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苹果为何总被咬？

张韬略 

同济大学知识产权与竞争法中心

 “苹果为何总被咬？”

 “因为它好吃。”

道理确实如此，人们爱吃苹果，因为它汁多味美，而人们选择“咬”苹果公司，部分也是因为它——一家市值超过5000亿美金的上市公司和全球最大的IT科技公司——就如同众人追捧的金苹果，若真能咬上一口，肯定满口钱香，保不准还能脱离债务苦海。

不过，苹果公司绝不是吃素的，它配备的各类知识产权人才和武器，如果一一陈列出来，足以让许多小国相形见绌。但是，就是面对这么武装到牙齿的苹果公司，人们依旧趋之若鹜，这说明了什么呢？答曰：苍蝇不叮无缝的蛋，苹果公司自身出现了问题！而且，问题恰恰与苹果公司知识产权的强大有关。知识资产富可敌国，管理团队经验丰富，虽给苹果公司带来了自信，但这份自信在面向东方时，很快变成自满甚至傲慢，种下了众人皆欲咬之而后快的祸根，进而演变成作家维权联盟和国内软件编程人员起诉苹果侵犯版权，深圳唯冠四处拦截苹果IPAD产品的局面。

就以苹果公司与深圳唯冠的商标之争为例。自从在英国撤销唯冠IPAD商标败诉之后，苹果公司在英国设立了一家公司，冠名IP Application Development Limited（首字母简称IPAD），并与台湾唯冠洽谈商标收购。这种隐姓埋名的高明做法，除了避免敲竹杠，也出于企业保密商业计划的考虑，在买卖双方你情我愿的情况下，本身无可厚非。据香港诉讼时苹果公司的代理律师、贝克·麦坚时律所的Paul Schmidt所言，这是全球众多国际知名企业的惯常做法，尤其在中国大陆。

不过，在商标转让协议的瑕疵影响到大陆IPAD商标转让之后，苹果公司在知识产权策略上的表现却差强人意。首先，在大陆IPAD商标权尚未正式办理转让手续，且双方出现争议之后，苹果公司依然启动了中国市场的销售。我国商标法规定，即便签订了有效商标转让协议，在尚未办理转让登记手续之前，商标权仍属于出让方所有。在这个法律权属不稳定的阶段，受让方大张旗鼓开展商业销售，本身风险极大。万一商标转让协议无效，或者无法强制转让，必然会因销售而引发损害赔偿。但是，这么大的法律风险，苹果公司高薪聘用的著名律所知名律师，难道就没注意到？

我想，或许他们真的没意识到，这会是一个法律风险。他们太过信赖本土经验，轻视了中国的法律。香港Colin Andrew Shipp大律师出具的《法律意见书》，充分阐释了苹果律师对这个问题的看法：“在中国商标转让之前，苹果公司对中国商标享有收益权益，而被告仅仅是苹果公司的受托人。”而且，在诉讼中他们翻出了1926年英国枢密院的先例Palmer v. Carey案，该案判决认为，“基于有价值对价规定转让或者押记的合同，会导致合同标的物所有权上转让衡平法上的权益。”然而，英美的法律或判例，即便再如何入情入理，在尚未移植为中国法律之前，就不是在中国大陆进行商业决策的稳固基石。

苹果公司在深圳起诉时，选择以商标确权作为诉由，也是同样思维模式下的行为。一般情况下，在深圳唯冠是否为商标转让合同当事人尚有争议时，苹果公司首先应确认双方转让合同的成立与生效，然后还需进一步明确，苹果公司可以主张特定履行（强制转让商标），而不是违约赔偿。但是，苹果公司却连跳两级，径直要求确认其已经享有大陆IPAD商标专用权以及相应地位。类似的，在主张双方成立合同关系时，苹果公司还提出集体交易的概念，即唯冠集团可以代表所有子公司进行iPad商标转让的交易。确实，众多跨国公司通常对商标采取母公司统一管理的方式，各国子公司并不享有各国的商标权，因此商标转让通常由母公司进行，子公司并不介入。然而，唯冠集团的商标归属状况却并非如此。在大陆IPAD商标由深圳唯冠享有的情况下，必须有其明确授权，母公司或者集团才具有相应处分权限。况且，中国法律也不存在集体交易的概念，《企业集团登记管理暂行规定》明确规定，企业集团不具有法人资格，不得订立经济合同，不得从事经济活动。因此，想当然地套用海外经验，轻视中国法律现实，势必要吃上一些苦头。

苹果公司曾自豪地宣称自己是“一个被上帝咬了一口的苹果。”如果苹果公司真的在乎中国顾客这个上帝的话，莫忘记放下高傲的架子，以同样认真和谨慎的态度，来重视中国的现行法律，即便它在许多地方仍待改进或者（说得好听些）精雕细琢。

互联网时代的版权：版权法抑或宪法之议题？

张韬略  同济大学法学院/知识产权学院

1. 中国与美国：站在同一起跑线上？

“你们做的业务非常专业，也干净得多。”“知识产权诉讼与刑事诉讼相比，至少要先进几十年。”从优秀刑辩律师那里，我们——中国知识产权领域的法律人（lawyer）——经常能听到诸如此类带着丝丝羡慕与无奈的感叹。确实，当我们小心翼翼绕开宪法与政治之敏感问题，庆幸自己职业从未陷足于类似李庄案之艰难处境时，我们几乎可以幸福地、全面拥抱法治了。我们的法官、检察官、律师和法学教授们，也多醉心于外行们、甚至法律同行们陌生的规范世界里。这些源自西方的知识产权游戏规则和服务于这些规则的概念术语，从邓小平时代经济体制改革起，就被持续地、体系地吸收到国内法中。随着中国的“入世”，知识产权国际国内规则在内容之兼容以及执法协调上，已经达到相当高的程度。可以说，在西学东渐式的法律移植中做得如此彻底的，知识产权法绝对算得上一个典范。时至今日，外国企业和个人在中国已握有不容小觑的知识财富，是推动中国知识产权执法的主力之一，其影响贯穿于整个执法系统，业已形成塑造中国法律社会的一股力量。知识产权规范和术语趋于协同的背景，给我们创造了很好的机会去审视相同问题在西方国家的处理方式，并加以高效地借鉴和吸收。然而，三十年间匆忙继受的复杂规范和术语体系，同样容易导致“饥不择食”的我们，看不出个究竟，尝不出“南橘”与“北枳”，信心满满地认为我们与西方站在同一起跑线上，面临并处理着同样的问题。但事实是否如此呢？2011年年初中国的百度文库版权案与年底美国的《禁止网络盗版法案》（Stop Online Piracy Act，缩写SOPA），最近常被国内媒体相提并论，或可作为我们比对分析的例子。就让我们颠倒一下时间顺序，从美国说起吧。

2. 美国的故事：宪法庇护下的版权法

2011年美国互联网最受瞩目和争议的事物当属SOPA议案。由美国众议院得克萨斯州共和党议员兰默·史密斯（Lamar Smith）提出的SOPA议案，得到了众议院两党共12名众议员的连署支持。法案的支持者主要有美国商业协会、美国电影协会、美国唱片业协会等版权产业以及持有国际知名品牌的公司例如Nike、L'Oréal等等。法案的长标题直陈其初衷为“与盗窃合众国财产行为做斗争以促进繁荣、创造、创业和创新以及其他目标”（见英文维基百科）。若放下这些高贵的目标，我们再熟悉不过的就业机会论就会显露出来。例如，史密斯指出，“现在近百万名的美国人的工作正处在紧要关头上，而我们对于保护美国智慧财产的努力将关系我国长期的经济发展是否顺遂……SOPA将可协助遏止智慧财产拥有者的利益流向那些如同盗匪般的网站，以及确保因美国人的创新而产生的获益可以由创造者获得。”议员鲍勃·古德莱特的话更加直白：“知识产权是美国的主要工作机会资源和在全球市场的主要竞争力之一，但是美国的投资者、作家及企业家们，已经被迫坐视他们的成果被在美国执法权以外的侵权行为剽窃。这项法案将会使确保在220年前，宪法起草者所定下的以促进新的写作、研究、生产以及服务的激励机制在21世纪的全球市场上有效，且这将为美国人提供更多的工作机会。”议员们的这些观点，与20多年前美国施压中国出台首部《版权法》（1991）和《计算机软件保护条例》（1991）时的理由是一致的，跟去年美国政府调研报告的论点也有着惊人的相似：在美国国际贸易会的《中国：知识产权侵权与本土创新政策对美国经济的影响》（China: Effects of Intellectual Property Infringement and Indigenous Innovation Policies on the U.S. Economy）（2011年5月）一文中，国际贸易委员会的经济学家们认为，如果中国能够将知识产权保护提高到美国水准的话，美国将可以获得两百一十万个新的工作职位。

反对者主要包括Google、Yahoo!、YouTube、Facebook、Twitter等网站经营者以及美国公民自由联盟、无国界记者及人权观察等人权组织，另外微软公司也参与到该阵营中。他们的主要反对意见是，SOPA法案过分倾向版权人，势必对网络社区的言论自由、网站经营和创新产生巨大的消极影响。略作区分的话，这些反对声音有如下两个维度：第一个维度立足于网站经营的利益，并最终与支持议案的声音，殊途同归地指向知识产权追求的终极目标“创新”。例如，不少评论者担心，SOPA法案将对用户制造内容的网站产生消极影响，Youtube，Etsy, Flickr 和Vimeo很可能会被关闭。也有人担心，严苛执法会导致良性经营的网站被少数盗版行为所祸害，一颗老鼠屎就能坏掉一锅粥。另外，建立在云计算基础上的网络链接基本功能也会大大受损，相应的服务例如Twitter可能会被迫移至国外。电子前哨基金会指出，要求网站对用户产生的内容进行审查，大大加重网站的法律责任成本，这将导致风险投资不再流入在线的初创企业。最后，由于大量包含内容的网站可能将受到监控、审查并且被封锁，用户通过网络获得的内容将大大减少，从而影响了源自网络的创新。第二个维度则强调网络的言论自由及其政治意义。例如，哈佛大学宪法学教授Laurence H. Tribe在其公开信中指出，SOPA法案将会“损害互联网公开和自由交换信息的本质，且是违反宪法第一修正案的。”类似的，电子前哨基金会指出，诸如“阿拉伯春天”（Arab Spring）期间使用的代理服务器，也可能因为危害版权执行而被该法案规制。贝克曼互联网与社会中心的主任John Palfrey 指出，域名系统（DNS）服务器的审查和关闭，会进一步消极影响到专制国家的反对运动，使它们更加危险。部分反对者因此组织了声势浩大的网络封锁抗议活动。

正反双方爆发这样的争议，从技术上来看，完全源自互联网低成本的端对端方式：这种传播方式大大缩短了作者（创造者）与读者（消费者）的空间距离，也大大缩短了读者与作者身份的互换时间。这意味着“万民出版”时代的来临，意味着传统传播方式的式微。作品创造者、传播者（或大陆法系之邻接权人）与作品消费者三个角色之间的经济结构，产生了重大变化。以往需要大量投入因此也需要强力版权保护的传播环节，在许多场合正被低成本的互联网传播所替代。强大传播者控制两端（尤其是作为起端的作者）的局面逐渐改变，作者的市场谈判地位随着提高。然而，是时候要求弱化传统传播者的版权保护了吗？我们看到，美国版权法不断强化的惯性并不容许在这种时候做出这样的调整。纵观整个版权历史，向来新（传播）技术都是被旧技术及其获利者（权利人）所抵制的，而且即便新技术在版权中站稳了阵脚，只要旧传播方式没有完全推出历史舞台，权利共存的局面就将维持下去。版权法要处理的，只是新旧博弈过程中，蛋糕如何切分而已。因此，如果我们从传播产业角度审视SOPA法案，尽管它的矛头最初对准的是外国侵权网站，但究其实质，它也就是这样一次新旧双方的博弈而已。

不过，若避开SOPA法案产生的根源，回到争辩双方的论据（换个角度看为解决问题之道），则不难看出，美国SOPA法案虽然只在版权领域中提出了新的规则（例如弱化“安全港保护”），但这颗石头泛起的涟漪，却波及到版权法之外。它所引发的版权问题，最终必须到美国《宪法》中寻找答案。

例如，为何争辩双方都在执着于SOPA法案到底是促进创新还是妨碍创新呢？这是因为在美国法律人眼中，由宪法所保障的版权，必须促进创新与进步，才符合其初衷。1787年美国《宪法》第1条第8款的“版权和专利权条款”规定，通过赋予作者和发明者对他们的创造物的有限专有权来促进科学和有用艺术的进步。而且，自1801年马伯里诉麦迪逊案起，违宪审查制度已首次并逐步生根壮大于美国。因此，一部立法对该“有限专有权”的规定是否正当，是否逾界，是否真正的促进创新和进步，往往最后会转化为法案自身是否合宪的问题。正因为这样，当世纪之交美国国会以《版权保护期限延长法案》将美国版权保护期限从作者终身加死后50年延长到70年时，才会被劳伦斯·莱斯格教授起诉违反宪法，且官司一路打到联邦最高法院才败北于强势的版权产业。从促进创新的角度看，当年美国网络社区上支持劳伦斯·莱斯格的声音，与今天众多网站抗议SOPA法案的声音，本质并无两样。实际上，广义来看，包括软件领域的开放源代码运动或者相关的知识共享（Creative Commons，CC）运动，都是在美国版权法逐渐趋于严苛的情况下，美国公民社会对维护创新环境以及宪法精神的一种努力。

同样的，当有批评认为SOPA法案违背宪法第一修正案有关言论自由的规定时，法案的支持者、美国劳工联合会（AFL-CIO）的Paul Almeida立即针锋相对地反驳，认为言论自由与本法案无关，言论自由不意味着互联网是无法之域，保护知识产权也不等同于审查制度，宪法第一修正案并不保护盗窃者。在这里，反驳者急于将SOPA法案与限制言论自由撇开关系，更是源自美国法律人根深蒂固的自由传统。因此不难理解，为何在Texas Insider的采访中，白宫发言人Jay Carney直截了当地表示，奥巴马总统“不会支持任何降低言论表达自由的立法”，并且虽然支持通过新措施以对抗源自国外的侵权行为，但“任何对抗网络盗版的努力，必须避免产生对合法行为在线审查的风险，并且不得妨碍中小企业的创新。”实际上，白宫并没有指出应采取怎样的具体规范，但却态度明确地表明了它顺从及捍卫宪法的决心。

3. 中国的故事：版权意识之觉醒

2011年3月国内50位作家联名声讨百度文库，最终催生了2011年7月的“作家维权联盟”，该联盟在成立后不久就启动了对百度公司的版权诉讼。据当初维权者的《3·24谈判破裂六代表告百度书》所述，在中国，几乎任何一本畅销书或原创小说，都会在百度文库中出现，任用户浏览、下载、存储在电子阅读器中。“作家维权联盟”还推动了今年年初作者们对苹果公司的诉讼。

不论如何，百度公司在诉讼压力下改善“百度文库”的诸多措施，或多或少会让人想起10多年前我国商业数字图书馆的故事。那时候的商业数图经营者如超星、书生公司等，走的是先上车后买票的路子：趁着众多作者和出版社缺乏商品意识和版权意识，雇人大批扫描图书和期刊论文，四处奔走于各地高校和研发机构并与作者签订“终身”许可协议，另外低调地、悄悄地躲过出版社为期10年的版式设计权。缺乏版权或版权意识的年代，让中国出现了许多在欧美不可能发生的事情。例如去年审结于江西高院的《中国通史》一案（（2011）赣民三终字第13号），该书共22卷，总主编是白寿彝先生，分主编30多人，参与编写者300余人，但这么多编者、作者之间的利益关系如何处理，竟然没有任何书面约定，能看到的只是上海人民出版社与总主编白先生签订的稿酬支付以及10年专有出版协议。不难预见，《中国通史》的再版势必困难重重，因为即便不考虑继承问题，一旦版权意识兴起，要协调好再版时300多人的版权利益，谈何容易！

韩寒、李承鹏、慕容雪村等作家以及“作家维权联盟”，就如1847年在巴黎音乐咖啡厅中喝咖啡时意识到自己享有作品的“表演权”的法国作曲家乔治·比才以及其倡导成立的法国音乐作者作曲者出版者协会(SACEM)一样，身上都贴着权利觉醒的标签。所不同的是，我们是国家立法在先，民众觉醒在后，而人家正好相反。

然而，正如中国公民社会与互联网息息相关一样，互联网同样加速了中国国民版权意识的觉醒。在这种背景下，中国一线城市的法院，深刻体会到网络侵权诉讼案件的飙涨。例如，据统计，2005年北京市法院共受理一审著作权案件1126件，其中网络著作权案件66件，占5.86％，但2008年上半年共受理一审著作权案件1147件，其中网络著作权案件或者与网络有关的著作权案件就达到1304件，占75％。案件类型主要包括局域网（如网吧、KTV歌厅）传播影视作品、音像制品的侵权纠纷，数字图书馆侵权纠纷，提供网页快照、歌词快照服务的侵权纠纷，提供搜索引擎、链接服务的侵权纠纷，提供信息存储空间的纠纷、P2P侵权纠纷和视频分享网站传播影视作品的侵权纠纷，等等。

应该说，此类诉讼的激增，与2006年《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）的出台不无联系。该《条例》虽然煞费苦心地用了数个冗长的条款，确立了网络服务提供者的“避风港”以及相关的“通知与移除规则”，但《条例》中的半句话（“但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”，《条例》第23条第2句）所召唤出来的飘飘“红旗”，却几乎摧毁了整个“避风港”。“通知与移除规则”本意是以通知后的不移除作为过错认定的事实依据，从而简化网络服务提供者主观过错的判断，但红旗原则的频繁适用，完全抵消了这一立法的宗旨和努力。应该说，立法者对“避风港”和“通知与移除规则”设置了“红旗原则”限制，目的是要在“避风港”免责与追究“恶意侵权”之间寻找进一步的平衡，但立法者却不免算漏了，在权利觉醒、海外压力以及知识产权成显学的时代，网民与司法更倾向于维权呼声；而且，长期以来共和国网络监管审查的惯性，似乎也让我们自然而然地接受了加重网站审查义务的观念。因此，“避风港”一说，在很多时候已经名不符实。

同样基于“维权”的认识，去年国家版权局启动了中国《版权法》的第三轮修法，意在重新构建互联网环境下的著作权保护体制。北京知识产权专家的观点也已见诸于报，代表性的观点认为，现行《版权法》没有明确网络服务商最低限度的积极审查义务，而且侵权赔偿标准较低，这两点缺陷将是《著作权法》修订时重点突破的对象（《新世纪》2012年第7期）。从规范内容来看，这些建议主张提高网络服务商审查义务及侵权民事责任，强化网络版权保护，毫无疑问是站在作者和传统出版者的角度的。在可预见的将来，本来创新能力孱弱、被重重监管的我国互联网，势必受到版权审查的进一步禁锢，而蕴含在互联网之中的创新和自由的价值，也将离我们越来越远。

4. 最后的提问

美国提出SOPA议案，出发点是稳定国内就业，针对的是外国侵权行为，而且双方争辩之依据和出路，最后皆落脚于宪法的根本原则（创新和言论自由）。可以说，坚定不移地维护国民利益，坚定不移地维护宪法传统，是美国版权演进之路。相比之下，我国当下的法律修订，虽然反映了国人的权利觉醒和维权呼声（也在一定程度上契合了美国人的期待），但从长远来看，并没有一个坚实的理念基础。在缺乏宪法支持的情况下，试问中国未来的版权法之路，将何去何从？！中国的知识产权法律人，对此你又持怎样的姿态呢？

2012年2月22日

完稿于同济大学综合楼805室

转大学同窗好友的一篇近作。

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也谈反哺模式和婚姻法司法解释（三）第七条——评赵晓力《中国家庭资本主义化的号角》

 作者：藕蚕

赵晓力的“中国家庭资本主义化的号角”（载《文化纵横》2011年2月号）并同“反哺模式与婚姻法”（删节版载《法制日报》2011年8月20日）两篇文章共同组成了他对“《婚姻法》司法解释（三）”的批评。在一干喧闹的批评声中，赵晓力贡献了一个独特的视角：他将2001年以来婚姻法的修法与释法解读为“资本主义化”的进程，并谴责这一进程瓦解了中国传统家庭的“反哺模式”，以此作为否定解释（三）第七条的理由。但这两篇文章之中，赵晓力对中国传统家庭财产模式的解读、对“资本主义”标签的使用、对解释（三）第七条的理解都过于随意。这使得他的否定充满了事实与逻辑上的缺陷，难以成立。

一、传统家庭财产制对反哺模式的保障

“反哺模式”在传统中国得以存续数千年，是以父母和未婚或已婚子孙组成的家庭共有财产制为基础。中国传统上的家庭结构，是父子或父子孙的二代或三代小家庭同居。《礼记•曲礼》云：“大功同财”，《礼记•坊记》云：“父母在……不敢私其财”。自唐至清的历代律例亦规定：父母在，子孙不得别籍异财。父母和子女组成一个财产共同体，共同生活。这种情况下，父母将财产转移给子辈的基本方式是继承。

自先秦以来历朝法律也都肯首父母主持下的诸子分产行为（独子一般不会提出父母在而分产的要求）。有研究者指出，从汉朝起，每个家庭一般要经过3-5次分家（包括父母死后的分产继承），历时20年左右，才将父母的财产完全转移给几个儿子（邢铁“我国古代的诸子平均析产问题”，《中国史研究》1995年第4期）。

无论同居共财还是诸子析产，女性在传统财产制中的享有的个人权益都极为淡薄。在室女不能参与分家继承，只能获得嫁妆。儿媳惟有栖身于夫家时才能有限的使用夫家财产。南宋前改嫁之媳尚可带走嫁妆（《礼记•杂记下》郑玄注引汉律 “弃妻畀所赍”），元后改嫁之媳非但不能分夫家财产，连嫁妆也不能带离夫家（《清律例》“其改嫁者，夫家财产及原有妆奁，并听前夫之家为主”）。至1920年代，承认妻子可处分其私有财产还只是极个别地区的罕见习俗（《民事习惯调查报告录》奉天省习惯）。

同居共财模式下，父母在世时始终可以自己掌握家庭财产。诸子析产模式下，财产是分批逐次转移给子辈，父辈手中亦始终可以保留足够的养老份额。排斥女性权益的财产制度则最大限度的确保了父辈的财产只向血亲子孙传递，不会因为婚姻变故而被脱离家庭的姻亲分割稀释，减少家族的财产总量，威胁到子孙反哺父母的经济能力。是以费孝通提出“反哺模式”概念之时，亦指出在传统社会中，这一模式的成立一定程度上是以男尊女卑、媳听婆命的封建宗法为支撑（费孝通：“家庭结构变动中的老年赡养问题：再论中国家庭结构的变动”，《北京大学学报》1983年第3期）。

传统家庭财产制在近代的崩解肇始于西法东渐引入的个人主义逐步取代家族主义。《中华民国民法》率先确认子辈有独立的分家析产之权，毋须父母同意（1127条：家属已成年或虽未成年而已结婚者，得请求由家分离）。1950《婚姻法》则明确了女方对婚前财产的个人所有权和对婚后财产的共有权（23条：离婚时，除女方婚前财产归女方所有外，其他家庭财产如何处理，由双方协议）。土地私有制的废除更抽离了传统家庭的核心财产：土地，使传统家庭财产制沦为空壳。父母辈首次遇到了在世之时即需将家庭的主要财产向子代传递，且可能在传递中损耗减少的问题。

风险随之产生。家庭主要财产由父母转移给子女之后，父母如何确保子女会履行反哺义务，保障自身的养老安全？费孝通在江村调查时发现，民国时父母将财产向下一代转移，可能采用书面契约的方式来明确规定子辈的反哺义务：“分家时要约请父系、母系双方的亲戚，当着他们的面规定各个儿子应得的部分，还要规定儿子的赡养义务，那个儿子养父亲，那个儿子养母亲。协商定当后，请个识字的人写成文书，姑舅双方亲戚也要在文书上画押作证。” （费孝通：“家庭结构变动中的老年赡养问题：再论中国家庭结构的变动”）这当然不是因为江村村民忽然变成了西式法制的拥趸，开始尝试以契约伦理重构乡土社会。而是当反哺模式的经济基础面临巨大变革时，承受风险一方必然理性的寻求更可靠的保障，即借助法律形式来固化双方在这一模式中的权利义务。清至民国的徽州分家阄书之中，常订立有赡养条款，或为父母留出“膳田”，或约定诸子的赡养义务（俞乃华“清至民国徽州文书档案对家庭赡养方式之解读”，《黄山学院学报》，2011年2月）。河北民间亦有诸子分家时为父母留出“养老地”的习俗，以物质担保打消父母对子女能否尽反哺之责的隐忧（王跃生“20世纪三四十年代冀南农村分家行为研究”，《近代史研究》2002年第4期）。无论契约文书还是实物保证，都非如赵晓力所说：“人伦亲情比一纸协议更可靠，几千年来形成的天经地义的东西比法律更长久。”（赵晓力“反哺模式与婚姻法”）。即便不订立文书的情况下，维系着反哺模式继续存在的最重要保障，恐怕也不是亲情，而是乡土社群中的舆论形成的巨大道德压力。当舆论规制力随社群变迁也趋于消弭，父辈又缺乏财产制度保障之时，反哺模式的存续便遇到了深刻危机（郭于华“代际关系中的公平逻辑及其变迁——对河北农村养老事件的分析”，《中国学术》2001年第4期）。

因此，赵晓力对2001年以来婚姻法修法与释法的批评，指责其破坏家庭的亲情纽带，损害反哺模式，我认为是选错了靶子。数千年来，反哺模式存在的基础是传统家庭财产制为父辈提供的经济保障，和宗法制度所捍卫的家族财产完整。它的危机则源于20世纪上半叶开始的中国法制近代化转型，传统财产制度的解体，宗法制度的消亡，女性个人权利的伸张。这是社会进步的结果，而非亲情异化的产物。

二、《婚姻法》司法解释（三）第七条只是一个可选项

即便从具体条文上考察，解释（三）第七条是否会导致赵晓力所说的，伤害家庭亲情纽带的后果，在我看来亦存疑惑。因为第七条赋予了家庭成员一种选择权，以排除这个条款的适用。即：购房时把房产登记在子辈夫妻双方名下。

赵晓力说：“对这样的父母，法律应当引导他们认识到，把儿媳或者女婿排除在家庭财产共同体之外，而又要让他们共同承担养老育幼的职能，只能是缘木求鱼、南辕北辙。” （赵晓力“反哺模式与婚姻法”）那么普法工作者们何妨不更进一步，引导这样的父母们认识到，第七条已经为他们提供了把儿媳或者女婿纳入家庭财产共同体的具体操作方式：就是在房子产权证上写上小两口双方的名字。

我们可以循赵晓力两篇文章中的思路推演一下，这么做对代际和睦实有莫大的好处：比起法律冷冰冰的规定房产默认属于小两口双方共有，让父母主动选择把房产交给儿媳或女婿，岂不是一种充满家庭温馨的宣示慈爱与信任的行为？儿媳或女婿见公婆或岳父母对其视如己出，岂不是心存感激，更加努力的反哺父辈？如果法律规定房产默认属于小两口共有，儿媳或女婿难道不会想：这又不是他/她父母给我的，是法律规定有我的一份，我何必念他们的好处？从而加剧了家庭内部的离心力？

但归根结底，这种推测都是脱离实证的原心之论，对我们评判法条优劣并无助益。法律所提供的，实际只是一种风险的分配机制。这个风险就是传统社会中数千年来未有过的，用于反哺的家庭财产，在代际传递之后可能随婚变而被分割稀释直至危及反哺模式存续的可能性。传统社会中根绝了儿媳对夫家财产的权利和出嫁女儿对父母财产的权利，强有力的确保家庭财产只在男系血亲中流转，而不会落入姻亲之手。故而不会产生此类风险。但它和近代法制相冲突而瓦解之后，法律就不得不考虑如何将风险在两代之间进行分配的问题。

法律在此有三种主要的风险分配方式：一是硬性规定：一方父母为婚后子女购买的房产，无论写谁的名字，都视为小两口共有财产。在《婚姻法》司法解释（三）颁布之前这是常见的情况：此时大部分风险是由出资的父母来承担。二是硬性规定一方父母为婚后子女购买的房产，只能写自己子女的名字。这有点接近中国传统家庭财产制的做法：让儿媳或女婿来承担大部分风险；三是为各方提供一种选择权：可以只归属自家子女也可以由小两口共享——视房产登记在谁的名下而定。即司法解释（三）第七条的做法。

以上三种方案哪一种更合理？我认为，全都是合理的！盖民事法律作为任意性规范，提供的只是一种游戏规则，而个人在游戏规则之下还可以选择不同的博弈策略，从而最大限度的规避风险。

例如，假设采用赵晓力所青睐的方案，规定一方父母为婚后子女购买的房产，无论写谁的名字，都视为小两口共有财产。那么倾尽积蓄出资购房的父母面临的一个现实担忧，就是子女结婚没两年就离婚，配偶带走一半房产，如此反复几次，养老钱便落花流水春去也，反哺模式又从何谈起。赵晓力对此的解决方案，是“道之以德，齐之以礼”，以道德教化促成家庭的和谐美满。这真是不食人间烟火的圣人之言。即使在礼教盛行的传统社会里，反哺模式的根本保障，也是同居共财或逐次析产的家庭财产制，而非道德教化。财产制度好比使机器运转的齿轮，教化只是齿轮上的润滑油。当财产制度发生根本变革之后，赵晓力却希望主要靠道德教化来确保反哺模式的运作。如此一来，风险将全部集中在响应道德感召的一方身上。如果一个制度被设计成越有道德的人越要承受高风险，那简直是对无耻者的最好的奖励。其最终效果，我很怀疑到底是“有耻且格”，还是礼崩乐坏。

因此购房的父母作为一个理性人，对他们来说风险最低的博弈策略，不是如赵晓力所建议的努力把儿媳或女婿拴在家庭共同体之中，而是推迟向下一代转移财产的时间。比如直接以自己的名义购房，让子女借住。（这两年限购政策严苛，这个策略渐难用矣。）或者直接出钱为子女付房租，买房之事暂缓再议……社会在自身运行中，通过每个个体的理性博弈，将不断修正立法者的设计原意，直至达成新的风险均衡。

同样，在司法解释（三）第七条提供了选择权之后，家庭各方仍将为把房产落在谁的名下而博弈。个案的最终结果很可能取决于各方的博弈能力及博弈策略。赵晓力把这种博弈一概推想为围绕家产的勾心斗角、尔虞我诈，预言最终将损害家庭的核心伦理价值。这似乎是受到了婚恋肥皂剧的深刻影响。其实这种博弈有多种形式，例如儿媳或女婿向上一辈奉献孝心，展示品格，建立信任——这实际是以个人信用为上一代提供一种风险担保——从而在家庭和睦的氛围中换取上一代将房屋登记在小两口双方名下，实现风险的平衡分配。

无论采用什么样的风险分配方案，以个体利益最大化为目标的博弈在婚姻中都将不可避免的

广泛存在，这是人的理性所决定。“大抵人有身，便有自私之理，宜其与道难一。”（《近思录·克己》）法律的目的正是以承认这一点为前提，寻求一套定纷止争的合理规则。我们何必充当假道学，一听到争产就皱起眉头？

所以对司法解释（三）第七条大张旗鼓的挞伐真是大可不必。这个条款已经为各方提供了充分的选择余地。起码它不比赵晓力青睐的方案更坏。但我也不认为它比赵晓力所青睐的更好。它不过是为社会提供了一种多样化的风险分配方式。说到底，“法律的制定本身只意味着对某种问题采取一定的法政策性立场。如果社会需要的变迁强烈要求法律政策的变更时，也不是绝对不允许无视条文的体裁和文理去解释。”（铃木禄弥，《物权的变动与对抗》，北京，1999）这是我们评价法律优劣的一个标准。

三、婚姻“资本主义化”的完整内涵

最后回顾一下赵晓力所批评的婚姻法的“资本主义化”问题。赵晓力指责2001年以来婚姻法一系列修法和释法逐渐把婚姻变成了投资收益关系，变成了赤裸裸的金钱关系。（赵晓力“中国家庭资本主义化的号角”）但所谓“资本主义”，除了资本市场化之外，还蕴藏着法治化的的内涵。如韦伯所言，“资本主义需要的是一种如机械般可以计算的法律。”（韦伯《经济与社会》，北京，1997）其表现在婚姻法之中，便是对于各方财产权利的精细厘定，对于各方所担风险的详细分配。何以中国大而化之的传统家庭财产制能延续数千年，一至西法东渐之际即冰雪消融？很大原因即在于无法解决精确计算和风险分配的问题。从这个意义上说，婚姻家庭的资本主义化，从中国法制近代化时就开始了。

赵晓力所推崇的，以传统“家产制”而非资本来解决家庭财产的增值分配、风险分担等问题。恐怕是被宗法伦理的说辞遮蔽，没有看到传统家产制下同样将婚姻视为投资的事实。《廿二史劄记》“财婚”条云：“魏、齐之时，婚嫁多以财币相尚，盖其始高门与卑族未婚，利其所有财贿纷遗，其后遂成风俗。凡婚嫁无不以财币为事，争多竞少，恬不为怪也。”至宋代取妇又看重嫁奁丰薄，争取富孀或屈身入赘以赀财亦成风尚（李淑媛《争财竞产——唐宋的家产与法律》，台北，2005）。

因此中国传统家产制中，“利用子女结婚的契机传递家业” （赵晓力“中国家庭资本主义化的号角”）往往只是迫于现实（税赋压力、家庭不睦）的无奈之举；而利用子女结婚的契机扩充家业，实现财富增长，则是一种积极主动的趋势。既然一切婚姻收益归家庭所有，那么，父母视婚姻为投资买卖，自然是一种理性选择。只是由于个体权利缺位，这种投资的收益方，往往以家族的面目出现，而不像资本主义法律制度下那样，可以清晰的计算到投资者个人而已。

因此，当赵晓力引导我们重温马克思的名言：“资产阶级撕下了罩在家庭关系上的温情脉脉的面纱，把这种关系变成了纯粹的金钱关系”（《共产党宣言》）之时，我们应当想一想，被金钱关系取代的东西是什么。那样我们或许就会记起这句话的上下文：“资产阶级……把一切封建的、宗法的和田园诗般的关系都破坏了。它无情地斩断了把人们束缚于天然尊长的形形色色的封建羁绊。”“一切固定的僵化的关系以及与之相适应的素被尊崇的观念和见解都被消除了，一切新形成的关系等不到固定下来就陈旧了。一切等级的和固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了。人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位、他们的相互关系。”

这不是一件好事吗？

2011年8月24日

原文网址：http://www.infzm.com/content/64486

排名可以怀疑甚至否定，但问题是真问题——中国的法学教育到底是什么标准？
清华法学院异军突起，在于其没有历史包袱，国际化方向带来外力推动作用。
有什么样的法学院，就有什么样的法院。如果法学院不能发挥引领作用，反倒被同化，建设法治国家只能成为口号。

在国内排名在第5名上下徘徊的清华大学法学院，入选最新公布的英国知名排名机构QS全球法学院100强，并取得第45名的位次，是中国大陆唯一上榜法学院。北大法学院、人大法学院、中国政法大学等国内传统的“五院四系”，却无一入选。

一所复建时间只有16年，只有1400多名学生，既没有“国家重点学科”，也没有“教育部重点基地”标签的小型法学院，何以会进入国外评价机构的“法眼”？

多数受访国内学者对清华法学院在QS排名中高居45位感到惊讶，但认同将法学院建设标准的国际性因素引入进来，可促使法学界思考一个根本问题——什么样的法学院才是真正好的法学院？

法学院“海归派”

QS评价世界范围内大学的标准并不复杂，主要基于3个指数：1.学术领域的同行评价，占60%；2.基于雇佣者的评价，占30%；3.教师的论文引用率，占10%。

“我们着重强调的国际声望会带来意外的结果。”QS伦敦总部负责专业排名事务的Ben Sowter说。权重最大的同行评价，来自对全球15000多名学者的问卷调查。他们要填写他心目中最好的国内十所法学院和国际三十所法学院（不包括其所在学校）。从2010年该机构披露的数据来看，受访学者中来自中国的比例不超过2%。

在美国费城天普大学教授张默看来，清华能够排名靠前的关键因素是，“清华大学法学院是一个外向型的法学院，国际化程度较高。”

清华法学院院长王振民在给全院教师发的一封邮件称，“国际排名的标准对我们是有利的。……例如不讲历史长短，不认学科基地、重点学科，只讲实力。”

1995年，王振民调入清华，这一年，为了建设“世界一流综合大学”，清华大学决定复建1952年已完全终止的法学院。

“我们一开始就确定了要和北大、人大的模式不同，走国际化的道路。”王振民说。复建之初，即有清华毕业的中央领导表态：“清华要办法学，就要办出特色，不然，北大、人大扩招就是了，清华何必再办？”

与老牌法学院众多名师“嫡出”不同，从各地招来的清华法学院教师，80%以上拥有在海外长期学习和研究的经历，取得世界名校硕士博士学位人数在国内法学院中最高。

2001年，参考美国法学教育的模式，清华法学院将教育部规定的14门本科核心必修课程砍掉只剩8门，将一些必修课程的上课时间压缩，开设更多的选修课，让学生按照自己的发展方向去自由选择。

“我们当时也是有意想突破一下看看，为什么全国六百多所法学院都一个模子，统一的教科书，所有学生也跟兵马俑一样一个模子倒出来似的，觉得很没有意思。”第二任院长王晨光说。

对于国际化的办学方向，清华法学院内部其实也不无争议。

2002年清华法学院准备延请加拿大籍学者何美欢来教授普通法时，学院内部曾有反对声音。

“一个不懂中国法的老师，在中国法学院里面教英美普通法的东西，有多大必要性？”中国是成文法国家。

今年9月，清华召开“理想的法学教育”研讨会，纪念去年因病去世的何美欢。从美国聘请的清华大学梅汝璈讲席教授冯象认为，在国内法学院开设以案例为主的普通法教育，对于淡化教条化的教学方式，改善我国法律体系的现状，有着非常大的裨益。

何美欢的普通法课程曾让许多学生“崩溃”：课程长达四个学期、全英文授课、大量的阅读、写作、讨论和主题发言、老师穷追不舍的“拷问”。连老师也受到刺激。清华法学院副教授赵晓力称，何美欢以一人之力，在清华法学院内部又办了一个法学院。

“应该说清华的尝试，影响到法学教育界对一些原来或者现有的东西进行反思。”第二任院长王晨光说。比如，清华法学院率先引进国外法学院的模拟法庭、诊所教育和案例教学等实践型教学模式，这些当时新鲜的举措，现在已为众多国内法学院所采纳。

据介绍，香港资深大律师郑若骅将接替何美欢，教授目前仍是国内法学院唯一的英美普通法课程。

受“毒害”较少

改革的动力更容易在新的法学院中产生。对于老牌法学院来说，“很多观念和模式已经形成历史，形成一种惯性，要改并不那么容易。”王晨光说。清华的一位教授则称，新型法学院历史包袱轻，“受‘毒害’少”。

清华法学院复建之时，正值法学热刚刚兴起，传统法学院竞相扩张规模，“是个学校都办法律系”。当中国法学教育陷入“低起点和大众化”的集体迷失，坚持“小而精”办学模式的清华法学院反而独树一帜。

“由于招生少，我们有条件进行精细化教育培养。”王振民说。清华法学院要求无论是教授、博导还是普通讲师，都必须承担包括本科在内的一线教学任务。

“清华都是小班上课，上课的却全是大家。”去年考入清华法学院法律硕士的税海舟板着指头历数，“上合同法的是崔建远，民诉是张卫平，刑诉是张建伟……”

由于学科基地、重点学科等已被老牌法学院“瓜分殆尽”，“即使申请也批不下来”。这反而使其能专注于教学本身。

在孙笑侠看来，衡量一所优秀的法学院，最重要的还是要有一流的师资，而这个“一流”，除了专业水平之外，最起码要守得住教师的职业底线。

和其他政法院校不同，清华法学院的教授们很少出去兼职和参会。“我们这里没人出去做兼职律师，学院给的待遇也足够生活。像我一个月一万元，还有些补贴。大家都专注于学术，你要是忙着在外面赚钱，会觉得跟这个氛围格格不入。”清华法学院教授何海波说。

2010年，教育部主持编写一套马克思主义法学教材，报名参加编撰的教授可以获得“首席科学家称号”，但清华法学院没有一个教授报名，也没有人在意。

另一方面，全部由外来教授组成的清华法学院，形成其他大学法学院难有的学术独立气场。

2010年10月24日下午，院长王振民的一名博士生参加了包括王振民在内5位学术委员会成员教授的预答辩，没能通过。这是王振民招收的第一个博士生，迄今已经5年。

答辩现场，副教授赵晓力率先开炮，“你这只能算是编辑做的工作，不能算博士论文。”王保树、王晨光、何海波也都“不留情面”。

“我们这里只讲一个统一的学术标准，不管你是谁的学生。”何海波说。

在清华法学院，评奖、评课题等学术方面的判断权由学术委员会决定，进人和职称评定，则必须由教授委员会全体投票决定，院长和行政班子说了不算。

“院长副院长和党委都非常尊重教授的判断，这是中国大部分大学没有的。”林来梵说。从浙江大学光华法学院加盟清华的林来梵也是通过了教授委员会的“面见”程序后，才得以进入。在他看来，这一机制最重要的价值，是实现了“教授的学术判断权”。

2009年，林来梵辞别浙江大学光华法学院北上进入清华，就是觉得这里“泡沫少，安静”。何美欢当年未选择北大任教，则是因为老牌法学院历史包袱较重，“要开一门新课不容易”。

既接轨，又脱轨

在北京大学法学院前院长朱苏力看来，清华法学院更重要的贡献，是“创造了一个在当代中国问题多多的社会环境和教育体制下，如何新建或重建法学院的模式”；而这个模式正被更多大学有效复制。

“正是中国法学教育总体水平不高，积淀不厚，进步不够快，才给清华法学院留下了可以迅速跨越的发展空间。”朱苏力说。

上海交通大学凯原法学院、浙江大学光华法学院，这些名校的非著名法学院，同样以探索中国法学新路为目标。

2006年，浙江大学与台湾光华教育基金会签署合作协议，决定共同建立一所“国际一流水平”的法学院，推进中国法治、中国法学教育“跟国际接轨”。其自主办学、教授治校等理念等风靡一时（相关报道见本报2008年7月17日《光华法学院：“教授治院”的理想实验》）。

但2009年，一封以光华法学院老师名义的公开信在网上发布，直指光华改革多处“失当”，要求解散或者改组教授委员会，还权于校院两级党政领导，还权于广大群众……

最终，院长孙笑侠黯然去职，林来梵“出走”。

孙笑侠在给南方周末的邮件中说，除了在自主办学和人事问题上的冲突之外，台胞的介入也是改革“失利”的重要因素。“他们盲目激进，想在一两年之内解决我们数十年没有解决的问题，操之过急了。”

即便未发生人事风波这类致命变故，清华法学院的一些改革措施也因“不符现实”被迫中止。

清华法学院实施的课程改革，在2008年法学院换届后便未能延续。一个重要原因就是2009年，司法考试向在校本科生开放，在应试和就业的双重压力下，清华法学院被迫按司法考试的内容恢复了所有课程。

“你不教，它要考，你能怎么办？”清华法学院首任院长王保树说。

司法考试向本科生开放的初衷是希望推动法学教育与实践结合。但现实却是，刚刚接受了两年公共课通识教育的法学本科生，还没有完成法学体系的专业教育，从大三开始就掉进了应试教育的箩筐。

饱受法学界诟病的法律硕士更是如此。当初设置这一学位本意，是参照美国JD（法律博士）模式，培养应用型的法律职业人才。但现实中，法律硕士的教学内容却不过是“法学本科的缩水版”，无论理论素养还是职业技能训练都无从谈起，更沦为众多大学大肆扩招的“赚钱项目”。

2010年，季卫东领衔的上海交大凯原法学院开始推行自创的“三三制”学位改革，即选拔法学本科的优秀学生，实施三年本科、三年法律硕士的专业化培养机制。

“我们不是要废除法律硕士，而是要正本清源，为其正名，还法律职业教育的本来面目。”季卫东说。

在孙笑侠看来，法律硕士“泛滥成灾”，正与中国缺乏相对统一的法学院资质门槛的评估标准有关。对法学教育的开办，省市级的教育行政管理部门就可以批准。

2007年，中南财经政法大学校长吴汉东接受本报采访时曾透露，教育部法学指导委员会正委托吉林大学起草优秀法学院评判的量化标准。但至今，这一标准并未对外公布。

“中国的法学教育摸索了三十年，一直没有找到根，现在更迷失了。”王保树说。

“有什么样的法学院，就有什么样的法院。所以，体制转型应该从法学教育改革开始。”上海交通大学凯原法学院院长季卫东说，“如果新型法学院不能发挥引领作用，反倒被同化了，那么我们建设法治国家的构想就会永远只是构想而已。”

IPRP第一本研读的作品的Jessica Litman教授的Real Copyright Reform，http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1474929

地点在同济大学主校区综合楼805知识产权学院会议室。主持人：张韬略。

参加语言：英文。

时间和内容安排如下：

1.First Time:  Nov.2, Wed. Night,6:30-8:30 （11月2号，周三晚上，第一次）

      由Prof. Bartow介绍内容，然后其他已经阅读的成员提问和交流。
2. Second Time: Nov.16 Wed. Night,6:30-8:30 （11月16号，周三晚上，第二次）
      第二次间隔半个月，以便大家充分阅读和吸收。Prof. Bartow和主持人一起引导讨论。

3. Third Time:  Nov.23 Wed. Night,6:30-8:30 (Tentative)  （11月23号，周三晚上）

      待定，看第二次的情况。

欢迎感兴趣的同行前来研讨！

（作者兼表演者：刘嘉镕；作品编号：No.1； 名字：快乐503；© All rights reserved ）