• 2012/05 05

  是否更正错了？外观设计专利权保护的是产品的外观设计，而并非产品本身。// @非著名知识产权律师 : // @大周的艳阳天 :更正一下：外观设计保护的是产品，是服装而不是设计 。// @同济张伟君 :学习。// @大周的艳阳天 : 外观设计保护服装设计。 09:55

  晴心Caitlin ：服装设计图应按美术作品还是产品设计图受著作权法保护？服装成衣能否受著作权法保护？根据服装设计图制作服装成衣是否属于著作权法中的“复制”？请教各位老师 @知识产权–学术没有圈 @罗云律师 @陈沸律师 @非著名知识产权律师 @版权律师Jack @同济张伟君 @陶鑫良 @姚小娟律师 @武大王清

  能装罗裳的筐不少，看用哪个筐来装更适合。一件衣服在一个筐里时间装得太长久，会很快过时发霉了的。说个具体的例子，比如有个聪明的服装师最先到了蝙蝠袖的样式并画了一个蝙蝠袖的图纸，这个若用著作权保护，是否可以控制任何与蝙蝠袖样式近似的服装制造？ 09:42

  晴心Caitlin ：服装设计图应按美术作品还是产品设计图受著作权法保护？服装成衣能否受著作权法保护？根据服装设计图制作服装成衣是否属于著作权法中的“复制”？请教各位老师 @知识产权–学术没有圈 @罗云律师 @陈沸律师 @非著名知识产权律师 @版权律师Jack @同济张伟君 @陶鑫良 @姚小娟律师 @武大王清

  学习。// @大周的艳阳天 : 外观设计保护服装设计。但是服装设计图纸好像跟机械制图有些不一样，所以其间会包含不能在外观设计视图中表达的内容，只有符合机械制图规范的服装设计才能受到外观设计专利的保护。 // @sailing_ip :对 @cici与二饼 ， @大周的艳阳天 ，服装设计受你们外观保护吗？ 09:30

  晴心Caitlin ：服装设计图应按美术作品还是产品设计图受著作权法保护？服装成衣能否受著作权法保护？根据服装设计图制作服装成衣是否属于著作权法中的“复制”？请教各位老师 @知识产权–学术没有圈 @罗云律师 @陈沸律师 @非著名知识产权律师 @版权律师Jack @同济张伟君 @陶鑫良 @姚小娟律师 @武大王清

  村长，服装设计的著作权，保护的就是该服装设计的新颖样式，还是其他具有独创性的表达？这里，idea的新颖性与expression的独创性似乎难以区分。 // @羊村送村长 :没有什么争议吧，实践中给予有独创性服装以著作权保护，我收藏的案例就不下五件 08:56

  晴心Caitlin ：服装设计图应按美术作品还是产品设计图受著作权法保护？服装成衣能否受著作权法保护？根据服装设计图制作服装成衣是否属于著作权法中的“复制”？请教各位老师 @知识产权–学术没有圈 @罗云律师 @陈沸律师 @非著名知识产权律师 @版权律师Jack @同济张伟君 @陶鑫良 @姚小娟律师 @武大王清

  回复 @姚小娟律师 :服装设计是美术作品、图形作品，还是外观设计，这不是问题的关键。关键是：如果获得外观设计专利保护，应该可以控制从图纸到产品的仿制；但如果仅仅是著作权保护，是否可以控制平面图纸到产品的仿制，应该是有争议的。 07:29

  晴心Caitlin ：服装设计图应按美术作品还是产品设计图受著作权法保护？服装成衣能否受著作权法保护？根据服装设计图制作服装成衣是否属于著作权法中的“复制”？请教各位老师 @知识产权–学术没有圈 @罗云律师 @陈沸律师 @非著名知识产权律师 @版权律师Jack @同济张伟君 @陶鑫良 @姚小娟律师 @武大王清

§ 512 · Limitations on liability relating to material online

(c) Information Residing on Systems or Networks at Direction
of Users.—
(1) In general.—A service provider shall not be liable for monetary relief,
or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief,
for infringement of copyright by reason of the storage at the direction of a
user of material that resides on a system or network controlled or operated
by or for the service provider, if the service provider—
(A)(i) does not have actual knowledge that the material or an activity
using the material on the system or network is infringing;
(ii) in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or
circumstances from which infringing activity is apparent; or

• 2012/05 04

  这是关键！// @OneYong : 应该说得不是一回事吧。red flag只是避风港规则的一个要件，在主观方面，ISP没有actual knowledge，也没有符合red flag的knowledge，同时满足其它条件，就不承担赔偿责任。美国的主流观点是，避风港规则没有改变侵权责任的构成要件。传统的怎么认定侵权还是怎么认定。 10:51

  汉卓赵虎律师 ：发表了博文 《新网著权司法解释简评：争议中的避风港原则》 – 北京市汉卓律师事务所 赵虎 4月22日，最高人民法院全文公布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意 zOTRaGR

  回复 @OneYong :但国内几乎都是把两者混为一谈的。 10:48

  汉卓赵虎律师 ：发表了博文 《新网著权司法解释简评：争议中的避风港原则》 – 北京市汉卓律师事务所 赵虎 4月22日，最高人民法院全文公布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意 zOTRaGR

  回复 @OneYong :《侵权责任法》网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。高院：提供内容服务的网络服务提供者明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为要承担共同侵权责任。这个是否可以与DMCA Sec 512(c) (1) (A)(ii)相提并论？ 09:46

  汉卓赵虎律师 ：发表了博文 《新网著权司法解释简评：争议中的避风港原则》 – 北京市汉卓律师事务所 赵虎 4月22日，最高人民法院全文公布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意 zOTRaGR

• 2012/05 03

  你说的这个案子和Red flag关系？// @OneYong : 回复 @同济张伟君 :要构成red flag门槛相当高。此前有案子，被告在网站域名使用pirate，网站内容是提供破解技术措施的工具，但法院仍认为不构成。因为使用pirate不一定就是盗版网站，可能存在合理使用（如讽刺） 17:39

  汉卓赵虎律师 ：发表了博文 《新网著权司法解释简评：争议中的避风港原则》 – 北京市汉卓律师事务所 赵虎 4月22日，最高人民法院全文公布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意 zOTRaGR

  Red flag的具体含义或者具体法律条文所指？// @OneYong : 回复 @同济张伟君 :Red flag在美国是有的，无论是国会立法文件还是权威学者著作都提到了。但法院却是从严掌握，要构成red flag门槛相当高。 17:36

  汉卓赵虎律师 ：发表了博文 《新网著权司法解释简评：争议中的避风港原则》 – 北京市汉卓律师事务所 赵虎 4月22日，最高人民法院全文公布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意 zOTRaGR

  万教授怎么不发表一下高见？// @OneYong : 又？假货？这话说得好犀利呀！神马情况？// @Qingdeng :你们又请到了假货，恭喜！ // @同济张伟君 :当我们在大谈特谈红旗原则时，我请教来我院访问的美国版权法教授、富布莱特学者Ann Bartow，她居然对Red Flag原则茫然无知！ 10:15

  汉卓赵虎律师 ：发表了博文 《新网著权司法解释简评：争议中的避风港原则》 – 北京市汉卓律师事务所 赵虎 4月22日，最高人民法院全文公布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意 zOTRaGR

  没错。但512（C）只是四个避风港情形之一（提供存储服务的情形）。即使（1）（A）（i）/(ii)是所谓的“红旗”规则，但这仅仅是服务商免责与否的条件，不是其构成侵权与否的要件。而且，这仅仅是限于512（c），而不适用于512（a）(b)(d).我国《信息网络传播权条例》第22条（三）就是抄自此条。 08:58

  汉卓赵虎律师 ：发表了博文 《新网著权司法解释简评：争议中的避风港原则》 – 北京市汉卓律师事务所 赵虎 4月22日，最高人民法院全文公布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意 zOTRaGR

• 2012/05 02

  请注意：US Copyright 512(c)(1)(A)（i）和(ii)的表述是“不知道”，这是适用“避风港”的一个免责要件，但绝不是归责要件。 21:45

  汉卓赵虎律师 ：发表了博文 《新网著权司法解释简评：争议中的避风港原则》 – 北京市汉卓律师事务所 赵虎 4月22日，最高人民法院全文公布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意 zOTRaGR

  回复 @Qingdeng :也说不定是我们中国人发明的。 // @Qingdeng :回复 @同济张伟君 :Red Flag是他们美国人发明的规则，居然一个美国版权法教授对此一无所知。Orz // @同济张伟君 :当我们在大谈特谈红旗原则时，我请教来我院访问的美国版权法教授、富布莱特学者Ann Bartow，她居然对Red Flag原则茫然无知，奇怪！ 21:23

  汉卓赵虎律师 ：发表了博文 《新网著权司法解释简评：争议中的避风港原则》 – 北京市汉卓律师事务所 赵虎 4月22日，最高人民法院全文公布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意 zOTRaGR

  回复 @Qingdeng :假货？不要这样说。凭我这近一年来跟她的共事和交流，我相信她是个很认真负责的美国学者。 // @Qingdeng :你们又请到了假货，恭喜！ // @同济张伟君 :当我们在大谈特谈红旗原则时，我请教来我院访问的美国版权法教授、富布莱特学者Ann Bartow，她居然对Red Flag原则茫然无知，奇怪！ 21:20

  汉卓赵虎律师 ：发表了博文 《新网著权司法解释简评：争议中的避风港原则》 – 北京市汉卓律师事务所 赵虎 4月22日，最高人民法院全文公布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意 zOTRaGR

  当我们在大谈特谈红旗原则时，我请教来我院访问的美国版权法教授、富布莱特学者Ann Bartow，她居然对Red Flag原则茫然无知，奇怪！// @版权律师Jack : 悉心梳理，推荐阅读！ @秋后枫叶 // @汉卓赵虎律师 :请 @版权律师Jack @羊村送村长 @郑大韩萌 @武大王清 @律政小兵 @洪波维奇 @同济张伟君 等师友拍砖！ 21:05

  同济张伟君 ：发表了博文 《新网著权司法解释简评：争议中的避风港原则》 – 北京市汉卓律师事务所 赵虎 4月22日，最高人民法院全文公布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意 zOTRaGR

• 2012/05 04

  回复 @郑大韩萌 :经过许可，但是未支付报酬的，也构成侵权。——我觉得这是违约，而不是侵权。 17:28

  未老廉颇 ： @陶鑫良 @版权律师Jack @律政小兵 @李国斌律师 @郑大韩萌 @同济张伟君 请教各位：著作权法47条规定的侵权行为第7款规定，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的。这里使用他人作品的行为应当如何认定？联系此前讨论使用软件的行为，两者有无关联？

  是的，这里的使用应该是法定许可中的使用，而不是约定许可中的使用。不支付约定许可的使用费（所谓许可使用获酬权，并不是一项独立的权利，而是积极行使著作权的结果），可以依据合同请求支付，但不构成侵权。 // @未老廉颇 :这里的适用是不是法定许可当中的使用？ 17:26

  同济张伟君 ： @陶鑫良 @版权律师Jack @律政小兵 @李国斌律师 @郑大韩萌 @同济张伟君 请教各位：著作权法47条规定的侵权行为第7款规定，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的。这里使用他人作品的行为应当如何认定？联系此前讨论使用软件的行为，两者有无关联？

（修改建议稿） 

同济大学法学院/知识产权学院

2011年8月30日

第二节　著作权人

修改建议：

建议调整这一节和著作权归属的结构，把关于著作权人的规定和权利归属的规定合并成为一节（本节），把著作权的权利内容单独分离出来作为一节（下一节）。　　

第十条　著作权人包括：

　　（一）作者；

　　（二）其他依照本法享有或者取得著作权的自然人、法人或者其他组织。

修改理由：

增加“取得著作权”的规定，意在表明著作权人包括受让或者承继取得著作权的主体。

第十一条　著作权属于作者，本法另有规定的除外。

　　创作作品的公民是作者。

　如无相反证明，在已经发表的作品上或者美术作品的原件上署名的公民、法人或者其他组织推定为该作品的作者。

作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作品无原件的，在出版的作品上署名为编者的人可以行使该作品除署名权以外的著作权。没有编者的，由该作品的出版者行使该作品除署名权以外的著作权。

修改理由：

（1）法人和其他组织视为作者的作品难以与特殊的职务作品相区分，也会和委托作品发生重叠（如班禅大师雕塑案），建议删除这个规定，将其纳入特殊职务作品或者委托作品的范畴中加以规范，以免在司法实践中发生判断、适用的困难。

（2）对于作者身份的推定，借鉴德国《著作权法》的规定，进行明确的限定，使该证据规则更具科学性、更有可操作性。

（3）对于匿名作品，吸收《著作权法实施条例》并借鉴德国《著作权法》的有关规定，确定权利行使的主体。

第十三条　两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。

除非合作作者之间有不同的约定，合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权；合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同共有，但任何一方无正当理由不得阻止他方自己或以普通许可方式许可他人行使著作权，所得收益应当合理分配给所有合作作者。

修改理由：

吸收《著作权法实施条例的规定》，并加以完善：

（1）合作作品著作权的具体行使，合作作者可以作出约定，如果没有约定，再依据法律规定来行使。因此，规定“除非合作作者之间有不同的约定”。

（2）合作作者对不可分割的合作作品的使用，不需要规定经过事先协商的程序，即使事先没有协商，也可以使用。

（3）对于合作作品使用收益的分配，根据意思自治原则，不排除事先的约定；没有约定的，才按照合理原则加以分配。

第十五条　作者与制片者签订的合同未作明确约定或没有订立合同的，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品及其中的单幅摄影作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权从使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品及其中单幅的摄影作品的收益中获得报酬。

　　电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使除摄制权以外的著作权，但作者与制片者签订的合同未作明确约定的，作者有权在合同订立之日起10年后许可他人行使摄制权。

修改理由：

（1）针对电影作品中的作者处于弱势地位，其著作权难以维护的现状，为了有利于电影作品中作者权利的保护，借鉴德国《著作权法》规定，规定制片人和作者可以就电影作品著作权的归属和行使作出约定，在约定不明的情况下，才适用法定转移，这样也可以解决实践中存在的作者对电影作品著作权的行使进行限制（比如，限制用于广播、电视）的情况下，无法可依的情况。而且，著作权的法定转移，不能影响作者从电影作品的使用收益中获取报酬，除非合同对此作出其他不同的约定。

（2）增加电影作品中单幅的摄影作品著作权的归属和行使的规定。

（3）借鉴德国《著作权法》，对剧本等可以单独使用的作品的摄制权的行使，作出更为细致的规定，平衡作者和制片人的利益，避免产生纠纷。

第十六条　作者为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。自作者向法人或者其他组织交付作品之日起两年内，未经法人或者其他组织同意，作者不得许可第三人以与法人或者其他组织使用的相同方式使用该作品；经法人或者其他组织同意，作者许可第三人以与法人或者其他组织使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与法人或者其他组织按约定分配，没有约定或者约定不明的，归法人或者其他组织所有。

　　有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：

　　（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；

　　（二）法律、行政法规规定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

修改理由：

（1）将“单位”改为“法人或者其他组织”，目的是统一概念，前后一致。

（2）将“合同约定著作权由法人或者其他组织享有”从特殊职务作品中分离出来，目的是可以使作者和单位之间可以更加灵活地规定著作权的归属，包括署名权也可以规定由单位享有，这就可以涵盖现行《著作权法》中的一部分“单位视为作者”的作品。

第十七条　受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

受委托创作的作品的著作权属于受托人的，委托人可以依据合同约定的方式使用该作品；合同未作明确约定或者没有订立合同的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。

修改理由：

    吸收有关司法解释的规定，并加以完善，对于著作权属于受托人的情形下，委托人使用作品的权利加以规定。　　

第十八条　美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。但美术作品原件的展览权由原件所有人享有，该作品在原件出售时尚未发表且作者明确反对展览的除外。

为制作作品复制件或者为了修改、演绎作品的必要，作者可以要求接触该作品原件，但不得损害原件所有人的合法权益。

作品原件所有人不负有将作品原件返还给作者的义务。但原件所有人在丢弃或销毁作品原件之前，应该以可能的方式通知作者。作者应该在合理的时间内作出同意接收或者拒绝接收的表示。如果作者同意接收的，应该及时接收，接收的费用由作者承担。

修改理由：

借鉴德国法（44条），允许作者在出售美术作品原件时禁止买方行使展览权，以保护作者的发表权。

借鉴德国法（25条），规定“接触作品的权利”，进一步平衡美术作品原件所有人和作者之间的权利，便于作者对作品进行复制和演绎。

借鉴德国法（25条），明确原件所有人不负返还义务。但是，规定所有人在作品原件销毁或者丢弃前的合理通知义务，以维护作者的合法权益，避免所有人随意毁损、丢弃作品。

第十九条　著作权属于自然人的，自然人死亡后，其本法第二十一条和第二十二条规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。

作者生前未发表的作品，除非作者明确表示不发表，作者死亡后，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。

合作作者之一死亡后，其对合作作品享有的著作权（署名权除外）无人继承又无人受遗赠的，由其他合作作者享有。

著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其本法第二十一条和第二十二条规定的权利在本法规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。

修改理由：

吸收《实施条例》的规定。

• 2012/04 28

  回复 @Richard_Lin_ :审查员不是神仙，不能保证每个授权的专利就绝对有效（即使是发明专利）。只要审查员没有渎职失职行为，即使他授权的专利事后被宣告无效，只是一个审查业务水平有待提高的问题，并不是什么失职渎职的犯罪。 23:10

  21世纪经济报道 ： #微评# 【作恶专利】国际知识产权局出来解释，过去共受理过10件利用皮革废料提取食用明胶的相关专利申请，其中2件曾分别于2000年和2001年获得批准，但均已失效。这位官员没有解释专利为何失效，也没有解释为何公开批准了这项作恶的专利，渎职之罪就这么含糊其辞的糊弄过去，这也是中国问题频出的原因。

  

  回复 @Richard_Lin_ :您能确信那授权的两个专利一定是违反第5条的？没错，审查员是应该有义务对一项发明是否违反第5条进行审查，但如果审查员根据自己对法律的理解做出了授权决定，即使该专利应该无效，你并不能说审查员失职。就如同法官依法作出了一个判决，即使二审被撤销，你也不能说法官犯了什么错。 23:07

  21世纪经济报道 ： #微评# 【作恶专利】国际知识产权局出来解释，过去共受理过10件利用皮革废料提取食用明胶的相关专利申请，其中2件曾分别于2000年和2001年获得批准，但均已失效。这位官员没有解释专利为何失效，也没有解释为何公开批准了这项作恶的专利，渎职之罪就这么含糊其辞的糊弄过去，这也是中国问题频出的原因。

  

  回复 @Richard_Lin_ :专利审查和其他行政审批行为有所不同。其实，任何一项专利授予后，任何人都可以认为该专利不符合授权条件而请求宣告该专利无效。因为专利法承认专利授权是可能存在错误的，并可以纠正。这并不能认为审查员失职。而且，即使该专利有效也不能成为该专利实施者违反食品法的理由。 22:17

  21世纪经济报道 ： #微评# 【作恶专利】国际知识产权局出来解释，过去共受理过10件利用皮革废料提取食用明胶的相关专利申请，其中2件曾分别于2000年和2001年获得批准，但均已失效。这位官员没有解释专利为何失效，也没有解释为何公开批准了这项作恶的专利，渎职之罪就这么含糊其辞的糊弄过去，这也是中国问题频出的原因。

  

  “为何批准了这项专利？”这个问题应该是公众最大的困惑。因此，国家知识产权局最关键的是要解释：这个发明创造是否属于《专利法》第五条规定的“违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造。”希望通过解释，可以消除公众的困惑。也许是一次很好的普法宣传。 17:35

  21世纪经济报道 ： #微评# 【作恶专利】国际知识产权局出来解释，过去共受理过10件利用皮革废料提取食用明胶的相关专利申请，其中2件曾分别于2000年和2001年获得批准，但均已失效。这位官员没有解释专利为何失效，也没有解释为何公开批准了这项作恶的专利，渎职之罪就这么含糊其辞的糊弄过去，这也是中国问题频出的原因。

  

【本文已经发表在《电子知识产权》2012年第3期】

张伟君 许超

同济大学法学院知识产权与竞争法中心

一、            关于篮球运动员乔丹及其在中国知名度的一些事实

在“百度百科”中检索中文“乔丹”，会出现四个选项：1．美国著名篮球运动员迈克尔·乔丹（Michael Jordan，1963年2月17日－）；2．出生于1988年的美国篮球运动员德安德鲁·乔丹（DeAndre Jordan）；3．英国女模特凯蒂·普莱斯 (Katie Price) ，艺名乔丹(Jordan)，有“波霸乔丹” 之称；4．2000年成立于福建的乔丹体育股份有限公司。[1]

显然，这四个里面，被称为“空中飞人”的迈克尔·乔丹在中国公众中最具有知名度。他是公认的全世界最棒的篮球运动员，也是NBA历史上第一位拥有“世纪运动员”称号的巨星。

那么迈克尔·乔丹是什么时候开始进入中国公众的视野，成为一个家喻户晓的体育明星的呢？通过检索“中国期刊全文数据库(世纪期刊1979年至1993年)”题名包含“乔丹”字样的文章，发现15篇文献，其中除2篇是涉及特乔丹水电站以及乔丹诺外，另外13篇都是关于篮球明星迈克尔·乔丹的报道的，而且很多文章标题是直呼其姓“乔丹”。最早的一篇是1985年发表在《当代体育》杂志的《业余球王乔丹》。显然，在当时的中国期刊中，作为一个人名提及“乔丹”的应该就是指美国篮球运动员迈克尔·乔丹。

1983年，耐克公司同还是新秀的迈克尔·乔丹签约，随后不久推出了以“AIR JORDAN（飞人乔丹）”为品牌的篮球鞋。耐克公司大胆的举动成就了一个品牌的神话，在以乔丹为主角的第一个电视广告1985年开始在美国播出后，当年“飞人乔丹”鞋的销售额就达到了1.3亿美元。数年之后，耐克一跃成为世界体育用品制造业的“龙头老大”。耐克公司和乔丹的合作也被认为是有史以来体育品牌和体育明星最完美的一次结合。[2]

1991年耐克公司向中国商标局申请注册了英文“Michael Jordan”商标：

但是，耐克公司却没有及时注册中文商标，直到2008年其才申请注册中文“迈克尔·乔丹”商标，但处于驳回复审阶段。

二、            关于乔丹体育以及乔丹商标的一些事实

乔丹体育是由成立于1984年的福建省晋江县陈埭溪边日用品二厂发展而来。2000年，福建乔丹体育用品有限公司成立。2009年12月，福建乔丹体育用品有限公司整体变更为股份有限公司。目前在乔丹体育名下注册的中文“乔丹”、拼音“QIAODAN”以及篮球运动员形象商标，有数十个之多。其中包括：

1997年注册的含有一个棒球运动员形象的“乔丹qiaodan”商标

1999年注册的篮球运动员图形的商标：

2000年注册的中文“乔丹”商标等等。

目前，乔丹体育使用的公司LOGO是：

三、            耐克公司为什么难以阻止“乔丹”商标注册？

2002年在乔丹体育提出商标申请时，耐克公司两次对乔丹体育申请的包括文字和图案共计8项商标提出过异议，不过均被国家工商行政管理总局商标局驳回。耐克公司并没有罢休，继而对其中７项异议提出驳回复审，但全部复审请求再次被国家工商行政管理总局商标评审委员会驳回。[3]

商标局及商标评审委员会的驳回理由主要是[4]：

（1）耐克公司不足以证明在被异议商标申请注册前，引证商标“Michael Jordan”已经成为服装等商品上在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名商标。

（2）运动员迈克尔·乔丹仅在篮球运动领域里具有一定知名度。但‘乔丹’为英美普通姓氏，在除篮球运动之外的其他领域里‘乔丹’并不与运动员迈克尔·乔丹具有唯一对应关系。运动员的知名度不能等同于“Michael Jordan”商标在服装、鞋、帽商品上的知名度。

（3）乔丹体育的图案商标同耐克公司之前注册的“飞人乔丹”的图形商标未构成近似。

可以看出，耐克公司提出商标注册异议的理由可能是两个：

（1）因为众人皆知篮球明星迈克尔·乔丹，所以“Michael Jordan”商标是驰名商标，而中文“乔丹”是对“Jordan”的翻译。根据《商标法》第十三条，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

（2）乔丹体育的图案商标同耐克公司“飞人乔丹”的图形商标构成近似。根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

但是，如果单纯从商标权的角度来看“Michael Jordan”商标以及“飞人乔丹”图形商标，确实，耐克公司既无法证明“Michael Jordan”已经在中国成为服装等商品上的驰名商标，也难以看出乔丹体育的图案商标同耐克公司之前注册的“飞人乔丹”的图形商标构成近似。

而蕴藏在商标局及商标评审委员会的裁定书中的更为关键的理由和逻辑是：虽然运动员迈克尔·乔丹仅在篮球运动领域里具有知名度，但运动员的知名度不能等同于“Michael Jordan”商标在服装、鞋、帽商品上的知名度。也就是说：迈克尔·乔丹虽然是一个著名篮球运动员的姓名，但是这个姓名只代表其作为一个篮球运动员的声誉，而不能代表某个商品或者服务的声誉，当迈克尔·乔丹许可耐克公司使用“Michael Jordan”字样时，只是一个姓名使用的授权，而不是一个商誉或者商标使用的授权，因此，不能将迈克尔·乔丹的个人名声与标识“Michael Jordan”的商品名声相等同，迈克尔·乔丹的声誉并不能直接转化为耐克公司的商品的声誉。

这就给耐克公司出了一道无解的难题：一方面，其取得迈克尔·乔丹授权使用“Michael Jordan”，显然不仅仅是为了对一个人格意义上的姓名的使用，而更重要的是利用该名字中所包含的经济利益和商业利益，但是，在中国法律中姓名权只是民事权利中的人格权，而人格权中只有精神利益而没有财产利益，因此找不到可以保护知名人物姓名中的存在的财产利益的法律依据；而另一方面，耐克公司并不是迈克尔·乔丹的姓名权人，不能以侵犯姓名权来对乔丹体育注册“乔丹”商标的行为提出异议。所以，耐克公司在撤销乔丹体育所注册的商标的战斗中铩羽而归，也是不可避免的了。

四、            “乔丹”商标是否侵害乔丹的姓名权？

在“乔丹”商标被乔丹体育公司在中国使用了10多年后，美国“飞人”迈克尔·乔丹突然来到中国主张其姓名权了。那么，乔丹体育是否侵犯了迈克尔·乔丹的姓名权呢？

（1）    外国人的姓名权是否可以受中国法律保护？

根据《民法通则》第九十九条规定，公民享有姓名权，有权禁止他人盗用、假冒。而该法第八条规定：本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。

有人认为：“根据我国现行的《民法通则》、《侵权责任法》规定，保护公民的姓名权，禁止他人干涉、盗用、假冒等相关条文，仅仅是指本国境内的本国公民，对于不在本国境内的外国人，除非有特别规定，是不具备保护原则的。”[5]

但是，也有学者对此规定作出了完全不同的解读：“从民法通则的上述规定可以看出: ……既然外国人在我国可以适用我国民法通则关于‘公民’的规定, 那么外国人在我国也就可以与我国公民一样享受权利，这是国民待遇的突出表现。这也是外国人在华地位的一条总的原则。”[6]

根据《涉外民事关系法律适用法》第十五条规定：人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。第四十六条规定：通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。因为该法是中国法院受理涉外民事案件时如何适用法律的规定，从上述规定应该可以推论出，外国人的人格权在中国被侵害的，也可以在中国法院起诉。当然，根据该法第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”

（2）    如何认定侵犯他人的姓名权？

在欧洲，有关姓名权的侵权行为法主要适用于那些在商品或者服务标识上使用他人姓名的案件。[7]西班牙最高法院1990年1月26日判决的一个案件是：西班牙国王赐给了原告以写作出名的父亲Marquis von Bradomin封号，被告一葡萄酒合作社用Bradomin作为其葡萄酒的牌子，最高法院以未经许可在广告中使用他人姓名为由，承认了姓名权侵害行为的存在。[8]《德国民法典》第12条规定了两种侵害姓名权行为，即否认他人有权使用其姓名（并不是很重要）以及冒用他人姓名（重要得多）。通说认为，擅用他人的姓名来称呼商品或者机构，以此使这个姓名与这些商品或机构发生联系，也属于冒用他人姓名的行为。[9]

我国《民法通则》规定的姓名权的内容中包括禁止假冒（冒用）、盗用任何人的姓名。 盗用姓名主要是指盗用者并没有将自己说成是姓名者本人。而假冒则是假冒者自己扮演的就是姓名者本人。如A说自己就是B，进行欺骗从而获得某种利益。如，在湖南王跃文诉河北王跃文（王立山）等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案中，被告（原名王立山，改名为王跃文）假冒原告湖南作家王跃文的姓名出版长篇小说《国风》，并宣传称 “王跃文最新小说――国画之后看国风”，就是一种“假冒姓名”。

在乔丹案中，要判断乔丹体育使用的“乔丹”商标是否侵犯了迈克尔·乔丹的姓名权，要看在中国“乔丹”这两个字是否一定与篮球巨星乔丹形成对应关系。虽然“乔丹”只是一个美国人的普通姓氏，但如果在乔丹体育注册“乔丹”商标的时候，在中国公众中“乔丹”已经与篮球巨星乔丹形成对应关系，一说起“乔丹”这个名字，大家都公认是指向打篮球的乔丹，那么就可以认为乔丹体育的注册行为存在主观上的恶意，其使用“乔丹”商标的行为可以构成对迈克尔·乔丹姓名权的侵害。

中国商标局和商评委在有关裁定书中认为：“‘乔丹’为英美普通姓氏，在除篮球运动之外的其他领域里，‘乔丹’并不与运动员迈克尔·乔丹具有唯一对应关系。”笔者认为，人的姓名重复的现象中外都很常见。我们确实不能否认在篮球运动领域之外还有叫“乔丹”（其实在篮球运动领域，也确实还有另一个“乔丹”），甚至也叫“迈克尔·乔丹”的人士存在，也不能认为在任何领域使用“乔丹”字样就必然会与飞人“乔丹”产生联系。但是，客观地讲，只要任何人在运动产品上打上‘乔丹’字样，人们自然会联想到篮球运动员飞人“乔丹”（而不会想到其他叫“乔丹”的人，或者其它叫“乔丹”的东西）。这就足以认定这种使用可以构成对迈克尔·乔丹姓名权的侵害。对姓名的假冒，并不要求该姓名是唯一存在的姓名或者法定的姓名才可以认定具有唯一对应关系，而只需要对该名字（包括笔名、艺名、戏称、简称）的使用会使公众当然地联想到某个特定的人，就足以认定存在唯一对应关系。

（3）    侵犯姓名权的损害赔偿如何计算？

根据《民法通则》第一百二十条规定：公民的姓名权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

由于姓名权属于人身权的范畴，因此，对姓名权的侵害在理论上只会造成精神损害的后果，而不至于造成财产损害的后果，因此，这种赔偿损失应属于精神损害赔偿的性质。根据最高人民法院有关精神损害赔偿的司法解释的意见：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。而如果说乔丹体育使用“乔丹”商标侵害了迈克尔·乔丹姓名权的话，其实对迈克尔·乔丹本人倒并不见得有严重的精神损害后果，相反，更严重的是对社会公众以及消费者造成了严重的误导和损害。因此，如果按照精神损害赔偿来计算损失的话，迈克尔·乔丹是拿不到多少精神损害抚慰金的。

但是，名人的姓名更为重要的是其所拥有的巨大商业价值。此案中迈克尔·乔丹实际想要主张的并不是人格权意义上的姓名权，而是国外法律中所指的名人人格商品化权或公开权。这是指个人，尤其是公众人物或知名人士对与其人身有密切关系的各种形象要素的商业价值所享有的权利，以控制或制止他人的冒用。由于我国的法律尚未明确保护这一权利，在涉及到与之相关的案件时，只好将其归入姓名权范畴，但这必然会给损害赔偿的计算带来重大的影响。

（4）    在主张姓名权之外是否还有其他的救济方式？

迈克尔·乔丹在主张姓名权中所遇到的法律障碍或困惑，也许可以通过《反不正当竞争法》的救济来化解。

在欧洲，另外一个经常和侵害姓名权构成要件相重叠但却不总是一致的破坏他人社会形象的方式是为自己的目的利用他人名声。倘若这种行为是发生在市场竞争主体之间，则应适用普通法侵权中“冒充”行为的构成要件或者不正当竞争行为的构成要件。相反如果为了自己的经济目的利用了另一个非市场主体的名声则涉及对其一般人格权的侵犯。足球明星与其他体育明星和演员一样都是这类行为经常的受害者。[10]

根据我国《反不正当竞争法》规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用他人的姓名，引人误认为是他人的商品。而被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。这里的“姓名”实际上是具有识别商品来源意义的商业标识。而在运动服装产品上使用体育明星的姓名，可能会使公众误认为该产品是经过该明星的授权，因此，这种使用会对那些确实经过该明星授权的同类产品经营者造成损害，是一种不正当竞争行为。

因此，在本案中，如果耐克公司以此为理由对乔丹体育提起反不正当竞争诉讼，也是一种可能的选择。而这又可以解决侵害姓名权纠纷难以获得经济损害赔偿的问题。因为根据《反不正当竞争法》第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。当然，损害赔偿的计算参照有关商标侵权损害赔偿的司法解释，只能自起诉之日起向前推算两年。

五、            如何解决注册商标权与姓名权的冲突？

（1）    侵犯姓名权的商标是否可以依据《商标法》第31、41条申请撤销？

《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。如果法院认定乔丹体育使用“乔丹”商标的行为侵害了迈克尔·乔丹的姓名权（在先权利），迈克尔·乔丹是否就可以凭借这个判决去请求撤销“乔丹”注册商标呢？

依据《商标法》第四十一条规定“已经注册的商标，违反本法第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”

显然，“乔丹”商标的注册已经远远超出五年”，即使迈克尔·乔丹或者耐克公司有证据证明乔丹体育注册该商标是故意冒用“迈克尔·乔丹”的声誉，具有恶意，但是迈克尔·乔丹或者耐克公司无法证明其自己的“Michal Jordan”商标在中国是驰名商标（迈克尔·乔丹有知名度不代表“Michal Jordan”商标有知名度）——这已经被商标局和商评委的有关裁定所确认。所以，迈克尔·乔丹或者耐克公司都无法依据该规定来撤销“乔丹”商标。

而且根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第9条的精神：对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标，不能轻率地予以撤销，在依法保护在先权利的同时，尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际。要把握商标法有关保护在先权利与维护市场秩序相协调的立法精神，注重维护已经形成和稳定了的市场秩序，防止当事人假商标争议制度不正当地投机取巧和巧取豪夺，避免因轻率撤销已注册商标给企业正常经营造成重大困难。[11]

“乔丹”商标已经注册使用十多年，而且“乔丹”图形及文字商标分别于2005和2009年被国家工商行政管理总局商标局认定为“中国驰名商标”，乔丹体育已经是一家具有相当实力的体育用品公司，并准备上市。在这样的背景下，更加无法撤销该商标。

（2）    侵犯姓名权的商标是否应该停止使用？

如果上述撤销的途径行不通，那么，侵犯姓名权的商标是否应该停止使用呢？

《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第9条认为：“与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的，在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼，但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。”[12]

但是，上述意见强调“不再”停止使用的注册商标是与“在先财产权利相冲突的注册商标”，似乎不包含“姓名权”等非财产权利。而且，最高人民法院对“广东伟雄集团有限公司等与佛山市顺德区正野电器有限公司等不正当竞争纠纷案”的判决也表明：侵犯他人在先字号权的注册商标，可以判令其停止使用。[13]另外，根据《民法通则》第一百二十条规定：公民的姓名权受到侵害的，有权要求停止侵害。因此，对于侵犯姓名权的商标判令停止使用，并不存在法律上的障碍。

而“乔丹”商标如果真的因为构成侵权或者不正当竞争而被判令停止使用，将无异于判了该商标的死刑，只不过是缓期执行。

（3）    是否可以以导致不良影响为由撤销侵害他人姓名权的商标？

《商标法》第十条规定：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”不得作为商标使用。根据该法第四十一条：已经注册的商标，违反本法第十条规定的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

那么，对知名人物的姓名的使用是否可以导致上述法条中的“不良影响”呢？

国家工商行政管理总局商标评审委员会在关于第1132643号“张学友HANGXUEYOU及图”商标争议的裁定书中认为：因争议商标文字与香港艺人张学友姓名相同，后者已具有一定的社会知名度，其姓名已为公众所熟知，争议商标核定使用的商品与后者所从事的演艺事业有密切联系，故在实际使用中易使消费者产生联想，将被申请人的上述商品与著名香港艺人张学友联系在一起从而发生商品来源的误认，并对著名香港艺人张学友个人声誉造成不良影响。因此，被申请人行使权利已超出合法的界限，损害了广大消费者及香港艺人张学友的合法权益，具有不良影响。无论是依据原《商标法》第八条第一款第（9）项规定还是依据现行《商标法》第十条第一款第（八）项规定，争议商标均应予以撤销。[14]

在郭晶与商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷一案中，北京市高级人民法院认为：《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有其他不良影响的标志不得作为商标使用。相关公众熟知郭晶晶是我国著名的跳水运动员，而申请商标与郭晶晶的姓名相同，申请商标使用在服装、游泳衣等商品上易使相关公众认为申请商标所标示的商品与郭晶晶有关联，从而误导公众，产生不良影响，不应予以注册使用。[15]

因此，从目前的司法实践来看，使用知名人物的姓名作为注册商标使用，误导公众，产生不良影响的，可以依据《商标法》《商标法》第十条第一款第（八）项以及第四十一条的规定申请予以撤销，而这个撤销并不受时间的限制。

六、结语

目前乔丹体育持有的“乔丹”商标合法有效，是否构成对篮球巨星迈克尔·乔丹姓名权的侵权，这需要法院根据事实进行判定。而且，即使被认定为构成侵权，但由于“乔丹”商标已经事实上被认定为中国驰名商标，有了自己的知名度和显著性，因此是否最终会判决停止使用该商标或者撤销该商标都是不确定的。

但是，类似的“傍名人”的行为无疑是不值得提倡的。国内的一些企业在创业之初，喜欢走“捷径”，不注重培育自己独创性的品牌。事实上，“傍名人”只能让企业获得一些短期利益，从长远来看将会得不偿失。以本案为例，与“飞人”乔丹无任何关系这一事实被公众广泛认知后，“乔丹”品牌在消费者中的形象无疑会大打折扣，其“傍名人”的行为一定程度上会引起公众的反感。乔丹体育即使最终可以逃脱“乔丹”商标被禁止使用或者被撤销的厄运，但是，“乔丹”案应该给成长中的所有中国企业带来最大的启示：诚信为本。当然，我们最希望看到的是：乔丹体育能和“飞人”乔丹达成和解，乔丹体育能更理直气壮地使用“乔丹”商标，并建立起良好的品牌声誉和形象。

中华人民共和国著作权法

（修改建议稿） 

同济大学法学院/知识产权学院 

2011年8月30日

执笔人：张伟君

总说明：

1、本修改建议稿的宗旨是：完善缺失的制度，消除存在的误漏，履行国际规则，立足中国实际。

2、对现行《著作权法》框架的主要调整：

（4）将表演者、录制者、广播组织使用他人作品的规定，纳入“著作权的许可转让”一章中加以规定

（5）将第四章的标题内容改为“与著作权有关的权益”，并调整相应“节”的标题

第四章　与著作权有关的权益

第一节  版式设计权

第四十八条　出版者对其出版的图书、期刊的版式设计享有许可或者禁止他人复制、发行使用该版式设计的图书、期刊的权利。

　　前款规定的权利的保护期为十年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日。

第二节　表演者的权利

第四十九条　表演者对其表演享有下列权利：

　　（一）表明表演者身份；

　　（二）保护表演形象不受歪曲；

　　（三）许可他人广播、向公众传播其现场表演，并获得报酬；

　　（四）许可他人录音、录像，并获得报酬；

　　（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；

　　（六）许可他人向公众提供其表演，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该表演，并获得报酬。　　

修改理由：

（1）TRIPs协议中，已经明确对现场表演的传播权是广播（the broadcasting by wireless means）和向公众传播（the communication to the public）。

     （2）根据WPPT，信息网络传播权的实质是向公众提供权。

（3）被许可人取得著作权人许可，是不言而喻的，且这属于著作权的问题，无须在此规定，建议删除。

（4）建议不增加表演者的机械表演权和广播权或者有关的获酬权。

第五十条　本法第三十八条第一款第（一）项、第（二）项规定的权利的保护期不受限制。

　　本法第三十八条第一款第（三）项至第（六）项规定的权利的保护期为五十年，截止于该表演发生后第五十年的12月31日。

增加一条【电影作品中表演者的权利】

第五十一条  在没有约定或者约定不明的情况下，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的表演者权利由制片者享有，但表演者享有署名权，并有权从使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品及其中单幅的摄影作品的收益中获得报酬。

第五十二条　录音录像制作者制作录音录像，应当同表演者订立合同，并支付报酬。

第三节　录音（录像）制作者的权利

第五十三条　录音（录像）制作者对其制作的录音（录像），享有下列权利：

（1）许可他人复制录音（录像）制品，并获得报酬的权利；

（2）许可他人发行录音（录像）制品，并获得报酬的权利；

（3）许可他人出租录音（录像）制品，并获得报酬的权利；

（4）许可他人向公众提供录音（录像），使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该录音录像，并获得报酬的权利；

【录像制作者享有许可电视台播放其制作的录像，并获得报酬的权利】。

上述权利的保护期为五十年，截止于该录音（录像）首次制作完成后第五十年的12月31日。

　　  修改理由：

（1）“录音录像制作者”（首次制作者、录制者）不同于“录音录像制品制作者”（制品制作者），因此，必须区分“录音”、“录像”与“录音制品”、“录像制品”，前者是指声音或图像的首次固定（无形的客体），后者是指对首次固定的声音和图像的复制物（有形产品）。

（2）将原第四节有关录像制作者许可电视台播放录像制品的权利，在本节加以规定。

（3）删除“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”因为这是著作权人、表演者权利的应有之意，无须再加以规定。

（4）建议不增加录音制作者的机械表演权和广播权或者有关的获酬权。

第四节　广播电台、电视台的权利

第五十四条　广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：

　　（一）将其播放的节目信号同步地转播或者有线传输；

（二）将其播放的节目信号制作成录音录像，并复制、发行录音录像制品；

(三) 向公众提供节目信号，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该节目信号。

　　前款规定的权利的保护期为五十年，截止于该节目信号首次播放后第五十年的12月31日。

修改理由：

（1）对广播组织权保护的对象用“节目信号”来概括，更为准确。

（2）与广播权中“转播（rebroadcasting）”的概念保持一致，是指“无线”方式的转播；增加规定“有线传输”方式的转播；明确仅仅限于“同步”转播和有线传输；增加对音像载体的“发行”权，以利于权利的实现。

（3）针对网络传播节目信号的新形势，增加规定网络传播的权利。与表演者、录制者权利保持一致。但是不给予其网络同步转播权。

第三条 

本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。

作品包括以下种类：

（九）实用艺术作品，是指具有实际用途的艺术作品；

（十二）视听作品，是指固定在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备放映或者以其他方式传播的作品；

【修改权利内容：增加追续权；传播权越改越乱：还是乖乖抄国际公约吧！删了一个修改权，又加了一个修改权; 增加音乐作品的出租权，与录音制品看齐了,可有啥用啊？】

第十一条 

著作权中的财产权利包括：

（五）表演权，即以各种方式公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；

（七）播放权，即以无线或者有线方式向公众播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利；

（八）信息网络传播权，即在信息网络环境下，以无线或者有线方式向公众提供作品，包括直播、转播或者向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；

（十二）修改权，即对计算机程序进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；

（十三）追续权，即美术作品、摄影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对该原件或者手稿的每一次转售享有分享收益的权利，追续权不得转让或者放弃；

【修改单位作品的定义，但解决了和职务作品、委托作品的区别了么？】

第十二条 

由法人或者其他组织主持和投资，代表法人或者其他组织意志创作，以法人、其他组织或者其代表人名义发表，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

【合作作品不得阻止他方的专有许可？】

第十四条　

合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方使用或者许可他人使用合作作品，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

【电影作品著作权法的法定转移受到合同的限制，强化了作者的权利】

第十六条 

 如当事人无相反书面约定，视听作品著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权。

制片者使用剧本、音乐等作品摄制视听作品，应当取得作者的许可， 并支付报酬。

编剧、作词、作曲等作者有权就制片者使用或授权他人使用该视听作品获得合理报酬，合同另有约定除外。

视听作品中可以单独使用的剧本、音乐等作品，作者可以单独行使著作权，但不得妨碍视听作品的正常使用。

【职务作品可以永久免费使用】

第十七条 

职工为完成工作任务所创作的作品为职务作品，其著作权归属由当事人约定。

如无约定或者约定不明的，职务作品的著作权由职工享有，但工程设计图、产品设计图、计算机程序、受聘于报刊社或者通讯社创作的作品、以及大型辞书等作品的著作权由单位享有，作者享有署名权；职务作品的著作权由职工享有的，单位可以在其业务范围内免费使用该作品。

【所有权人可以展览未发表的美术摄影作品，那还要发表权干嘛？】

第十九条 

作品原件所有权的移转，不产生著作权的移转。

美术作品、摄影作品原件的所有人可以展览该原件。

作者将未发表的美术作品、摄影作品原件转让给他人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。

【孤儿作品的保护】

第二十五条 

下列著作权的保护期尚未届满的作品，使用者可以向国务院著作权行政管理部门申请提存使用费后使用作品：

（一）作者身份不明且作品原件的所有人经尽力查找无果的；

（二）作者身份确定但经尽力查找无果的。

前款具体事项，由国务院著作权行政管理部门另行规定。

【统一“出版”的定义，似乎仍然过于简单】

第二十九条 

本法所称的出版，是指复制并发行。

【强化表演者在电影中的权利】

第三十三条 

如当事人无相反书面约定，视听作品中的表演者权利由制片者享有，但表演者享有表明表演者身份的权利。

制片者聘用表演者摄制视听作品，应当签订书面合同并支付报酬。

表演者有权就制片者使用或授权他人使用该视听作品获得合理报酬，合同另有约定除外。

【增加录制者和表演者的广播播放以及机械表演的获酬权，这个权利有没有期限啊？】

第三十六条 

将录音制品用于无线或者有线播放，或者通过技术设备向公众传播，表演者和录音制品制作者共同享有获得合理报酬的权利。

【增加广播组织的网络转播权，但没有给予“向公众提供权”】

第三十八条 

 广播电台、电视台有权禁止以下行为：

（四）在信息网络环境下通过无线或者有线的方式向公众转播其广播电视节目。

【解决计算机软件的兼容】

第四十三条 

计算机程序的合法授权使用者在通过正常途径无法获取必要的兼容性信息时，可以不经该程序著作权人许可，复制和翻译该程序中与兼容性信息有关的部分内容。

适用前款规定获取的信息，不得超出计算机程序兼容的目的使用，不得提供给他人，不得用于开发、生产或销售实质性相似的计算机程序，不得用于任何侵犯著作权的行为。

【明确转载法定许可的限制】

第四十五条 

报刊对其刊登的作品根据作者的授权享有专有出版权，并在其出版的报刊显著位置作出声明的，其他报刊不得进行转载或刊登。

 【明确录音法定许可的条件，删除了“声明”对抗法定许可】

第四十六条  

录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。

【规定法定许可的备案程序，将法定许可和集体管理挂钩】

第四十八条 

根据本法第四十四条、第四十五条、第四十六条和第四十七条的规定，不经著作权人许可使用其已发表的作品，必须符合下列条件：

（一）在使用前向国务院著作权行政管理部门申请备案；

（二）在使用时指明作者姓名、作品名称和作品出处；

（三）在使用后一个月内按照国务院著作权行政管理部门制定的标准向著作权集体管理组织支付使用费，同时报送使用作品的作品名称、作者姓名和作品出处等相关信息。

使用者申请法定许可备案的，国务院著作权行政管理部门应在其官方网站公告备案信息。

著作权集体管理组织应当将第一款所述使用费及时转付给相关权利人，并建立作品使用情况查询系统供权利人免费查询作品使用情况和使用费支付情况。

【规定著作权集体管理的延伸制度，对未授权的作品进行集体管理，估计会有争议！】

第六十条 

著作权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围代表权利人利益的，可以向国务院著作权行政管理部门申请代表全体权利人行使著作权或者相关权，权利人书面声明不得集体管理的除外。

第七十条 

使用者依照与著作权集体管理组织签订的合同或法律规定向著作权集体管理组织支付报酬的，对权利人就同一权利和同一使用方式提起诉讼，不承担赔偿责任，但应当停止使用，并按照相应的集体管理使用费标准支付报酬。

【强化损害赔偿的力度;法定赔偿要登记？】

第七十二条 

侵犯著作权或者相关权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以确定的，参照通常的权利交易费用的合理倍数确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失、侵权人的违法所得和通常的权利交易费用均难以确定，并且经著作权或者相关权登记、专有许可合同或者转让合同登记的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予一百万元以下的赔偿。

对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款赔偿数额的一至三倍确定赔偿数额。

【这个修改不知道要解决什么问题？】

第七十七条 

制作者不能证明其复制行为有合法授权，网络用户不能证明其通过信息网络向公众传播的作品或者复制件有合法授权，出租者不能证明其出租的视听作品、计算机程序或者录音制品有合法授权，以及发行者不能证明其发行的复制件有合法来源的，应当承担民事或者行政法律责任。

【增加行政调解制度】

第八十三条 

著作权行政管理部门设立著作权纠纷调解委员会，负责著作权和相关权纠纷的调解。调解协议具有法律拘束力，一方当事人不履行调解协议的，另一方当事人可以申请人民法院司法确认和强制执行。

著作权调解委员会的组成、调解程序以及其他事项，由国务院著作权行政管理机关另行规定。