下面的图片就是Principality of Sealand“公国”全貌。知道它，全因今天阅读哈佛大学教授Jonathan Zittrain的Be Careful What You Ask For:Reconciling a Global Internet and Local Law一文。文中，它被用来说明国际法适用于网络的相关问题。

    兴趣驱使下，俺简单地网搜一番，居然发现它还有官方网站（http://www.sealandgov.org/ 尽管内容严重匮乏，很多栏目内容都是coming soon），同时，还有很多它的图片。在中文网站“华夏地理杂志”中，还有它的介绍——全球最小的国家——西兰公国，尽管内容大部分直接翻译自该公国官方网站的内的简介。

    初步了解其来龙去脉，给俺的枯燥阅读平添了一丝乐趣外，我还发现它还与知识产权沾了一点点边。根据上述华夏地理杂志的文章介绍，该公国“国王”于2007年1月8日在英国《泰晤士报》等出售公国广告，售价8位数英镑起。闻讯后，瑞典著名的反版权网站“海盗湾”（我的相关博文：知识产权政治化——瑞典“盗版党”）曾积极筹款，试图买下之。显然，海盗湾是想以之作为不受任何国家版权法约束的盗版网站基地的。呵呵，同样有趣的故事，不是吗？

    上周周末两天，我蜗居而看完时下流行剧《蜗居》。除了继续肯定中国电视剧（或电影）水平比以往有大幅度提升外，我还吹毛求疵地挑出两方面的毛病：错别字与不懂法。另外，则是对人物一句调侃对白大生感慨。

    首先，如果某事情进展因意见不一而停顿，或者当事人之间为解决某一问题而意见不同，如“六方会谈”，我们可以说“胶着”，但不应说“焦灼”。《蜗居》的字幕却在此意义上使用的是后者；此外，“姑且”而非“估且”；“一杆秤”而非“一杆称”。这些碧玉微瑕可能因我当时的注意力而显得很是刺眼。当时便想：俺这是在苛责了，君不见，时下电影、电视剧字幕的错别字N多，就包括CCTV也别字不少，让人感叹电脑对人们写字能力极大的杀伤力。

    其次，不知道六六或其他编剧是否具有讽刺现实之意图，剧中对苏淳因涉嫌侵犯商业秘密问题被抓情节的展开，暴露了明显的不懂法缺陷。警察将苏淳刑事拘留后，海萍找到派出所，警察居然说正好找你呢。可根据法律规定，刑事拘留后，应书面通知家属，俺却没看见警察向海萍送达《刑事拘留通知书》，此为非法之一；拘留后，海萍也被警察要求协助调查。海萍思想斗争激烈：如果配合，可能会有自首情节。这种台词显然没有任何法律依据，此为非法之二；苏淳涉嫌的是刑事犯罪，绝没有什么“罚款”之说。罚款乃行政责任之一。所以啊，我们的作者或编辑一定要有法制观念，否则，因电影或电视剧的热播而误人子弟就不应该了。

    第三，宋思明追悔莫及之时感叹道：要是可以回头，我一定会因发论文、评职称而与人争得面红耳赤！这不说得是高校老师或研究机构研究员？当时，心里立刻堵得慌。看来，当老师或研究员的确是个安全的职业。可真是要“争”而面红耳赤的话，也确实是另一种悲哀——宋思明难以理解的悲哀。其实，官场几千年没什么变化，“一朝清知府  十万雪花银”，反倒是学场变得很多了。那句“教授像商人”调侃语揭示的仅乃一个层面而已；广为批判的高校行政化似乎概括了学场官场化。可见，即使宋改行与我等为伍，其悲惨境遇也只是个时间问题而已。

    Costco公司不服此判决，申请该院全体法官审理于2009年2月17日被拒。2009年5月18日，该司申请美国最高法院调卷令。6月2日，最高法院延长该院回复时间（本为一个月）至7月17日。事后，俺发现美国最高院并未严格按照其时间要求处理程序问题（点这里看具体时间安排），而是在9月29日召开了全体会议。10月5日，美国最高法院要求美国司法部长递交意见，阐述美国政府对此问题的态度。

    美国最高法院处理调卷申请令德这一过程耐人寻味：首先，美国最高法院的做法已透露其受理此案的较大可能性；其次，众多公共机构、民间组织和企业（如ebay）关注此案并纷纷递交意见可能会最终促使美国最高法院受理此案；第三，美国最高法院最终受理此案则意味着长期实行的发行权美国国内穷竭原则存在变数。

    如果该案最终被受理，这意味着在法律层面，美国法院及学者长期界定的美国版权法第109条（a）款中的“...a particular copy...lawfully made under this title...”等于“...a particular copy...lawfully made in the United States...”将有50%的可能进入法律历史博物馆。而美国最高法院要求司法部提交意见，则意味着在政策层面，美国政府有了考虑实行新政的契机。

    撇开国家利益不谈，作为消费者，我等当然是欢迎发行权国际穷竭的，消费者因此得以在本国掏更少的钱而享受同一商品，获得更多的消费者福利。因此，摆在美国政府及最高法院面前的问题是：是否为了美国消费者的利益而转而限制版权人的利益？

    当然，美国最高法院对这一案件的受理及“翻盘”，其影响也将延及专利和商标领域的平行进口的合法性。

    2010年，这一充满“变数”的案件，将紧紧吸引包括王清在内的所有从事知识产权研究与实务之人的眼球哦。

“先例肯定不可避免地大量膨胀,肯定需要长时间而且辛苦的研究才能了解她们”

             ——亚力山大·汉密尔顿

    2010年1月8日，微软公司向美国联邦巡回上诉法院（CAFC）提出由该院全体法官审理（en banc）其与加拿大公司141 Limited Partnership关于XML专利侵权案。2009年12月22日的CAFC二审判决（英文判决书全文）维持了地区法院的判决。

    案情简介

    原告141公司是一家软件咨询公司，1994年6月，该司向美国专利商标局（USPTO）递交了一个处理与存储电子文件结构之信息的方法专利申请。大约4年后，USPTO核发了编号为5,787,449的美国专利。该专利的实质性技术方案为：通过自定义XML编辑器（custom XML editor）将电子文件的结构与内容分离存储，使得用户可以单独地处理文件内容，或者文件的结构。XML，即“可扩展标记语言”（Extensible Markup Language）,例见右图紫色部分。而微软公司的WORD 2003和2007年却使用了该方法，遂引发本案争议。

    案件评价

   1、在本案大多数的上诉请求中，微软似乎集中在一审程序方面，如法院对陪审团的指示、专家证人证言之充分性、损害赔偿额计算方法与依据等。而在原告专利的有效性（新颖性）、是否故意侵权等方面的质疑却显得有气无力。盖因原告专利的稳定性及微软知晓原告专利技术且具有以WORD 2003取而代之的主观意图。俺不得不佩服原告获取证据的能力，除了其向微软WORD开放团队演示包含该专利技术的软件，回答所提问题并提供该软件推广资料外，原告还提供了微软内部的电子邮件。这些内部电子邮件表明，原告还向其他微软员工发送了推广资料（其上明确标明了专利号），这些员工相信微软WORD中的自定义XML编辑器将使原告的相形见绌。因此，见到这些证据，俺也会毫不犹豫地得出微软具有侵权故意的结论。但纳闷的是，微软的WORD开发团队，特别是法务部门怎么就没有考虑侵权的风险呢？也许，微软目前的不服（自定义XML编辑器仅仅是WORD诸多新功能中的一个且并非所有用户均定制）可说明点问题，即即便被判侵权，损害赔偿额也不会太多，咱的钱多！

    2、从判决书中，俺学到的知识之一是美国判例确定的计算专利许可使用费应考虑的因素。Georgia-Pacific Corp. v. U.S. Plywood Corp.一案确定了15个因素。为防止误译，全文摘录如左：

(1) royalties the patentee has received for licensing the patent to others;

(2) rates paid by the licensee for the use of comparable patents;

(3) the nature and scope of  the license (exclusive or nonexclusive, restricted or non-

     restricted by territory or product type); 

(4) any established policies or marketing programs by the licensor to maintain its 

     patent monopoly by not licensing others to use the invention or granting licenses 

    under special conditions to maintain the monopoly;

(5) the commercial relationship between the licensor and licensee, such as whether they 

     are competitors;

(6) the effect of selling the patented specialty in promoting sales of other products of the

     licensee;

(7) the duration of the patent and license term;

(8) the established profitability of the product made under the patent, including its

     commercial success and current popularity;

(9) the utility and advantages of the patent property over old modes or devices;

(10) the nature of the patented invention and the benefits to those who have used the

      invention;

(11) the extent to which the infringer has used the invention and the value of that use; (12) the portion of profit or of the selling price that may be customary in that particular

       business to allow for use of the invention or analogous inventions;

 (13) the portion of the realizable profit that should be credited to the invention as

       opposed to its non-patented elements;

(14) the opinion testimony of qualified experts; and

(15) the results of a hypothetical negotiation between the licensor and licensee.

    3、另学到的知识是故意侵权的“增加赔偿”（enhanced damages）。本来，一审陪审团认定的赔偿额为2亿美元。根据美国专利法第284条，如果被告是故意侵权，法院可以判决最高3倍于陪审团认定的赔偿数额的增加赔偿。而CAFC在Read Corp. v. Portec, Inc., 970 F.2d 816 (Fed. Cir. 1992)一案总结了美国法院在决定是否增加赔偿数额时应考虑的9个因素，即

(1) whether the infringer deliberately copied the ideas or design of another.

(2) whether the infringer, when he knew of the other's patent protection, investigated the

     scope of the patent and formed a good-faith belief that it was invalid or that it was

     not infringed.

(3) the infringer's behavior as a party to the litigation. 

(4) Defendant's size and financial condition. 

(5) Closeness of the case.

(6) Duration of defendant's misconduct.

(7) Remedial action by the defendant.

(8) Defendant's motivation for harm.

(9) Whether defendant attempted to conceal its misconduct.

   CAFC最终认可了一审判决的4000万美元的增加赔偿。

    4、关于微软“全审”申请前途的预测。根据CAFC全部12位法官齐上阵的几率（1/3），微软成功获得重审的可能性为33%。如果再加上微软公司的地位及产业影响力，也很难突破50%，毕竟美国法官受案外因素左右的几率很小。

   俺是个电影迷。确切地说，是个外国电影迷。更确切地说，是个外国电影爱好者。爱好者与fans之间的距离，全因老是记不住片名，想不起各位明星姓氏名谁。前几天，湖北电视台的JWB问我看过《罪案终结》没，我一时满头雾水。但倘若我看到影片，说不定早已看过。所以，俺每每会说的话就是：这片子，我看过！仅此而已。

     然而，《南极大冒险》（Eight Below）这部2006年公映的片子会让我“痛改前非”。昨日，CCTV电影频道播完后，我破天荒地耐心地看片后credits，试图了解片中给我震撼的八只雪橇狗的有关信息。而制作方也一一将八只狗的真实姓名与片中姓名列出，尽管字幕小而快，观众无法得其详。总之，不论从观后感觉，还是从制片方尊重其“署名权”事实判断，雪橇狗是该片真正的主角。   

    自然，今天我不得不上网查询该片的信息。尽管知道其依据真实的故事改编，也不管是高仓健曾经演绎过，更不论片中有很多穿帮镜头（http://baike.baidu.com/view/29680.htm），我的感动却一直停留在充满情感的狗身上，尽管这些情感的表露来自于长期的训练而非其全部的本能，但直面影片之时，狗的灵性与人性不由得让你肃然起敬。

    走笔至此，窗外飘起了零星的雪花，与片中南极洲白雪封盖自不能相比。但是，一个idea却强烈地充盈吾心：冰冷的世界里，少点兽性而多点人性是多么美好的愿景！

    特向未看过该片的朋友强力推荐。若看后，你未能感动，王清将赔偿你的全部机会成本和直接成本！

妮妮问王清：Google数字图书馆与文著协的版权风波又该如何断定呢？

    Google数字图书馆计划目前处于争议的风口浪尖。2008年11月，Google与美国作家协会、美国出版商协会及其他作者、出版商集团诉讼中达成和解协议，因其要求美国作者/出版商在2009年5月5日前，选择同意或不同意协议条件，否则，Goolge将认为这些作者/出版商选择了“同意”（这种做法类似于一种特殊的法定许可制度。王清不知道Google是否是从咱们中国人的做法吸取的灵感，因为，中国的《信息网络传播权保护条例》第9条所规定的“扶助贫困”的类似法定许可制度就是要求中国的版权人在30天内明确表示是否同意“通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品”）。另外，如果该协议生效后，Google将有可能成为所谓的“无主作品”（orphan works）事实上的独占许可人。这种比较霸道的“准法定许可”和可能导致的“垄断”引得美国司法部介入，欧盟也强烈反对。于是乎，集团诉讼审理法官Denny Chin不得不要求各方重新修改和解协议内容。第二稿协议内容最终能否为法院所认可，本年2月18日将会有结果。此为第一波反对浪潮。第二波则来自法国：法国一个法庭判决Google未经许可扫描La Martiniere公司的图书摘要侵权，并判赔30万欧元。第三波来自咱们中国：先是文著协高调反对，再是女作家棉棉因其《盐酸情人》被扫描入库而与之对簿公堂（最新消息是：开庭后，法官要求双方调解。中国法官身负高企的调解结案率压力！）。

    啰嗦背景后，归纳妮妮所提问题本质：Google将图书数字化并提供部分内容或图书摘要的网络浏览服务是否构成侵权？

    首先，窃以为，将图书全部数字化本身构成侵权，即侵犯著作权中的复制权。这一问题不用详加解释。

    其次，根据中国《著作权法》第35条，图书出版者享有10年的版式设计权，而Google若扫描尚在保护期内的图书，则还有可能同时侵犯中国出版社的图书版式设计权。

    第三，单独的将数字化的部分内容或图书摘要（snippets）供用户在网络上浏览，以决定是否购买的行为侵权否则颇有疑问。个人倾向于认为不构成侵权。无论是美国版权法规定的合理使用，还是中国著作权法规定的“为了说明某一问题而少量引用他人作品”的合理使用，均可为这种行为提供法律上的庇荫。然而，Google数字图书馆计划并不仅止步于此，因此，即便这种单独行为可以被认定为合理使用，对Google数字图书馆计划却无任何实质意义。

    所以，就Google未经许可而扫描中国作者的图书涉嫌侵犯复制权和图书版式设计权而言，文著协在与Google的交锋中肯定会占据上风。

    专此回复妮妮

  本次年会的主要内容是聘请委员会高级顾问以及论文研讨。吴汉东与曹新明教授、钟丽与何震庭长、丰明霞（华中商标事务所）与樊戎（湖北开元知识产权代理有限公司）六位专家被聘为委员会高级顾问。年会收到会议论文23篇，10篇论文作者做主旨发言。

    武汉中院知识产权庭庭长何震点评及演讲     湖北省高院民三庭庭长钟丽点评及演讲

   吴汉东教授点评及演讲时，忘了拍照，在此致歉。

    美国著名的色情杂志《皮条客》（Hustler）的老板拉里·弗林特（Larry Flynt）不满两个侄子以“Flynt”之名发行色情电影，认为两个侄子的电影“质量低劣”，是“假冒产品”，侵犯了他的“Flynt”注册商标。两个侄子认为，色情产品的消费者在选择产品时非常仔细，不会发生混淆的可能（It's Larry Flynt versus his nephews in trademark trial）。 

俺以为，这个案例最核心的法律问题倒不是商标侵权，而是两个侄子在商品上使用自己的姓名是否构成“正当使用”的问题，即姓名权与商标权冲突问题。

    由于没有看到两个侄子在其产品上是如何标示其姓名的，对拉里·弗林特是否胜诉，俺不敢妄加猜测。但有点是肯定的，两个侄子自有名开始，其姓名权自受法律保护，而使用权是姓名权中重要的权能之一。本案关键在于，要判断两个侄子行使姓名权是否“正当”，有无搭其叔叔著名品牌的嫌疑。

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    最近，美国密苏里州一个名叫“Bing！信息设计”的小公司将微软公司诉至法院，理由是微软的“Bing” 搜索引擎之名侵犯其商标权，导致消费者混淆，并构成不正当竞争（Missouri Firm Sues Microsoft Over‘Bing’）。这家设计公司从2000年开始使用“Bing!”，并于今年5月份向美国专利商标局申请商标注册。该局起先拒绝其申请，要求在6个月内补充资料。然而，似乎微软公司于“Bing”搜索引擎发布前的3月份就向美国专利商标局提交了该申请。对此指控，微软公司发言人认为，用于搜索引擎的“Bing”与用于信息设计的“Bing!”根本不存在混淆。这个案例中，双方当事人均未实际取得注册商标权。但是，根据美国法律，美国商标权的取得以实际使用在先为原则。因此，尽管微软申请在先，若“Bing!”公司举出在先使用证据，其获得该商标权的可能性远大于微软公司。

果果蛋蛋问王清：“王老师能否谈谈盛大文学诉讼搜索引擎盗版的问题呀 谁能胜诉呢”

    王清注意到：本次争议尚未进入司法程序，仅是盛大文学发出的维权之声，即17日在北京举行的由中国文字著作权协会、盛大文学主办，北京国际版权交易中心、中国音乐著作权协会、全国工商联书业商会协办的“网络文学版权研讨会”上，盛大文学方的律师宣布将在明年1月提起诉讼。

    从诉讼与传统的新闻报道惯例视之，一个案件在立案后，取决于案件的重大程度，新闻媒体会发布有关立案的消息，或简介主要争议要点。若案件终审，新闻媒体会发布详细的审理结果并予以评判。从诉讼技巧视之，为了影响或左右受理法院的观点，少数当事人会私下组织一些专家来研讨，形成所谓的会议纪要、专家意见书，并提交给受理法院。此次盛大文学主办“研讨会”，通过《每日经济新闻》，特别是网络予以报道，综合采用了上述招数。然而，窃以为，在法院尚未受理双方争议之前，采取这些招数，广告目的明显大于依法解决争议的目的。说得不好听点，有点操纵媒体予以单方面舆论谴责的味道。（“店大欺客客大欺店”是盛大一个员工的评价。）作为一个律师，本人对此做法并不赞同。在效果上，不考虑该争议的实体内容，本人反而有点同情百度了。

    鉴于果果蛋蛋与俺的生师关系，下面俺就所阅读的当前新闻报道资料的内容，提炼出所涉法律问题予以解释，但对何方“胜诉”不予评论。

    公布的盛大文学的七个理由（1、百度侵害了盛大文学签约作者的版税收入。2、百度导致盛大文学重点作品的被盗链、盗用现象严重。3、百度操纵排行榜，无故屏蔽盛大文学小说进入热点搜索排行。4、百度贴吧成网络文学盗版重灾区。5、百度对要求删除盗版内容反应迟钝。6、百度对盗版网站的纵容破坏整个创意产业发展秩序。7、百度导致盛大文学损失严重）中，2、5应该才是与拟确定的诉因相关的诉讼理由。然而，这两个理由似乎又仅仅关涉提供搜索服务，而未涉及“百度贴吧”关涉的提供信息存储空间服务。

    1、关于搜索服务的法律规定

    《信息网络传播权保护条例》第23条规定，提供搜索或者链接服务的网络服务提供者在接到权利人通知后，断开链接的，不承担赔偿责任。但明知或应知所链接内容侵权的，应当承担共同侵权责任。因此，若存在“明知或者应知”等主观过错，应与直接侵权人一起承担共同侵权责任。若无主观过错，则适用“避风港”原则，及时断开链接的不赔钱。在认定是否承担共同侵权责任时，主观过错的衡量就是关键。若晋江原创网等盛大文学的网络文学平台的确实行的是收费阅读，若百度搜索结果中确实有直接贴出内容的网站、博客或/和主页，则能判断出搜索服务提供者的主观过错之有无；若权利人已经发出通知（通知内容应符合条例第14条的规定），搜索服务提供者若怠于断开或屏蔽涉嫌侵权链接的，主观过错开始从无到有。

   2、关于提供信息存储空间服务的法律规定

   《信息网络传播权保护条例》第22条规定了这类服务提供者适用“避风港”原则的5个法律要件。5个要件包含了上述关于搜索服务提供者的“主观过错”和“及时删除”。“百度贴吧”应该属于百度提供的“公共交流平台”，属于该条规范的“信息存储空间”。这里要注意的是，适用该条应以“准确定位并准确删除”为标准来确定是否属于提供信息存储空间服务者，而不能像有些权利人那样，将提供虚拟服务器的网络服务提供者诉至法庭（俺的一个顾问单位遇到过这种权利人，被俺成功击退）。

      是为对果果蛋蛋的回复。

   本年12月11日，中国互联网络信息中心发布《关于进一步加强域名注册信息审核工作的公告》，决定从14日开始实行cn域名注册必须在注册后5日内提交加盖公章的域名注册申请表（原件）、企业营业执照或组织机构代码证（复印件）、注册联系人身份证明（复印件），否则，注销已注册域名。针对此公告，媒体几乎一致的标题就是“个人注册CN域名今起遭禁”，甚至有人评价是“历史的倒退”（陈东坡：.cn域名不允许个人用户注册是历史的倒退）。然而，个人认为，CN域名从她诞生之日起就对个人注册喊“不”的，并由此引发过激励的抗议（cn域名，个人为何不能注册？）。学者也从法律冲突的角度（《中国互联网络信息中心域名注册实施细则》与《中国互联网络域名管理办法》），指出了允许个人注册合法合理（张楚：个人注册CN域名合法合理）,但似乎并未改变现实的不可以。以王清个人经历为例，好几年前，俺曾开办过一个“王清律师知识产权教学与实务网”的网站，申请注册的域名为CN域名（www.wqlaw.cn）。当时，所递交的材料均以“湖北珞珈律师事务所”的名义，而我个人为联系人。

    因此，该公告开始禁止个人注册的说法不足为训。尽管该公告言明其目的是“提升域名注册信息的真实性、准确性、完整性”，但新闻报道无一不认为其目的是为了打击涉黄网站，特别是目前被广泛热议的涉黄手机网站。俺认为，上述两方面的目的均存在。首先，在大量的涉及网络著作权纠纷案件中，确定侵权主体时必须要考察的是域名注册信息及在工信部备案的信息。然而，目前注册信息与备案信息的准确率低得可怜，无法作为认定域名及网站所有人、经营者的法定依据。为此，工信部于本年5月下发《关于加强互联网站备案管理的工作方案》，要求在今年年底前将新备案信息的准确率提供到87%，将旧备案信息的准确率提高到85%。由此可见以前备案信息准确率何等之低了。因此，该公告重申一下上述工作方案的目标是可以。其次，包括CCTV在内的新闻媒体统一将黄色手机网站盛行的原因之一归结为域名注册失控（《失控的域名——聚焦手机网络色情》，因此在现时环境下，该公告不被理解为应时之需是相当困难滴。

    假如正是基于此目的，那就有点驴唇不对马嘴了。从目前对黄色手机网站的调查结果来看，始作俑者当非中国移动莫属。没有该垄断公司为获取巨额经济利益而故意为之，一个个黄色手机网站是难以被手机用户访问的。因此，制造混乱的主体大部分往往是国有企业或者行政机关。再比如，三令五申不得刑讯逼供，国家也花了大量纳税人的血汗钱在侦查机关的侦查场所或者限制人身自由的处所，安装了监控系统，可还是存在警方所谓的“监控盲区”（昆明嫌疑人派出所死亡警方称自缢工具为鞋带）。这荒唐的理由，估计地球人都不会相信。

    所以，假如真正查处始作俑者，并进而追究直接责任人和领导人的相关责任，而不是殃及无辜之鱼池，我们这个社会才真正健康起来，才不会让有识之士感叹中国“市民社会”成型的遥不可及（从个人.CN域名注册资格管窥公民社会的艰难成型）！

Updated:

胡泳：“尊重个人 中国互联网产业才会腾飞”
【南方周末】http://www.infzm.com/content/40622   （王清  2009年1月21日更新）

    也许是自4万亿救市计划始，“中国”似乎一下子成了世界流行的关键词。随便举几个例子：谷歌CEO施密特在今年10月展望未来5年互联网发展状况时预测，中文内容将主宰互联网；正在进行的哥本哈根全球气候会议，中国被西方国家抬到前所未有的高度；流行灾难片《2012》中的六个诺亚方舟为中国制造。

    当然，也许早自中国“荣膺”“全球工厂”之名开始，“中国”就已经成为世界流行的关键词，这其中当然包括知识产权领域“盗版之都”的超流行称号。

    中国到底有没有如此强大？

    中国经济到底有没有这么发达？“中国制造”有无必要让商务部出面大肆在CNN上广而告之？

    也许，看看外面的评价，这些问题均有恰当的回答。俺只是觉得，中国政府及人民千万不要心态也随之而辉煌起来。

    曾任美国助理国务卿、来访中国无数次的Shirk女士在2007年出版了《脆弱的强权》一书，中国领导人似乎应该人手一册，以此了解中国要真正强大，还需要做足哪些内功？

    2004年，OECD发布了一个名为An Emerging Knowledge-Based Economy in China?:Indicators from OECD Databases的报告，报告名称中的“ ？”以及部分结论应该是对“中国制造”的绝佳讽刺，而中国学者自己的论证China's Transformation Into a Knowledge-Based Economy 、A COMPARATIVE STUDY OF KNOWLEDGE-BASED ECONOMY DEVELOPMENT BETWEEN CHINA AND THE USA也表明，中国经济远非那么的发达。

    外媒（BBC、Guardian）近日有报道称,因违反法国商业法院2008年禁止其销售LV、Christian Dior、Givenchy 和Kenzo等品牌的奢侈香水的判决，ebay被法国某法院罚款170万欧元。显然，ebay不属于这些奢侈品牌精挑细选的“选择性销售”体系内。所谓选择性销售（selective distribution），欧盟委员会1999年No2790号条例（Commission Regulation (EC) No 2790/1999 of 22 December 1999 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of vertical agreements and concerted practices）第1条（d）项将之定义为“无论是直接还是间接,供方企业仅能向依特定标准选出的销售商销售合同约定的商品和服务,且销售商不向未经授权的其他销售商销售这些产品的销售体系。”

    通常情况下，实施选择性销售策略基于两个原因：其一，产品本身技术含量高，对销售及售后服务有很高的技术或专用设备的特殊要求，如汽车、某些电子设备等；其二，某些价格昂贵的产品品牌属于高端品牌，需要有同样高端的销售环境来保证品牌不掉价，以及销售过程中，销售商的专业服务可以保证消费者得偿所愿，不致于因服务问题而对该品牌心生不满，如ebay所涉及的化妆品，还有珠宝与钟表等。

    很显然，这种选择性销售属于“纵向限制”的一种，但根据欧盟竞争法，她却并不因其具有限制竞争的法律后果而当然为法律所禁止。上述No2790号条例即将于2010年5月失效，但从欧盟委员会于本年7月28日公布的修订版条例（征求意见稿）内容看，这种法律豁免仍将持续，原因是该委员会认为该条例确立的诸多规则整体适用效果很好，无需进行大的改动（唯一大的改动是将缔结选择性销售协议主体的“市场份额”限制的30%从仅适用于产品生产商变为适用于协议全部主体）。

    目前，面临着如ebay这样的网络销售主体的出现，选择性销售体系受到质疑，当然，领头羊非ebay莫属。至于我的疑惑处，也与质疑者的观点多少有点一致。而且，2009年4月30日，欧洲法院（ECJ）就奥地利网上书店Libro以低于德国出版商规定的最低价在奥地利销售德语版进口图书之纠纷作出裁定，认为奥地利法律《以固定价格销售图书之义务的法律》（Bundesgesetz über die Preisbindung bei Büchern, BGBl. I, 45/2000）违反了欧盟竞争法，构成对商品自由流动的限制。该案同样也涉及到欧盟条约第81条第3款，只是不是该案主要问题而已。两相对比，俺就在想：销售图书与香水，为何有如此相殊的待遇呢？

    网络已然与百姓生活难以脱离，网络电子商务也是如火如荼。以后，假如我有个LV的包，想通过网络转售，提供交易平台的网站就有可能成为被告。如此一来，消费者就不得不到富丽堂皇的LV专卖店，去花更多的银子了。消费者福利如何保障？商品自由流通何在？关键是，这种受法律保护的限制竞争行为所致的社会福利是否就一定大于其所致的损害？

    有人回答是肯定的（Selective Distribution and Luxury Goods:The Challenge of the Internet?）欧盟竞争法还是不太熟悉，暂时存惑在此，也希望有识之士多多指教为感！

     《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》

      该《暂行办法》的核心内容自然是付酬标准。三种标准中，按电台电视台年度广告收入的85%作为计酬标准应该是令音乐作品著作权人眼睛一亮的规定，但他们注定也会立马眼光黯淡。因为，这一标准属于电台电视台与集体管理组织“协商”确定的范畴，同时，也属于著作权人或者录音制品制作者与电台电视台协商的范围。在谈判地位优劣反差悬殊的当下，俺估计，电台电视台同意这一标准的几率为零。

    播放时间总量的计酬标准也因极度欠缺可操作性，以及巨大的道德风险也难为著作权人或录音制品制作者或集体管理组织所满意。由此，似乎唯一会付诸实施的恐怕就是第三种标准——固定数额计酬标准。负责与电台电视台协商固定数额标准的只能是集体管理组织，而这一组织在中国又是独此一家的垄断组织，且近几年因多收而少转付、管理费用高企（50%）而备受指责（“管家”收入比“主人”还高？）。在谁会拿到电台电视台付的音乐播放钱？问题未改变标准答案之前，该办法的出台实际上无法真正让音乐著作权人的钱包相比原来鼓一些，反倒是又一个冠冕堂皇的扩张部门垄断利益的利器！

    别以为我是在危言耸听。地球人都知道，中国音乐著作权协会的发起人之一就是国家版权局，同时，国家版权局又是著作权集体管理的主管部门。在集裁判员与运动员两位一体的情形下，公平常常是缺位的，更遑论满赛场仅有一个运动员之时。

    有意思的是，这个独苗运动员丝毫不满足独享冠军头衔的荣光，反而进一步要求增加冠军奖金数额，而且理由振振有词却严重缺乏法律常识。在本年11月18日由国家版权局主办、中南财经大学知识产权研究中心承办、其他N多单位承办的“著作权保护发展趋势国际研讨会”上，音著协法律部主任刘平呼吁司法机关加大对集体管理组织维权的判赔力度。言外之意，类似于判别人10块，你得判我100块。理由有五：在职能、诉讼动机、代表性、维权效果、社会效应方面，音著协与一般人不同。种种理由均彰显了这个社会团体内生的“特殊”来。颇为精彩的是，来自重庆的一位法官在互动环节，委婉地点出了该呼吁存在的法律无知：法律面前，人人是平等的。主持人李明德教授意味深长的一句评论让我佩服：集体管理组织收入减少问题，得追问一个问题：到底是立法、司法的缺位，还是其他什么东西的缺位？（大意如此）

    因此，初步学习该暂行办法后的体会是：修订《著作权集体管理条例》第7条，让更多的运动员进入集体管理的赛场，方能真正使得音乐制品法定许可使用制度落到实处，为音乐著作权人带来更多的利益。

   一开始，我首先发现，几乎所有的店家在接受客户付款时，都要微笑地致谢，而客户也同时回报以“谢谢”。随后，我了解到凡是与人打完交道后，台湾人都要以“谢谢”作为告别语。另一方面，如果自己的行为可能给对方造成困扰，“对不起”便是口头禅。在过道转弯处、电梯出口处，我几次因自己的原因突然位于对方正常通行道上，对方却非常不好意思地向我“对不起”。再一方面，在有限空间路遇陌生人之时，台湾人会像熟识朋友般致以微笑招呼，有时会聊上几句。因为时时遭遇这种“耳提面命”式的教育，你很难不近朱者赤。

    走笔至此，突然想验证一下其他大陆同胞是否与我有一致感同身受，稍微google一下，发现有不少人（如陈丹青、梁文道）也曾感叹过台湾人的“温良恭谦让”美德，还有一位甚至描写了台湾海关官员抱怨大陆人不懂说“谢谢”之陋习的（台湾人的礼貌）。细究缘由，台湾人的礼貌似乎除了秉承中华民族美德之外，也许还受到了日本人极大的影响。

    在台湾，高速公路上虽不缺少少数飙车族，大多数车主却是中规中矩。一般道路上，开车人多数遵守交通规则，不轻易变道，变道必先打灯，而且几乎没有发现一个闯红灯者，即便是在夜深人静的无一辆其他车辆的乡下道路上。数量众多的摩托车同样如此。两车互抢更是难以想象的事情。想起武汉市曾经发生互抢纠纷，一方捅死另一方的事情，我不得不将令我十分感触的两个场景表一表。开车上阿里山时，在一较狭窄之处，肖佳龙大哥眼见前方有车过来，立即刹停等候。对方则早早高扬左手地擦肩而过。那场景让我至今难忘；在某个大陆游客集中的小景点，我们的车要出停车区，可刚下车的游客站在汽车通行道上抽烟、闲谈，肖大哥停车20余秒，既不鸣笛，也不变道而去，静候游客发现后闪出道路方才前行。两次我都感慨：“宁停三分，不抢一秒”是我学的交规，可台湾人的交规却是“宁停十分,不抢半秒”。为此，特请教了肖大哥和一德兄，是否台湾人自始如此遵守交规？答曰：近十年而已。

    上两图是我在武大附中大门口遭遇堵车情形，起因是各车抢行。途中警察是不是在看热闹？答案绝对肯定。最后，是几位车主自己下车指挥，方解困局。

   因此，俺也希望，未来十年的大陆开车族也会像台湾人那样懂得尊重交规，真正懂得遵守交规其实是在尊重自己和他人的生命！

该局办公地址位于一个写字楼四楼，在大楼外面悬挂着该局铜招牌。与大陆行政机关多数拥有或巍峨或庄严的楼堂馆所反差颇大。因此，一般台北人知道该局身处何处的估计不多。

由于在写字楼内，进入该局的情状就像是我到了一家提供某项服务的公司一般，全无大陆行政机关给予来访者的一种威严。接下来的时间，我的确感觉我被高水平地服务了。负责制版权登记的官员碰巧不在，但接待的小姑娘找来另一个年纪稍长的大姐，问我有什么需要。得知来意后，她找来登记簿让我查阅。当我问及：我是否可以摘抄部分内容时，她赶紧给我复印了一份。发现上部有些许不清楚之时，又赶紧重新复印一份给我。短短的十分钟时间，我就完成了我的任务。

    当然，根据台湾“著作权法”，制版权登记簿本身可供公开查阅的。所以，可能有人会对上述内容不以为然。但是，假如我被告知，负责的官员不在，你下次再来吧！或者，复印一张收费一块钱（甚或更多），我会相当习惯的。

    据台湾朋友介绍，台湾行政机关如此公仆作为也是历经时日的。因此，我自然相信大陆行政机关未来会改变工作作风的。因为，现在不正在呼吁党员干部要当好人民的勤务员吗？（薄熙来：党员干部要当好人民的勤务员），现时只是没有当好而已嘛。

    一行人分坐四辆车直奔目标而去，按下一德兄因错误坐标错走道路不表。

   山虽不高，却富有山之特性。我们刚到目的地咖啡厅停车场，小雨便开始纷飞，一会儿就听见雨落屋顶之声。这是我一周以来第一次遇到下雨，顿觉空气湿润些许。下图是我在停车场上眺所见：

                      我们喝咖啡的地——位于半山腰的“观景楼”

                        “观景楼”旁边居然还有个“香格里拉”

    这个“观景楼”据说是非常好的观景地，视线绝佳，五个县市及远处的台湾海峡可以尽收眼底。可惜的是，山雾小雨让远眺成为近望，满眼一片槟榔林（下图）。

    华山位于云林地区古坑，海拔800米。其所产咖啡又称“古坑咖啡”，是台湾咖啡的典型代表。由于系沙质土壤，附之亚热带气候，华山古坑咖啡具有生长的独特自然条件，因此，味道甘醇甜美。近年来，借举办咖啡节之势，这里俨然形成了颇具特色的休闲度假地和繁荣的咖啡文化园区。据说，这里还有用咖啡做出的各式菜肴呢。

      我点了最贵的本地咖啡，新台币200块。

    在咖啡芳香气味笼罩下，我们开始“论法”。围绕我的课前阅读资料，大家就中国著作权法中的“法人作品”构成要件的理解、与职务作品的区别与联系、立法理由的缺陷，以及淫秽色情作品在台湾与大陆是否为著作权客体等问题，结合两岸司法案例展开了讨论。说实话，论法是在轻松、热烈的气氛中进行的，但绝不缺乏认真，却多了教室让人感觉不到的氛围。当然，论法之余，我们也聊台湾和中国其他别的一点事。

    不知不觉中，三个小时就这样过去了。他们还得开车赶不近的路回家，我们打道回府。

    回来后才发现，我们居然忘了拍一张论法场景的照片，可见当时我们是多么的忘我。无论如何，那论法之场景将会永驻我心的，连同那古坑咖啡的味道。

    1、同名南华大学。偶然发现，在湖南衡阳市还有所“南华大学”。从其英文名称推断，其“南华”意为“南中国”。该校是由原隶属中国核工业总公司的中南工学院、原隶属湖南省的衡阳医学院与核工业第六研究所合并组建而成的多科性大学,由国防科学技术工业委员会与湖南省人民政府共建。从海军在其设有培训基地及合并的原单位性质看，该校核潜艇技术研发水平应该属于重量级的。

    2、无线网络覆盖。在南华大学每个角落，均可无线上网。所以，上课时几乎每个学生一个笔记本电脑（他们简称笔电）。而且，作为招生的一个措施，南华给每个录取的学生赠送一个笔电。也许是太过量了，无线网络有时信号较弱，以致速度较慢。不过，无线网络的好处确实不可低估，尤其是在高校。当我讲到一个问题或者法条时，学生们可以马上点击以核实。据说，现在台湾很多城市也正在建立无线网络，比如台北、台中。看来，在此方面，大陆还落后很多。

    3、森林边的大学。南华是建在小山上的，与之毗邻的国立中正大学亦如此，两校彼此坐山相观望。南华除了西北角是平原外，东南角就是郁郁葱葱的森林。沿着小山脊一路走过，听得见笼罩在林中看不见的远处村庄里狗吠声阵阵。林中，有很多野生竹林，竹笋侧身其间。自然，少不了鸟语叽叽喳喳。在小山、森林、小鸟的陪伴下，难怪南华大学将“校园环境天人合一”作为其招生广告语。

            （我房间的竹制门牌）                  （林尖处红房就是云水居）

    4、小木屋别墅。南华一角由这种单体和联体别墅组成的区域，叫“小木屋”，估计有二、三十套，可能是大牌教授们的住所。观其成色，大概是南华建校之时的建筑，让我不禁想起武汉大学半山腰别墅来。与之遥相呼应的感受是，尊师重教之传统依然如故。要知道，南华成立的经费，是星云大师号召百万人每人连续3年每月捐助100元而来。如此不容易的积水成渊却剥出不菲部分为教授们筑窝，真叫我等感慨万分。想想我等高校，与民营房地产开发商合谋欺骗教职工，并以当年最高价掏老师们辛苦“润喉费”且无法办理房屋产权证，怎一个天上人间了得！与此相对的是，南华的院系所节约的程度令人吃惊。有的所只有所长和助理两人负责全盘事务，包括招生，借我电话号码用的助理王小姐甚至同时是两个所的助理！

    5、也有教学评估。我来得颇不是时候，因为，29、30号将是南华大学接受台“教育部”评鉴的日子，大家都非常忙碌。当然，此评鉴系由“教育部”委托评鉴协会进行而非其亲历所为。由于关涉未来获批的招生指标（这点与大陆同），南华大学自然非常重视，学生们也被动员起来打扫道路。而且，我等大陆来的老师也有可能当天被抽去访谈，但是，截至目前，我没有接到你要背诵什么东东，以备访谈的通知（这点与大陆不同）。只是，我不知道，教职工忙碌的内容是不是造假（所以无法判断与大陆是否相同）。

    6、大陆老师不少。在这里，我看到了在《百家讲坛》讲清史的阎崇年老师，也有中国社科院欧洲所的张老师夫妇、西安交大的吴老师。据说，还有5、6个，其中有个老师在南华已任教9年！估计是南华待之不薄，他才如此坚守的吧。如今，两岸教育互动频繁。就俺所知，与我同期来台的就有武大的冯果、宋连斌，还有北京邮电大学法学院我的一个朋友。我想，这与台湾教育管理机关鼓励高等教育国际化倾向有关，而且还与之认为大陆高校当今飞速进步关联。

    另一件值得中国人汗颜的记录是：美国《1996年反经济间谍法》实施以来，中国人第一个根据该法第1条（也即美国法典第18章“犯罪与刑事程序”第1831条）被追究刑事责任的！而迄今为止，仅有5个案例而已。去年6月18日，一名名叫孟小东（音译）的44岁软件工程师因从受雇公司昆腾公司（Quantum 3D Inc）窃得至少6个含有源代码的产品和100多个其他软件组份而被起诉。这些软件主要用途为战斗机飞行员夜间作战训练，他试图将之卖给泰国和马来西亚空军，当然还包括中国海军研究中心。在其认罪后，减判2年有期徒刑并罚款1万美元（美国司法部文件）。

    为大家理解计，可能需要简介该法内容了。该法条文仅区区9条（英文版法条），其中重要的就是1831和1832条，分别规定“经济间谍”和“商业秘密窃贼”两种不同程度的商业秘密犯罪。若故意以5种方式窃取、获取商业秘密而有利于外国政府、外国政府附属机构或外国政府代理人（foreign government, foreign instrumentality, or foreign agent）的，将被认定为经济间谍，处以不超过50万美金的罚金或者不超过15年的有期徒刑，或者两者并处（机构犯罪的，罚金为不超过1000万美金）；若从事上述犯罪行为，试图将跨州或跨境贸易中的某产品中的商业秘密转为非商业秘密所有人利益，并明知会损害所有人利益的，罚金同上，有期徒刑则为不超过10年，或并处（机构犯罪的，罚金不超过500万美金）。

    在这5个与该法第1条有关案例中，还有一个涉及中国公民葛月飞（音译）的。根据上述美国司法部的文件，该案于2007年9月26日公诉。在本年10月20日，该案陪审团已经开始宣布，并将于今天开始庭审。涉嫌犯罪行为是葛与另一美国公民涉嫌利用从原两个公司（从事微电子系统和半导体芯片制造）窃取的商业秘密成立公司，并试图从中国“863计划”获得资助。

    “863计划”，即国家高技术研究发展计划，是以政府为主导，以一些有限的领域为研究目标的一个基础研究的国家性计划。其中，“光电子器件和光电子、微电子系统集成技术主题、通信技术主题” 名列研究领域。所以，怪不得美国司法部加紧诉讼程序提速的，也许它已掌握了被告已获取863计划立项的证据。

    将在国外学得或研究出的技术挪到国内来使用、获得项目或者其他好处（如受聘），一度是海外中国研究人员的惯常做法。前几年，曾传出将国外非常简单的技术搬至国内，混得国家N多money的新闻。俺一个朋友的表弟，曾在德国西门子公司工作，几年前回国欲以所掌握技术创业。朋友携之咨询俺，该注意什么法律问题。俺问的问题只有一个：你研发并掌握的技术是否依德国法为职务发明？他摇头。

    今天还了解一个信息：美国“美中经济与安全评价委员会”（USCC）向国会递交了2008年年度报告。（根据美国法律，该委员会负责“监督、调查并向国会报告有关美中双边贸易和经济关系对国家安全的影响”）在得出“中国设置有图书、电影和其他媒体进入门槛”、“中国知识产权保护力度薄”结论的同时，还声称“中国具有一个活跃的网络间谍计划。由于中国目前网络操作能力非常先进，她能够进行多种形式的复杂的网络战争，美国也许不能反击，甚或不能侦测。” 咱中国真的已然网络巨人了吗？俺不太清楚。但是，“也许”不能反击或侦测的使用似乎意味着有点空穴来风、虚张声势。

    在中国日益受到世界的重视与担忧的现今，咱们中国人似乎更应该洁身自好一点，当然，俺指的是尊重他人知识产权，千万别因风口浪尖冲浪而冲到美国或什么国家监狱了。   

    第二、三两天，我几乎与世隔绝，因为我的手机显示“可拨打紧急电话”，这是什么破“全球通”，难道还需要特别开通？第四天，南华一位行政助理将自己的另外一个号码给我使用，但效果依然“与世隔绝”，因为，大陆的朋友不知道号码，台湾也没人联系我。也好，乐得享受这隔绝的宁静。还是谈谈对南华的印象吧。

    印象一：南华之小   南华大学是由台湾最大的宗教组织——佛光山创办的一所私立大学，其面积与大陆一所独立学院相当。不过，最近正在进行校园二期扩容。听说该校校长正在大陆河南大学访问，双方似乎要签订联合办学协议：河南大学学生在南华学习一年。大陆学生如果来，现在的南华估计难以容纳，故扩之。另外，也听说台湾的大学目前普遍面临生源不足困境，因此，如此小的南华也不得不扩容以开拓大陆生源市场。

    印象二：全校区禁烟  就在我的宿舍楼下，赫然挂着下图的禁烟提示语。这与台湾实行公共场所禁烟政策有关。当课间休息，我在教学楼阳台上过烟瘾之时，行政助理过来与我谈事，她突然第一时间善意提醒我：在南华这乡下还不要紧，假如您到台北或高雄的话，您可千万别随便抽，罚款好几万台币呢！丢一个烟蒂，最高罚5000！

    印象三：全校禁售香烟和酒类  估计与教会学校性质有关，以致我到今天都没有尝尝台湾啤酒的味道，让我无法回答寒毛在QQ上问我的问题。

    印象四：处处人性关怀  南华所有的建筑均配有供残疾人使用的无障碍通道和设施。俺想，这并非台湾人残疾人多的缘故，而是人性使然。让我纳闷的倒是下图中“身心不便者专用坡道”标识，难道精神有障碍者也需要使用这种设施吗？估计是语言表达习惯吧。

    贴几张照片吧：

                            （我住的宿舍楼 名字很有佛味）

                      （云水居内的庭院之一   对面是我吃饭的餐厅）

                         （云水居旁边的校园马路  干净而整洁）

 updated(2009-10-22)

   上面提到的河南大学，其实应该是河南平顶山学院。两校合作协议已经签署，而且平顶山学院网站也已贴出《关于赴台湾南华大学交流学习的通知》（但使用台湾IP的电脑无法打开，估计有不让台湾同胞看到的东东）。

    该排名基于调查结果，调查结果权重值“非常弱”=1，“非常强”=7，中国平均值为4.0。排名前20位的为：新加坡（6.2）、瑞典、芬兰、瑞士、奥地利、丹麦、新西兰、卢森堡、荷兰、法国、波多黎各、澳大利亚、德国、挪威、阿拉伯联合酋长国、爱尔兰、冰岛、加拿大、美国、日本（5.4）。中国香港位居23、台湾27，未见澳门的排名。

    中国2009-2010年国家竞争力指数排名第29位，比去年提升一位。

    关于国家发展阶段，报告分为三级，分别为资源驱动、效率驱动和革新驱动型经济（factor-driven economies、efficiency-driven  economies、innovation-driven economies）。三级之间分别有转型阶段。中国已被列入“效率驱动”阶段，在此阶段，衡量竞争力的指标主要是：Higher education and training、Goods market efficiency、Labor market efficiency、Financial market sophistication 、Technological readiness、Market size。因此，报告认为，中国在金融市场成熟度（ 81位）、技术状态（79位）、高等教育（61位）以及劳动力市场方面将面临挑战。

    对比一下，革新驱动型国家的衡量指标有二：商业成熟度（Business sophistication）和革新（Innovation）。

    想说的是，金融、技术与劳动力，一个是刻意为之，一个是天生虚弱，一个是天然人众，不能怪人。但教育部周部长却应该被“拷问”或自问的。中国高等教育现已是众矢之的，中国学生也开始以脚投票，将目光投向海外高校，留学风潮正劲，连小女也开始厕身其间。

    当然，老外整的报告并不一定可信，咱搞的是中国特色的高等教育，全部以你们为标准，特色何在？因此，这外在的敲击估计难有触动之效。悲哀心中生！