王清

    《南方周末》向来是俺喜欢的报纸。虽然俺尚没有“在这里读懂中国”，她却曾给了我很多关于中国的真实。此外，她所发表的言论或客观中肯，或针砭时弊，给人启迪。然而，这一期《南方周末》发表的《干部选拔切忌过度年轻化知识化》一文却让人大跌眼镜。

    该文主要观点乃“干部年轻化、知识化是特殊历史时期的产物”，是“为‘文革’后干部队伍青黄不接问题突出，为培养接班人并最终废除领导职务终身制，邓小平等人才力倡干部年轻化”，“所以，过度强调年轻化、知识化已无现实必要”。该文一个经验论据是：没有任何证据证明年龄与政绩存在必然联系，也没有任何证据证明学历与政绩存在正相关效应，反而是“贪官年轻化”了。

    我是相当无语。每每看到国外领导人年轻干练、精神矍铄的样子，脑袋里常常浮现的是我国领导人的老态。的确，关于年龄与政绩之间的必然联系，我一时半会也找不到证据。但是，俺如今也步入中年，因此，我至少感觉自己的精力已大不如往昔了。从自然规律言，精力不济，自然工作效率或学习效率要打折扣。如此简单的道理，该文作者应该也是知道的。

    很早的时候，看过《南方周末》上一篇总结苏联瓦解的经验教训的文章。印象深刻的是关于我国由组织部门考核任用干部的做法是来源于苏联，现在看来也是特殊历史背景下的产物。因为，大量的白区急需党的干部前去接管政权，因此，苏联当时便是直接由组织部门考核而未采取公开选举的制度。

    如果特殊历史背景的东东因不合事宜，应该进入历史故堆的话（何况干部年轻化知识化是否就是特殊历史产物尚有存疑），干部任用制度机制本身便应该率先如此。

    所以，千万拜托一些人，别曲解了邓小平同志的远见。

                         王   清

本年6月12日，日本议会通过了版权法修正案，修正案于2010年1月1日起正式实施。（日文版修正案点这里。日文俺滴不懂，希望懂日文的博友看后，如发现俺这篇通过英文报道写就的文章有错误的，请予以指正）。

   此修正案值得关注之处有四：

   1、非法网络下载行为构成侵权。

   日本现行版权法规定了非法上载行为构成刑事犯罪，但未明确非法下载是否侵权。修正案明确了明知是侵权作品而下载构成民事侵权，但不构成刑事犯罪。如果销售或许诺销售侵权作品复制品的，将面临最高5年徒刑或罚金。然而，窃以为，证明下载者主观过错（“明知”）难度不小。假如将主观过错设定为“应知”可就麻烦了。

   2、搜索引擎对侵权作品的缓存合法。

   根据日本现行版权法，网络搜索引擎对网络上的侵权作品缓存构成侵权。有些媒体认为，这一严厉的规定阻碍了日本搜索引擎的发展。修正案则明确对之予以豁免。

   3、明确使用“孤儿作品”须付费，主要是简化了付费方面的程序。

   4、新增为残疾人提供作品构成合理使用。

   此外，原修正案中的“数字复制设备征税”和引入类似美国版权法开放式“合理使用”制度的内容被最终删除。

                          王  清

    近日，因英国海外领地百慕大政府于本年6月11日以“劳工项目”接受四名“东突”成员的消息引起中国政府强烈抗议，要求立即引渡。英国政府反对态度也很强硬。目前，网络媒体和平面媒体也有大量有关报道（仅列一则：百慕大抢先帕劳收留“东突”囚犯）。看到此新闻后，我依稀想起2008年10月，曾有美国联邦地区法院法官判决17名被关押在关塔那摩监狱的东突嫌疑分子可以定居美国的消息。该判决遭到当时的布什政府的强烈反对，美国司法部要求暂缓执行该判决。俺立即上网查询，以确证。

    作出该判决的法官是美国华盛顿特区联邦地方法院的里卡多·乌尔比纳（Ricardo M. Urbina）法官（下左图）。刚好今天（6月14日）俺浏览了《参考消息》，其上有“美法官判罚作伪证高管写书”一文。由于文中的法官名被翻译为“里卡多·乌尔维纳 ”，俺萌生两人是否为一人的疑惑。先从中文反推法官英文名，然后检索英文网页，结果是同一人。（《参考消息》摘的是西班牙《世界报》消息，也许是西班牙文与英文之间翻译的问题，才导致《参考消息》在法官姓名翻译上的一字之不同。但是，作为国内颇负盛名之大报的编辑难道没有内容核实的义务吗？答案似乎是肯定的。）

    俺详细地搜索了有关国外报道内容，现将有关情况介绍如左。

    被罚写书的人名叫安德鲁·博德纳尔（Andrew G.Bodnar），著名的美国百时美施贵宝医药公司（Bristol-Myers Squibb，以下简称BMS公司）前资深副总裁（下右图）。事情与2006年BMS公司与加拿大通用药生产上Apotex之间关

于前者著名抗血凝药品“波利维”（Plavix）授权生产的秘密交易，即Apotex暂时不生产波利维的通用药而由BMS公司生产。作为回报，BMS公司将在以后给予该公司生产该药品排他性生产期间。美国司法部认为，BMS公司涉嫌违反美国竞争法，阻碍了公众获得廉价通用药品，并在哥伦比亚地区法院公诉该公司。2007年，在案件开庭审理前，该公司与美国政府达成协议“诉辩协议”（Plea Agreement），该公司承认违反了《联邦错误陈述责任法》（the Federal False Statements Accountability Act），并接受100万美元的罚金。结果，可能是因为博德纳尔违反了协议中有关不得“错误陈述”义务的约定，而被另行追究法律责任。本年4月，博德纳尔承认犯了向政府错误陈述这一轻罪。于是乎，乌尔比纳判决他两年缓刑，并处5000美元罚金。同时，要求他在这两年内围绕该案写本书，以警示其他公司高管。

    为此，《纽约时报》相关报道玩笑似地写道：“将他称为布置家庭作业的法官吧”。芝加哥莱奥那大学（Loyola Univ.）法学院院长David Yellen教授还担心，“如果被告不是作家，这个判决就很麻烦”。窃以为，院长担心是多余的，因为法官已经明确表示，被告受过良好教育。而且，被告还拥有博士学位。现在的问题是，如果他不写，或者写了没有出版商出版，这一民事责任方式不就悬空了吗？

     应当说明的是，根据《纽约时报》上述报道，早在1998年，乌尔比纳法官还同样判决一个名叫James H.Lake的人，因从事非法的贿选活动而写书，以警示2000名从事选举游说业务的人员。因此，本文所称“新型民事责任承担方式”其实在美国并非首次确立，而是针对我国法律规定和司法实践而言的。

    从法律预防功能而言，这一民事责任承担方式确实具有相当合理性。只是在我国引入之，几乎没有可能性而已。

                       王   清

    前不久，瑞典的“海盗湾”（Pirate Bay ）案件引起全球关注。“海盗湾”网站曾号称“全球最大的BIT种子追踪者”，可以说是明目张胆地将自己置于现行版权规则反动者地位。目前，四位成员已经被请下了他们的“海盗船”。然而，一个问题引起了俺的关注：除却北欧具有海盗传统历史因素之外，为什么“海盗船”会公然出现在当今的瑞典？

    现在，随着一直作为海盗湾强有力支持者的“盗版党”（或“海盗党”）赢得瑞典国内大选，并进而获得欧洲议会一个议席的结果，答案似乎已经不言而喻了。（据外电报道（GIZMODO），该党获得了7.1%的2009年瑞典大选的选票）

    瑞典盗版党成立于2006年初，目前按照登记的党员人数算，该党乃瑞典第三大政党。根据瑞典法律规定，一政党如获得大选4%选票，将获准瑞典议会议席。                                                           

    该党的成立立即引发全球连锁反应：西班牙、奥地利、德国、丹麦、波兰的盗版党正式注册，美国、英国、阿根廷、芬兰、澳大利亚等国的盗版党虽没有正式登记，也活动异常。2007年6月，各国盗版党曾齐聚奥地利维也纳，商讨未来发展方向，并最终剑指2009年欧盟议会大选。

（右图为瑞典盗版党logo，左图为美国盗版党logo）

    瑞典盗版党的三项宗旨：改革版权法、废除专利法、尊重隐私权（参见其官方网站）。

   关于“改革版权法”，该党抨击现行版权制度破坏了其促进创作与传播的宗旨，已演变为其意欲促进目标的障碍物。因此，该党主张：非商业性的复制与使用应完全免费、应鼓励文件共享和P2P网络技术、互联网应成为史上最大的公共图书馆（因为文化与知识越是被共享其价值越增）。此外，现行版权保护期应调整为5年；禁止数字权利管理(DRM)技术和合同条款。

    关于“废除专利法”，其主要针对目标是医药专利。该党根据医药产业仅将其营业收入的15%用于新药开发的事实，提出建议由政府承担新药开发费用的20%，以此降低医药售价。另外遭其诟病的专利还有基因专利、商业方法专利和与制造业有关的专利。

    关于“尊重隐私权”，主要针对“911”事件后欧洲加强管制的措施。

    从历史上看，主要以知识产权为党纲的政党似乎还没有听说。因此，在知识产权问题早已进入政治考量视野的今天，专门政党的出现似乎是历史的必然，这也同时说明了知识产权高标准保护运动存在弊端。当然，俺这么说并非完全赞同盗版党的上述主张，因为其主张也有非理性的一面。

UPDATED （2009年7月2日）:  

    根据BBC2009年6月30日的报道（Pirate Bay site sold to game firm ），海盗湾网站决定以470万美元卖给一个名叫“全球游戏工厂”的公司。

                                     王 清

    俺法国三击出局版权法案最终通过没？博文表示了对该法案是否被法国议会最终通过的未知。而就在昨天（2009年6月10日），法国宪法委员会（Constitutional Council）判决该法案违反了法国宪法。得到此消息，俺就知道法国议会已经最终通过了，因为，根据法国法律规定，宪法委员会只能是对议会通过但尚未被总统签署的法案进行违宪审查，而且必须由有权提请审查主体提交审查，即该委员会无主动审查之权。

  （注释：根据法国1958年宪法，提请违宪审查主体仅限于共和国总统、总理或者议会两院中的任何一院的议长。但1958宪法修正案将提请主体扩大至“六十名国民议会或者参议院议员”。这就为党派之争提供了便利条件：反对党借助申请宪法委员会审查法案之机，试图将其在议会辩论中未能拒绝或未能修改的法案予以废除。而此次提请审查，据说是法国共产党的国民议会议员或参议院议员联名提请的——参见“法国宪法委员会评析”；French anti-filesharing law overturned）

   2009年6月10日，法国宪法委员会判决违宪的理由有二：1）自由接触网络传播服务是一项人权，非经法官裁判不得剥夺；2）对网络进行监视与检查（the method of policing the web ）侵犯了公民隐私权。

   （本博文图文无关）

         ——读《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》有感

                           王  清

    2009年4月21日，《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》印发各下级法院贯彻执行。“有效应对国际金融危机冲击”成为该司法解释出台的表层目标，而“保增长、保民生、保稳定”则是意欲促进的深层目标。至于深层目标，俺不想多言，特别是“保稳定”，俺已在和谐：不能承受之重博文中透露了自己的立场，在此更不想重复啰嗦了。

    尽管意见第19条明确宣称“坚持平等保护原则，坚决反对任何形式的保护主义”。但是，这里反对的保护主义其实是“地方保护主义”和“国内保护主义。”俺所说的保护主义，却是“侵权保护主义”，其标签体现在意见以下内容：

    一、第7条关于注册商标实际使用与民事责任承担，严重超越《商标法》现行规定。内容的核心是为了杜绝所谓的“利用注册商标不正当地投机取巧”。尽管什么是“不正当地投机取巧”语焉不明，从上下文解释，应该是指的注册商标未实际投入商业使用的。在这种不正当地投机取巧情形下，民事责任方式主要是停止侵权，赔偿一般免谈，即侵权人获利和定额赔偿不适用。再进一步，如果连使用意图都没有，可以不予赔偿。

    该意见存在的主要问题：

    首先，《商标法》规定了“连续三年使用”的注册商标使用失权的法定时间界限。因此，注册商标权人可以再获得权利之日起三年内不使用的权利。怎么在最高人民法院眼里这就成了“不正当的投机取巧”？

    其次，法官如何判断“使用意图”的存在？对他人主观状态的判断一般通过行为推定。因此，最可行的标准无非是依据是否“实际使用”来判断。由于现行商标法律对“使用”界定非常宽泛，在广告、合同、发票、宣传册等上面的使用均属于“实际使用”，因此，权利人只要在名片上使用了商标，抑或是在一封电子邮件中使用了商标就应该被认定为有使用意图。

    第三，法律规定损害赔偿计算方法有三：实际损失、侵权获利和定额赔偿。因此，权利人请求以涉嫌侵权人侵权获利予以赔偿有法律依据，而且还符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额”之规定。如今的意见不仅与自己的司法解释相矛盾，而且起到了鼓励侵权的实际效果。

    二、意见第14条关于诉前停止侵权措施有助长侵权行为的嫌疑。“应考虑被诉企业的生存状态，防止采取措施不当使被诉企业生产经营陷入困境”是典型的稳定压倒一切的体现。

    三、意见第15条有“以罚代停”之嫌。“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。权利人长期放任侵权、怠于维权，在其请求停止侵害时，倘若责令停止有关行为会在当事人之间造成较大的利益不平衡，可以审慎地考虑不再责令停止行为，但不影响依法给予合理的赔偿。” 该规定充分考虑了涉嫌侵权人的利益。

      曾记得，我国领导人在国际不同场合均清楚地表明：中国反对任何借应对金融危机之名实行贸易保护主义，而且又派出采购团前往欧美大手笔消费，以践行诺言，表示中国政府在国际金融危机时刻的鼎力相助。然而，此次最高人民法院意见的出台似乎让中国政府的此前豪言壮举有可能成为他人攻击之柄。除了言而无信之外，更严重的是，假如人家美国政府心中惦记着保护本国企业，它所实行的措施毕竟还只停留在行政领域，而中国则是在司法领域率先冒头。政府作为市场的监管者和守望者，其动用行政力量干预市场运作，解决市场失灵已为经济自由主义的弊端证明为适当的。在此意义上，其可攻击性其实是相当弱的。但保护主义若适用于司法领域，表明的是效率优位于公平，而且此效率还必须是打引号的效率，一国治理之根本——公平就此丧失殆尽！

《意见》网络链接

                                 王  清

     今天的《楚天都市报》头版要闻是“67岁台湾双料博士在汉通过硕士答辩”，说的是美国德瑞克大学高等教育博士、美国基督大学咨询心理学博士学位的台湾静宜大学许博一教授通过武汉大学精神卫生硕士学位答辩的事。王清为什么对此新闻感兴趣？原因有二：一是钦佩许教授好学之举！二是他站的答辩席我也站过，太熟悉那地方了，所以勾起我的记忆。

              （图片来源：武汉大学人民医院网站）

    看了许教授站在答辩席上的照片，就决定上网将之搜来。原因是，王清在本年5月2日也在同一位置为人民医院医药与基因工程硕士研究生班讲过两天的“知识产权法”。不料，却无法获得该照片。使用QQ截图也只能截下像素不高的照片，而且还无法满足新浪博客图片格式的要求。 

      此外，顺便在网上搜索了许教授的资料，发现他在静宜大学网站上的“著作目录”。上面只列了他获得教育学博士，而没有反映他获得美国基督大学咨询心理学博士学位的信息。怎么回事？

“先例肯定不可避免地大量膨胀,肯定需要长时间而且辛苦的研究才能了解她们”

             ——亚力山大·汉密尔顿

              ECJ关于确定商标“声誉”地域范围的新标准

                       王    清

         International GmbH v Tirol Milch registrierte Genossenschaft mbH

      在欧洲，享受反淡化保护的驰名商标名为“有声誉的商标”（trade mark with a reputation）。欧盟商标指令对有声誉商标之驰名范围规定为：地域范围为成员国内，受众范围是相关公众。然而，对该范围的解释，ECJ在多个案例中明确为“成员国大部分”（the substantial part）和“相关公众的大多数”（the significant part）。对于什么是“成员国内大部分”，ECJ在Alfredo Nieto Nuño v.Leonci Monlleó Franquet（Case C‑328/06 [2007] ECR I‑10093）一案中明确“一个城市及周边地区”不能认为是成员国大部分地区（参见判决第18段）。因此，我的一个合理的研究推论是：在欧盟，某商标只要在“一个城市及周边地区”与一个成员国全境之间地域范围内享有声誉，则足以被认定为有声誉商标而享受跨类反淡化保护。

     2009年4月30日的ECJ关于PAGO International GmbH v.Tirol Milch registrierte Genossenschaft mbH一案的裁决对成员国法院如何判断驰名地域范围又给出了新的标准：即坚持考虑全案所有情形原则的同时，特别考虑1）相关公众及比例；2）地域的重要性，如地域范围、人口数量和经济重要性。

附：ECJ裁决对奥地利最高法院所提问题的回答：

(1)      A Community trade mark is protected in the whole of the Community on the ground that it has a ‘reputation in the Community’ within the meaning of Article 9(1)(c) of Council Regulation (EC) No 40/94 of 20 December 1993 on the Community trade mark if it has a reputation in a substantial part of the Community. What constitutes a substantial part of the Community for that purpose is not dependent on national boundaries but must be determined by an assessment of all the relevant circumstances of the case, taking account, in particular, of (i) the public concerned by the products or services covered by the trade mark and the proportion of that public which knows of the mark and (ii) the importance of the area in which the reputation exists, as defined by factors such as its geographical extent, population and economic significance.

(2)      A Community trade mark which has a reputation in an area which is not a substantial part of the Community in that sense does not enjoy, under Article 9(1)(c) of Regulation No 40/94, protection limited to that area. Consequently, a prohibition against infringement limited to that area may not be issued.

    地球人都知道，McDonald's这个文字商标起先没有显著性，是经过长期使用而获得“第二含义”的典型商标之一。“Mc”这个缩略语可代表诸多含义，如使用于人名中，则是表示“某某的儿子”的前缀，且与“Mac”类似。所以，麦当劳商标的初始含义是“唐纳德之子”。然而，麦当劳公司现在可不想仅仅满足儿子的身份，而是想争取老子的地位，禁止竞争者的商标或企业名称中使用“Mc”前缀，理由可能是儿子已经全球知名，已成为天下第一的老子了。

    2001年，麦当劳公司在马来西亚起诉一家名为McCurry的印度快餐公司，理由是该公司侵犯了其对“Mc”的商标权，容易让消费者认为两者有联系。但是，2009年4月29日，印尼法院二审改判麦当劳公司败诉。

    McCurry公司认为其名称代表“Malaysian Chicken Curry”之意，即马来西亚咖喱鸡，同时也是一个古老的苏格兰姓氏。前者似乎有些牵强，因为三个英文单词首字母缩写少有这样的，而后者则比较靠谱。因为，我们所知道的叫McCurry的就有著名的摄影家Steve McCurry，他发表在《国家地理杂志》上的那张著名的《阿富汗少女》曾震撼过多少爱好和平人士的心灵。

   窃以为，不论马来西亚咖喱鸡还是苏格兰姓氏，这些抗辩均有点多余，仅以麦当劳不享有“Mc”商标权，或者“Mc”本身不具有第二含义为由，就可以让麦当劳公司难以逾越这一举证责任。

    这种知识产权权利人涉嫌超越权利范围主张权利的案件越多越好，其价值在于让立法者、执法者和普通公众对知识产权扩张保护的弊端有直观的印象，并进而构建一个平衡保护机制，实现知识产权制度的本来宗旨。

    根据报道，该法案最终将由法国参议院上院于今日（14日）审议。但是，我却搜寻半天也找不到上院是否通过该法案的消息。

    你知道吗？能让我第一时间知道吗？

    人

    会议期间，主持者所言“群贤毕至”虽有些许夸张，却也多少有点贴切。至少，我看到了大名鼎鼎的两个皮特：Peter Drahos和Peter K. Yu。当然，还有同样大名鼎鼎的国内学者，如郭寿康、李明德、刘春田、张平、王兵、陶鑫良、罗东川、张玉敏、郑友德、朱雪忠、冯晓青等；

    除了将诸多学者的名字与其形象挂钩之外，俺还在会议期间再见了我的学生万柯博士。自从他留美后这是第一次重逢。小伙子愈发帅了，西装革履、飘带飞扬，张扬着青春的俊逸（见下图）。值得说明的是，我和万柯做道具的这张照片出自伦敦大学玛丽女王知识产权研究所的张姓美女博士研究生之手（在未征得她本人同意之前，俺不敢写其大名）。而且，据称，她本人常常来俺这书房逛。更为重要的是，她即将成为本书房的斋主之一。这也是俺此次会议的另一大收获。 

   此外，俺还与博友“柳絮”老师得以见面。很受感动的是，“柳絮”老师还在我作大会发言时，亲手为我拍照，并及时将照片传送给我（见下图）；同时，俺还与上海大学知识产权学院副院长许春明教授再次相聚。我们的首次见面在武汉，因一个共同当事人的案件我们“走到了一起”。注意了，许院长自己不端酒杯但却很擅长规劝别人喝酒！此秉性极似武大法学院的柳正权。

  事

    论坛组织工作：整体而言，论坛组织不错，甚至还有同声翻译。胡开忠教授介绍，同声译者的酬劳一天估计是8000元。而且，论坛主持人、发言人、评议人的座位还贴有姓名标签，找人交流很是方便。然而，美中不足的是，大会议程是在会议召开前夜才发给与会者。以致于俺发现俺位列大会发言者之一后，匆忙地在会议开幕式及上午主题会议间准备了PPT。按常理，应提前通知发言者做好准备的。另外，会议论文集前言提了那多学校的名字，就是没提武大，着实让我郁闷了半天；

    俺所受的“超级待遇”：9日中午午餐，广东省知识产权局宴请部分参会人员，还提前递送了请柬。俺到了现场一看，全是“大佬”级国内学者。想了半天没想出我被邀请的所以然来；

    印度人的英语：难懂！那个印度德里法律大学副校长Ranbir Singh会议茶歇期间突然急冲冲奔向我，嘴里叽叽咕咕的，估计是问会议方面的问题。在“pardon”后，俺只好说：sorry! I can't catch you! 他便又奔志愿者去了；

    大会提问环节与交流：有点“研讨”的味道。印象中，在讨论知识产权文化时，不同观点者提问较多。另外，在战略绩效主题时，坐在靠后的Peter Drahos想提问，主持人居然没看见，很可惜！

        张平教授问Peter Drahos                                        外国帅哥准备问

    我的发言：我的题目是“著名与知名商标行政特别保护制度的冷思考”。8分钟的时间居然虎头蛇尾，在剩余两分钟时才开始涉及主要观点。事后万柯居然还说我讲得好（有恭维之嫌！）。

                          等待发言中

    粗略浏览新指令后，发现修改之处并不多：仅仅增加了第4条第2款和第6条第1款c，前者系“首次销售原则”，后者是规定为了获得互用性而对计算机软件进行编译时，仅限于原软件的必要部分，即获得互用性必须编译的部分。同时，删除了其中保护期的规定，因为，欧盟已经以协调版权与有关权指令和延长保护期指令解决了计算机软件保护期问题。

    当然，俺也知道了新旧指令中关于如何判断计算机软件具有独创性的标准：“有关质量或美学价值的标准不得适用”（参见新旧指令“鉴于”条款）。依俺漏见，这是欧盟的独创。当然，这一标准也同样适用于其他作品独创性的判断，也是世界各国通行的标准，只是欧盟将之法典化而已。

    另一个值得注意的内容是，新旧指令明确规定：任何合同条款若违反指令关于编译的权利限制，或者关于软件备份和为了确定软件的思想与原则而观察、研究和测试软件功能而实施的安装、显示、运行、传输或存储行为的合理使用限制，均属无效条款。换言之，软件权利人无权通过合同限制合法使用人为合理使用行为。

    新指令英文文本（点这里）

    旧指令英文文本（点这里）

    我不得不佩服你的是，你准确地指出了现行中国商标法第13条第2款中使用“误导公众”之表述的疏漏所在。在所谓商标反淡化保护理论的法典化及司法化过程中，大多数国家都曾经历过混沌至清晰的过程。以美国为例，《1995年联邦反商标淡化法》（Federal Trademark Dilution Act of 1995，FTDA）通过后，美国联邦法院在认定“著名商标”（就是享受跨类保护的驰名商标）上曾出现不小的差异，其中，在“声誉”标准的地域范围上，有很多法院支持具有“地域性声誉”（niche market reputation）的商标可以享受反淡化保护，而有些法院则认为该种声誉不能成为著名商标的支撑。这也成为2006年的 TDRA颁行的主要原因之一。话题转回：应该说明的是，商标反淡化保护实践在目前世界各地都存在不同程度的偏离反淡化理论的本真。可以说，商标反淡化理论与立法的先行者美国，已基本上回归了本真。而欧洲法院（ECJ）迄今为止仍然在错误的道理上前行。因此，此次最高人民法院的司法解释对“误导”的解释毫不足奇。就我个人的研究结论（我已向将于本月9、10日在广州召开的“南湖论坛”提交了与该论题有关的论文），驰名商标的保护有两个层次：基于相同或相似商品或服务的反混淆性保护；基于不相同或不相似商品或服务的跨类反淡化保护。前者是《巴黎公约》意义上的驰名商标保护，而后者是在TRIPS协议基础上，经由美国、欧盟等国立法与实践的发展，以商标反淡化理论为基础而出现的更高层次的保护。两者的区别在于：前者以消费者“混淆可能性”为判定基准，后者则不以混淆可能性为要件，而以对商标本身的显著性削弱为要件。前述ECJ的错误在于，在跨类反淡化保护案件中，她却以消费者混淆可能性为判断依据。因此，这种误解了反淡化理论实质的做法已遭致很多学者的批评。而中国商标法第13条第2款中所使用的“误导”，从其文意判断，依然是基于“混淆”为基础，因此，与商标跨类反淡化保护严重混淆，属于与欧盟ECJ所犯错误相同。但是，中国法与欧盟法律不同之处也相当明显，中国法并没有入欧盟法律那样引入“没有正当理由不正当地利用，或者可能损害在先商标的显著特征或声誉”的要件（参见欧盟商标指令第3、4条）。

    所以，俺同意你的观点，此次司法解释其实是将混淆性的驰名商标保护与跨类反淡化保护混为一谈。“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系”是前者，而后面的“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”却又是跨类反淡化驰名商标保护。因此，俺仍然认为“在中国法官的思维中，只要LV是驰名商标（被告也承认此事实），跨类保护就是自然的结论”目前为止仍然正确，因为，只要被认定为驰名商标，不论该商标核定使用的商品或服务类别，依据现行法律，均可以享受跨类保护。但是，即使是驰名商标，如果其驰名程度不够，则只能享受相同商品或相似商品上的反混淆保护。只有当其驰名程度高，即一个国家中少数相当相当驰名者（如柯达、可口可乐等），才能享受跨类反淡化保护的。

    据说，CBA的规则是尽量往NBA靠的。NBA赛场上也不乏球迷喝倒彩情形，特别是客队球员罚球之时，只见彩色棒高频度敲击，只闻得嘘声一片。这是球迷的正常反应，也是主队主场之利的体现。但是，我没有听见主场广播参与、甚至引导倒彩起落的情形。反观CBA，不仅主队由攻转守时，广播里那震耳的男声会大呼：“防守！防守！”，而且客队进攻时它还会参与喝倒彩。

    中国体育界历来有个口号：“友谊第一，比赛第二”。体育竞技的对抗应该体现在运动技能的对抗，而非这种公然的非技能的对抗。主场广播代表着主队意志，因此，它绝对与球迷的自然偏爱立场不可以道里计。由此，国家体育总局对这种官方主导的不文明的赛场秩序纵容至今，只能说明友谊已不是第一，各俱乐部可以采用这种方式营造一种不公平竞争环境。

    我不知道这是不是属于体育界的地方保护主义。如果是，也难怪地方保护主义毒瘤在中国社会难以销声敛迹了。

    因此，若不想继续扼杀体育精神与道德，国家体育总局应该让主场广播回归原位！也还我们一个公平而“宁静”的CBA赛场！

“先例肯定不可避免地大量膨胀,肯定需要长时间而且辛苦的研究才能了解她们”

             ——亚力山大·汉密尔顿

     世界知名奢侈品品牌克丽丝汀•迪奥再次在欧洲主张商标权没有穷竭。2009年4月23日，欧洲法院（ECJ）就法国最高法院（the Cour de Cassation）提请裁定的Copad SA v Christian Dior couture SA, Vincent Gladel, as liquidator of Société industrielle lingerie (SIL) and Société industrielle lingerie (SIL)案作出判决（Case C‑59/08）。

   案情简介   2000年5月17日，迪奥授权SIL生产销售迪奥牌女士内衣。双方合同第8.2条约定：“为维护该商标的声誉和声望，未经许可人书面同意，被许可人同意不向批发商、团购人员、折扣店、邮购公司、上门推销公司或者位于私宅内的销售公司销售，而且必须采取一切必要措施保证其分销商或零售商遵守该规则”。然而，（正如案件名称显示的）SIL面临破产之际时，请求迪奥准许它向选定的销售网络外销售，被迪奥书面拒绝。可SIL还是将产品卖给了Copad SA（一家专门从事网络折扣销售的公司，点击它的网站，其设计还是很独特的），遂引发本案。地区法院判决不侵权，只涉及合同义务问题。巴黎上诉法院也认为不侵权，但认为迪奥商标权并不因销售给Copad而穷竭。法国最高法院将本案所涉三个问题向ECJ讨教。

    三个问题是：

    “1. Must Article 8(2) of [the Directive] be interpreted as meaning that the proprietor of a trade mark can invoke the rights conferred by that trade mark against a licensee who contravenes a provision in the licence agreement prohibiting, on grounds of the trade mark’s prestige, sale to discount stores?

    2.Must Article 7(1) of that directive be interpreted as meaning that a licensee who puts goods bearing a trade mark on the market in the [EEA] in disregard of a provision of the licence agreement prohibiting, on grounds of the trade mark’s prestige, sale to discount stores, does so without the consent of the trade mark proprietor?

   3.If not, can the proprietor invoke such a provision to oppose further commercialisation of the goods, on the basis of Article 7(2) of [the Directive]?”

     问题中的“指令”系First Council Directive 89/104/EEC of 21 December 1988 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks 。其实，这三个问题都与商标权穷竭的例外有关。

    上述欧盟指令第7条第1款是关于商标权穷竭的规定，即只要商标权人或者经其同意，将带有商标的商品投放市场，其无权禁止与商品有关的使用。但第2款是例外规定，即“当商标权人有合法理由反对对该商品进行进一步商业化（further commercialisation）,特别是当已投放市场的该商品的条件被改变，或被损坏（the condition of the goods is changed or impaired）时，第一款不适用”。

    上述欧盟指令第8条是关于商标权许可使用的。第2款规定：“商标权人可以有权制止被许可人违反合同关于许可使用期限、商标核准使用的形式、许可使用的商品或服务的范围、可附加商标的地域或者被许可人制造商品或提供服务的质量等的约定”

    显然，根据指令第8条第2款的文意，我们确实看不出违反合同约定向折扣店销售行为是否属于该款调整的范畴，因此，法国最高法院将之作为第一个问题提出。ECJ的回答是，“如果能够确认该违约行为损害了这些商品的魅力和赋予这些商品以奢侈品的光环的声望形象”，商标权人即有权禁止该违约行为。理由是，该款所列举的违约情形是穷竭性的，因此，该款的性质是非指导性条款。随后，ECJ根据商标的区别功能和保证商品质量功能出发，将该款列举了“被许可人制造商品或提供服务的质量”作为商标权人有权禁止的基础，并继而依据先例将“奢侈品的质量”做扩大解释，即它不仅仅是物质特征的结果，而且也是其魅力和声望形象的结果。既然奢侈品是一流的产品，因此由其声望形象赋予的奢侈品光环在保证消费者区别其来源方面就是很重要的。因此，损害奢侈品光环就可能会损害其实际质量。ECJ紧接着论述了“选定的销售系统”（selective distribution system ）能够保持质量并保证商品的正常使用（preserve the quality and ensure the proper use of such goods）。为什么呢？因为，他们可以再展示商品时采用增强其价值的方式，“特别是排放位置、广告、包装以及商业策略”有关的方式，而这会增加商品的声誉并因此维持环绕其间的奢侈品光环。最后，ECJ认为法国法院应特别考虑两点：其一，奢侈品的性质、销量和被许可人向非选定的销售网络销售商品是经常性的还是偶尔为之；其二，折扣店正常销售的商品之性质以及正常销售的方法。

    尽管ECJ关于向折扣店销售会影响商品的质量论述目前尚未说服我，其最后两点需特别考虑问题却并不意味着对迪奥有利。

    第二个问题，俺是赞同ECJ观点的。因为，许可协议本身是附条件的，只有符合条件的销售行为才能导致所销售商品之上的商标权穷竭。若违反协议的条件销售，商标权人基于该批商品的商标权并不穷竭。此即是知识产权穷竭原理中的所谓“合法销售”要件使然。

    第三个问题，ECJ基于先例（损害商标声誉是指令第7条第2款的“合法理由”之一），承认商标权人可以以之反对进一步商业化。但提醒必须考虑商标权人和正常销售折扣商品人之间的利益平衡，要求法国法院考虑，如果销售给折扣店不影响质量，则必须考虑是否经过同意。再进而考虑以正常方式打折销售的“进一步商业化”是否损害商标之声誉。如何考虑？考虑再次销售的对象，以及投放市场的特定情形。

    整体印象是，ECJ的意见似乎并不特别对迪奥有利。迪奥在证明其“魅力”、“声望”或“光环”方面有一定得难度。但是，迪奥在ECJ处有很多先例对其有利，只是它要进一步证明，向折扣店销售就是一种“严重”声誉损害。俺有点不明白的是，难道奢侈品就从不打折销售吗？那些换季的，或者过时的，就会为了维持形象与高价而永远库存直至烂掉？最让我不懂得是，奢侈品打折销售会影响到其实际的质量。

    但是，该案最具价值之处在于，让我们充分了解了商标权穷竭的限制，也就是权利限制之限制，其目的是保护商标权。无独有偶，西班牙的商标裁判庭在本年2月份也下判了一个同样是奢侈品的香水被人在互联网上销售的案件。该庭判决，互联网上销售并不导致商标权穷竭，而且商标权人有合法理由反对这种损害声誉的行为（参见Class 46 博客的报道）。

    在中国，目前商标权穷竭并没有入法，理论界对之也是众说纷纭。因此，网上众多的名牌销售行为当然是合法行为。

    这学期我正在上知识产权法课，按惯例得安排一次旁听庭审和一次模拟法庭。

    于是，在4月中旬的某一天，俺正式向武汉中院知产庭领导提出了来校开庭的建议。如此，既免去了我等舟车劳顿之苦，对法院来说又是一个纪念世界知识产权日、在校园宣传知识产权的好办法。知产庭领导果然首肯。于是，4月22日，某软件著作权侵权纠纷案如期在武大法学院模拟裁判庭开庭审理（有关案情简介请点这里）， 该案由“武汉市十大公正爱民好法官”尹为担任审判长。

    本来，俺带了相机，准备拍几张庭审现场的。可开庭前投影屏幕上不断滚动的“法庭纪律”提醒我，这个在模拟法庭内的庭审不是模拟庭审，俺得遵守法庭纪律。于是，在开庭前，俺抢拍了合议庭三位法官身着法袍在庭外等待入庭时的照片。念想着三位的权利，俺也不便在未经其许可的情况下，让各位一睹其彩了。

       Amazee是位于瑞士的一个社会活动积极分子的网站，其宗旨是组织、宣传并在资金上支持其公共活动和拯救地球活动。据称，其网站名称来源于英文单词“amazing”，而amazon则来源于同名的南美洲河流。而且，两者所提供的服务极不相同，不会导致消费者混淆。为此， Amazee专门开办了一个征集支持者的网站，开始了拯救自己商标权的社会活动项目。

    虽然没有看到亚马逊异议书，但是，我怎么觉得亚马逊异议理由不太恰当，为什么不试一试主张自己是驰名商标（美国法上是“著名商标”）呢？因此，亚马逊此番异议是否最终修成正果，还得打上问号。

 是的，毒品也有商标。

 商标的目的是为了便于消费者区分商品的来源，合法的商品有商标，一些非法的商品也有商标，例如毒品。

  毒品中最广为人知的商标是双狮地球牌海洛因，几乎所有的禁毒展览都会成列这个品牌的样品。

    关于“双狮踏地球”海洛因的“品牌”，它的产生时间、地点以及出自谁之手均鲜为人知。“双狮踏地球”（又称“双狮抱地球”、“双狮地球”）牌的“四号海洛因”这一“品牌”究竟是谁的创意和命名，至今没有确凿的说法，但它出现于60年代末期则是可以肯定的。在这期间，东南亚的毒品产地“金三角”有三个人有条件精制出“四号海洛因”并为其命名，他们是罗星汉、温·拉迪功、坤沙。罗星汉是“金三角”第一代“毒枭”，他发迹于50年代，60年代崛起并能生产出纯度达96%的上等海洛因，1973年被捕入狱。当罗星汉盛极而衰时，“金三角” 第二代毒枭坤沙已羽毛渐丰，他的鸦片加工厂在60年代末有的已发展为高档海洛因的提炼厂。有学者认为，“双狮踏地球”“品牌”就是坤沙的参谋长张苏泉提出、坤沙拍板定夺的。与坤沙同时兴起的还有老挝的温将军。按美国著名历史学家阿尔弗雷德·麦考的说法，60年代后半期，温将军成为金三角最重要的海洛因制造商之一，设在老挝班会塞以北的鸦片提炼厂于1969—1970年开始生产“四号高级海洛因”。该厂的“双狮地球”很快为人所知。在1971年4月，欧洲和美国分别截获了老挝第一批“双狮地球”牌的海洛因。温·拉迪功作为新鸦片大老板，到1971年因事情败露而辞职。似乎可以作这样的推测，是温将军首创的“双狮地球”牌号，坤沙在其后称雄金三角并把这一臭名昭著的“品牌”推向了全世界。

　　也正因如此，大毒枭坤沙也就成了一个奇特的毒品符号。1994年在香港出版的一期英文《远东经济评论》，别出心裁地设计了“毒枭封面”：硕大的罂粟球形果上嵌入了令世人厌恶的“金三角”大毒枭坤沙的头像，在这个大特写的罂粟球形果后面，是满封面经摄影者虚化的大片罂粟地背景，那满目摇曳的罂粟籽囊似乎在高吟“毒品之歌”。今日世界，“白色瘟疫”泛滥成灾，这从世界各地的反毒标志可见一斑。

　　　“海洛因”商标与毒品“联姻”后，因其纯度的提高，在原商标名前又附加了“ 双狮地球”4个字，作为一种非法而特殊的“品牌名称”，它不仅可用来区别海洛因的不同纯度，也用来寓意深山大毒枭“用白色粉末征服世界的决心和勇气”。

    　如此一来，“双狮地球”已演变成毒品的代名词，在全球每年五六千亿的毒品非法贸易中，“双狮地球”“商标”的海洛因可谓“世界第一品牌”。坤沙集团的海洛因“品牌”除“双狮地球”外，还有“三星环球标”、“美人牌”、“骷髅牌 ”等“四号海洛因”牌子以及“白龙珍珠”“三号海洛因”牌子。这表明，万恶的“海洛因”经历了100年的惨淡经营，如今已形成了“品牌系列”。

     “海洛因品牌”的系列化，是当今世界毒品贩卖向深度和广度发展的重要信号。

       有意思的是，我国有企业将双狮戏图案或者双狮踏地球注册成了食品、服装等商标，虽然有可能是巧合，不知道这种商标的使用是否有不良影响，没准哪天就有一个戒毒机构来申请撤销双狮地球食品商标。

（王浩）

    然而，尽管这个颇具争议的法律已顺利得到法国议会的批准，但是在本年4月9日，法国国民大会却以21：15投票结果否决了该项法律（国民大会可能将于本年4月27日举行第二次投票）。这一结果的确有点出乎意料，因为，萨科齐政府似乎志在必得，而且还游说与动员欧洲议会通过同样的欧盟指令。窃以为，这出乎意料结果似乎也与新西兰政府和欧洲议会拒绝法国建议，使之“out”有关。3月23日，新西兰政府宣布废弃备受争议的《版权修正（新技术）法中的第92A条，即三击出局制度；本年3月26日，欧洲议会以此类法律涉嫌不相称的知识产权执法、互联网监视和知识产权权利人过度的接入限制为由明确拒绝三击出局。

    所谓“三击出局”原为棒球术语，全称应该是“三击不中出局”，又名“三振出局”，意指击球手三次未击中投球手所投之球，即遭出局惩罚。后来，该术语被引入刑事法律，对三次犯重罪的惯犯加重处罚（通常是延长刑期，变为无期徒刑）。1993年，美国华盛顿州率先通过Initiative 593，美国加利福尼亚州1994年紧随其后通过了Proposition 184 。其后，共有26个州及美国联邦政府颁行了类似法律。据称，刑事法律引入三击出局似乎与克林顿不无关系。在其发表1994年《国情咨文》（1994 State of the Union Address）时，老克说到：

“Now those who commit crimes should be punished. And those who commit repeated, violent crimes should be told, 'When you commit a third violent crime, you will be put away, and put away for good. Three strikes, and you are out.'”

    不论刑事法律，还是现在企图在民事法律中引入的三击出局，其含义与中国俗语“事不过三”的内涵高度契合。然而，正如欧洲议会向欧洲理事会建议报告（European Parliament recommendation of 26 March 2009 to the Council on strengthening security and fundamental freedoms on the Internet (2008/2160(INI))）称，应保证“所有人充分且安全地接入互联网”。欧洲议会暗示，接触互联网是一项重要的人权，属于“互联网权利法案”内容（Internet Bill of Rights 。在过去的20多年里，该术语常常被提及，但缺乏实质性的权利内容。2006年在雅典召开的“互联网规制论坛”首次开始讨论互联网权利的具体内容。参见BBC新闻Internet bill of rights proposed ）。

    正如俺在“萨科齐拟对网络盗版釜底抽薪”博文中所料，三击出局制度因可能侵犯个人隐私而无法走得更远。目前，更多令其寿终正寝的理由已为国际社会所确认（见前述欧洲议会观点）。因此，知识产权到底应被视为“半满”还是“半空”之瓶的答案似乎已经越来越清晰，任何试图以“半空”为由而主张填满全瓶的努力所遭遇的困难似乎也越来越大了。

    理性回归，众望所归。

    由此观之，韩国国民大会最终否决三击出局法似乎不无疑义。法国先例已被釜底抽薪了，韩国的这道三击出局汤焉能煮熟？