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慈善背后的公益信托|新兰慈善

(2017-07-06 10:54:24)

公益信托基础研究

       (一)公益信托的概念、特征

      《信托法》并没有给公益信托的概念予以制定法上的定义,而《慈善法》第四十四条则规定:“本法所称慈善信托属于公益信托,是指委托人基于慈善目的,依法将其财产委托给受托人,由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分,开展慈善活动的行为。”

         结合两部法律的规定,可以认为只要委托人把自己的财产转移给受托人,受托人管理和运用信托财产,遵循委托人确定的公益目的,把信托财产用于该公益目的的信托,即为公益信托。

慈善背后的公益信托|新兰慈善

 

​       总的来说,公益信托有五个特征。

        1.信托目的的公益性

        公益信托必须以公益为目的,所有的信托财产都要用于此公益目的,满足完全公益性的要求。根据公益目的的明确程度,理论上可以将公益信托划分为特定目的的公益信托和一般目的的公益信托。对于后者来说,公益目的往往是不确定或者不明确的,即有关公益目的的表述往往是笼统的、概括性的,但不能由此认为其无效。英国法也不要求公益目的必须要明确确定,只需要确定是为了公益目的即可,大大放松了信托“目的明确性”的要求。我国《信托法》第六十条、《慈善法》第三条、《北京市慈善信托管理办法》第二条等也均对公益目的进行了开放式列举。

       2.设立条件严格,由专门机构监管

       私益信托的设立,遵循受益人利益最大化原则,因此受益人必须特定或者可特定,不能确定受益人的私益信托被认为是无效的(《信托法》第十一条第五项)。而我国《信托法》第六十四条、六十五条规定信托监察人为公益信托必设机构,作为不特定受益人的利益代表,信托监察人担负起强制执行信托和监督信托实施的功能。此外,《信托法》第六十二条明确要求公益信托的设立、确定受托人等应当经公益事业管理机构的批准。与私益信托相比,公益信托更广泛地服从主管机关的监督,不仅在设立阶段需要主管机关的审批,在其后期运作阶段也同样需要主管机关的监督。不过,值得注意的是《慈善法》在很多方面放松了对慈善信托从设立到管理整个过程的监管,似乎体现了不同的立法逻辑。

       3.公益信托的变更和终止有其特殊性

       私益信托因情事变更而需要做出的调整,被限定在信托财产管理方法的变更(《信托法》第二十一条),而在公益信托,则允许“信托条款的变更”,变更的范围更广,不仅仅限于管理方法的变更。在公益信托终止的时候,信托财产有剩余时,能够“以类似的目的使信托继续存在”,即公益信托终止时的信托财产有适用近似原则的可能。其法律逻辑是尽量使公益信托得以继续存在对社会公益是有利的,这样可以不考虑私益信托中通常要考虑的“反永久原则”,即原则上公益信托是可以永久存续的。

     4.公益信托享受税收优惠

       公益信托与私益信托的一个重要不同在于两者有不同的税收地位。《信托法》第六十一条规定国家鼓励公益信托的发展,《慈善法》第四十五条规定慈善信托在民政部门备案的,享受税收优惠。

      5.公益信托的受托人受到较多监管

       与私益信托不同,公益信托的受托人受到更加严格的监管。《信托法》第六十二条规定确定公益信托的受托人应经过公益事业管理机构批准,受托人辞职也要经过公益事业管理机构批准(第六十六条),信息披露需要经过公益事业管理机构核准(第六十七条),公益事业管理机构有权变更受托人(第六十八条),受托人的清算报告要经过公益事业管理机构核准(第七十一条)等。《北京市慈善信托管理办法》第十四条则从反面规定了受托人不得从事的行为。

 

       (二)公益信托的实质要件

       公益信托的公益性是公益信托的实质要件。整体上看,《慈善法》与《信托法》在公益目的、公益活动方面的规定是大体一致的,其中《信托法》第六十条第(七)款和《慈善法》第三条第(六)款作为兜底条款,目的是适应社会的发展而将未来可能出现的新型公益事业纳入其中,从而保持制定法和社会发展同步。但至于某信托目的是否属于“其他社会公益事业”或者“符合本法规定的其他公益活动”,还需要公益信托管理机构进行个案判断。这是对公益性的第一个方面的理解,即目的公益性。

        除了目的公益性以外,公益信托还要满足效果公益性,即该信托应该能产生有利于公共利益的效果。在信托实践中,某些信托可能仅仅具有“公益性”的外观,但实际上并不能产生有利于公益性的效果。一般来说,可以从实质和形式两个方面来判断一个信托是否满足“效果的公益性”。

       从实质层面来说,就是从实质上判断某具体的公益行为是否会给社会带来实在的利益。事实上,不少信托仅仅在外观上具有公益性,其具体实施并不会产生社会利益,此时该信托不能认定为公益信托。形式方面的判断则是审查公益信托的受益人是否特定。公益信托的目的既然是为了实现公共利益,即为了使整个社会从中受益,那么公益信托的受益人就不应该是特定的个别人或者某些人,而只能是不特定的社会全体或者不特定的社会公众。

       对公益性的第三个要求是完全公益性,即公益信托的每个信托目的都必须具有公益性。《信托法》第六十三条事实上也确立了“完全公益性”的要求,其规定“公益信托的信托财产及其收益,不得用于非公益目的。”

      (三)公益信托的形式要件

     《信托法》第六十二条明确规定,公益信托的设立和确定其受托人,应当经有关公益事业的管理机构批准。未经公益事业管理机构批准,不得以公益信托的名义进行活动。因此,经过特定的公益事业管理机构批准是我国设立公益信托必备的形式要件,不经过公益机构的审批,不能设立公益信托。但值得注意的是《慈善法》第四十五条对慈善信托的设立采取了不同于“事前审批制”的“事后备案制”。

慈善背后的公益信托|新兰慈善


 

​     (四)公益信托与慈善信托

    《慈善法》生效后出现了《慈善法》中的慈善信托与《信托法》的公益信托并行的局面,两者的关系如何值得关注。

      根据《慈善法》第四十四条,慈善信托属于公益信托,这是因为两者具有根本属性的一致性,即慈善信托的慈善目的与公益信托的公益目的在立法表述基本相同,即《信托法》第六十条和《慈善法》第三条虽然表述上不尽相同,但是由于这两个条文都存在最后的兜底条款,所以说慈善目的和公益目的本质上并无区别。民发[2016]151号文的相关表述也反映出监管部门基本也采取等同的态度。

       但慈善信托和公益信托在立法上也有明显不同:第一,慈善信托的监管部门是受托人所在地县级以上政府的民政部门,而公益信托的监管部门是有关公益事业管理机构;第二,慈善信托可以设置信托监察人,也可以不设置,选择权在于委托人。而公益信托则必须设置信托监察人;第三,公益信托的设立须事先经过公益事业管理机构批准,而慈善信托设立只需事后经过民政部门备案;第四,慈善信托的受托人只能是慈善组织或信托公司,而公益信托的受托人没有如此限制;第五,慈善信托的受托人由委托人确定,公益信托确定受托人应有关公益事业管理机构批准;第六,公益信托受托人违反信托义务或无能力履行职责的,由公益事业管理机构变更受托人,慈善信托中则由委托人变更受托人;第七,公益信托受托人应至少每年一次作出信托事务处理情况及财产状况报告,经信托监察人认可后,报公益事业管理机构核准,并由受托人公告,而慈善信托的受托人只需每年至少一次将信托事务处理情况及财务状况向其备案的民政部门报告即可向社会公开。

       在法律适用上,正是由于两者的本旨一致性,《慈善法》第五十条规定慈善信托的设立、信托财产的管理、信托当事人、信托的终止和清算等事项,《慈善法》第五章未规定的,适用该法其他有关规定;《慈善法》未规定的,适用《信托法》的相关规定。对此可做如下理解:第一,慈善信托首先适用《慈善法》来调整,如果《慈善法》没有规定的可适用《信托法》的有关规定,即两部法律规定不一致时,当然应优先适用《慈善法》。第二,《慈善法》生效前已成立并存续的公益信托,根据“法不溯及既往”的基本原则,应继续适用《信托法》第六章来调整,而不应适用《慈善法》第五章;第三,《慈善法》生效以后是否依旧可选择根据《信托法》设立公益信托,而不根据《慈善法》来设立慈善信托?考虑到《慈善法》的立法目的在于进一步给公益、慈善活动松绑,鼓励慈善信托的发展,促进慈善事业,如依旧可选择根据《信托法》设立公益信托,则《慈善法》第五章将沦为具文,从解释论上应认为不得继续根据《信托法》来设立公益信托;第四,在适用《信托法》来调整慈善信托时,会出现两部法律由于衔接不当而形成的法律漏洞(详见下文分析),对此从解释论上应采用文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等法律解释手段和类推适用、目的性限缩、目的性扩张、整体类推等漏洞填补工具来最小化由此带来的法律适用困难。从立法论上应尽快在立法中明确这些问题的处理依据,从源头上解决法律适用的困难。

      值得注意的是,从《慈善法》第四十四条表述来看,慈善信托属于公益信托,即公益信托的范围大于慈善信托,慈善信托都是公益信托,而公益信托未必都是慈善信托。据此推理应当存在特定的领域,在这些领域只能设立公益信托,不能成立慈善信托,不过从《慈善法》第三条和《信托法》第六十条的表述来看如此推论能否成立应当存疑,但总的来看该疑点应当不影响法律适用。

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