证广告的固定用语。由专业机构、社会团体等经过资格认定、评比评选的固定用语如某企业获“2015年最佳家居体验奖”,此类广告应受关于引证内容及虚假宣传的法律条款调整,不应受关于绝对化用语的法律条款规制。若符合引证规定且真实,应允许使用。

  (二)绝对化用语与虚假广告的关系

  有一种观点认为,绝对化用语与虚假广告是被包含与包含关系。理由是根据法的价值冲突解决原则,正义的价值位阶高于秩序,因此广告的真实性优先,禁止使用的绝对化用语必然是虚假前提下无法自证的。笔者认为,绝对化用语并非一定虚假。真实性是广告的基本原则,但并非唯一原则。《广告法》重要的调整内容是禁止性规定,这是《广告法》保障竞争秩序、维护消费者权益的立法根本,绝对化用语的条款恰恰是典型的禁止性规定。

  (三)绝对化用语的指向问题

  《广告法》禁止的绝对化用语,存在指向关联度问题,不只有指向商品或服务这一个维度,还应包括商品和服务的诸多属性。国家工商总局广告司的相关解释中说:“禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务,则不属于禁止范围。”有人认为,禁止使用的绝对化用语仅指向商品或服务本身,不包括商品或服务的功能、成分、生产者、工艺流程等其他属性。笔者认为此观点失之偏颇,商品或服务的诸多属性应包含在内,至于是否违法,还是要看综合语境和实际情况。

例如,某淘宝商品店铺宣传页面上称自己是淘宝上售后服务最好的商家,看似极限用语并未指向商品本身,但由于售后服务是互联网交易中消费者关注的重点内容,对售后服务的宣传将影响消费者的购买决策,因此对店家售后服务的绝对化宣传也应禁止。

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