核心提示：近日,一消费者将“和其正”凉茶代言人演员陈道明、生产商以及销售商等告上法院，被告称陈道明在虚假广告中向消费者推荐食品，应当与食品生产经营者承担连带责任。目前,本案正在审理中。

陈道明代言"和其正"成被告。资料图

新华网8月29日报道 近日,一消费者将“和其正”凉茶代言人演员陈道明、生产商济南达利食品有限公司、以及销售商北京家乐福商业有限公司、家乐福马连道店告上法院,要求四被告赔偿看病费用和误工费、退还货款,并支付货款十倍的赔偿金。北京市宣武区人民法院已经受理此案。

原告诉称,其受电视中陈道明代言“和其正”凉茶广告的影响,8月13日在家乐福马连道店购买“和其正”凉茶一箱,价格108元。因北京8月天气炎热,原告每天都喝好几瓶,过几天发现胃部不适,经医院诊断为脾胃虚寒症。此后原告发现“和其正”凉茶包装显示,凉茶成分中包含有药品:鸡蛋花、夏枯草。

原告认为:生产商在普通食品中添加药品违法了《食品安全法》的规定。而陈道明在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益收到损害,应当与食品生产经营者承担连带责任。

据悉,这是自2009年6月1日《中华人民共和国食品安全法》正式实施以来,宣武法院受理的第一起消费者要求产品代言人承担连带赔偿责任的案件。目前,本案正在审理中。

已经成立业委会的小区应尽快收回人防车库使用权

王海 王海热线消费者权益保护项目课题组负责人

电话：010-87766208，cnwanghai@gmail.com

2009年8月17日和谐社区发展中心年会发言

关心社区治理的朋友们可能会注意到，近些年全国各地涉及地下车库的纠纷层出不穷，部分业主们甚至采取用车辆堵地下车库出入口甚至城市道路等极端做法表达不满。根据笔者的了解，这些纠纷涉及的地下车库很大一部分是人防车库。

人防车库，顾名思义就是利用人防工程改造的车库。所谓人防工程，全称为人民防空工程，根据《中华人民共和国人民防空法》第18条规定，人民防空工程是指为保障战时人员有物资掩蔽、人民防空指挥、医疗救护等而单独修建的地下防护建筑，以及结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室。

高层建筑同步建设人防工程是国家的强制要求，人防工程本质上是小区的强制配套设施，应该和小区的道路绿地一样随着房产一并移交给全体业主使用。但是由于规定人防工程使用权的法律主要是颁布于1996年的《人民防空法》，而我国的商品房市场于该法颁布后的九十年代末才开始逐渐形成，所以该法并没有涉及人防工程使用权转移的内容，涉及使用权的规定也仅有该法第5条一句话：“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”

人防工程使用权移交相关法律规定的缺失给开发商拒绝移交人防工程使用权和法院做出偏袒开发商的乌龙判决提供了便利，更致使业主与开发商之间就人防车库的纷争不断，严重影响了社会和谐。

据笔者调查，开发商直接或者变相销售人防车库或者卖完房后坐地为王拒不移交人防车库使用权的情况比比皆是。业主们要么需要为本来就是小区强制配套的人防车库付第二次钱，要么就可能面临开发商世世代代的盘剥，大部分人防车库的纠纷就是开发商提高人防车库租金引起。

笔者认为，人防车库包括其他用途的人防工程都应该随着房产的移交一并移交给全体业主，理由如下：

一. 人防车库通常是小区唯一的车库，首先属于《城市居住区规划设计规范》规定的强制配建车库。人防车库作为小区唯一的停车场所，应作为小区的配套设施，使用权归全体业主所有。类似的例子非常多，比较典型的是青岛百盛的地下车库，虽然开发商勾结政府办理了车库的产权证，仍然因为小区只有一个车库而被法院撤销。物权法实施之前，小区的配建车库是作为小区公共配套不可以销售，即不可以设为专有的。

二. 人防车库是利用小区的地基建成的，按照财政部房屋建筑成本核算办法规定，地基和房屋是作为一个整体核算的，地基列入房屋建筑总成本，约占建筑费用的三分之一，正因为地基和房屋不可分割，地基应随房屋属全体业主共有。所以，业主对利用地基修建的人防车库，理所当然拥有使用权。业主们要注意的是地基时使用维修基金来维护的。

    《城市居住区规划设计规范》明确规定：“凡国家确定的一、二类人防重点城市均应按国家人防部门的有关规定配建防空地下室，并应遵循平战结合的原则，与城市地下空间规划相结合，统筹安排。将居住区使用部分的面积，按其使用性质纳入配套公建。

三. 小区配套的人防车库并非单独立项开发。开发商投资建设人防工程的权利义务来源于商品房小区的开发，是开发商品房小区的附随权利义务，在转移土地使用权时应一并转让给全体业主。中华人民共和国城市房地产管理法第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。城市房地产转让管理规定第九条：以出让方式取得土地使用权的，房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。人防车库的建设、使用和受益权利义务是取得土地使用权的法定权利义务，应该和商品房小区的房产一并转移给全体业主。

四. 房产销售之后，人防车库的权利义务即归全体业主共有。虽然人防车库没有计入公摊面积，但在建筑规划时，建设工程的地下人防工程的建设成本就包含在了总面积之中，即建设工程的每平方建筑面积造价中包含了基本建设设施的投资。业主实际上支付了人防工程的建造费用。

可能有开发商会狡辩说人防车库的成本未计入建筑成本，但是人防工程本身是国家法律规定的强制配套，并不因为是否计入建筑成本而决定人防工程使用权的转移。就好像汽车必须配备刹车、安全带一样，无论是否计入成本，都需要向全体业主移交人防工程的使用权。

昨天的会上从邵里庭主任那里了解到实行业主自治的品阁小区的业主们已经率先收回了人防车库的使用权，感到非常振奋。希望更多的小区行动起来，尽快收回人防车库和其它人防工程的使用权，让业主们真正当家作主成为小区的主人。

2005年，上海市高级人民法院曾作出明显偏袒欺诈行为的解释：类似职业打假人以普通消费者名义要求商家赔偿案，经营者对故意购假的消费者不构成欺诈，对“知假买假”、“诱假买假”的消费者要求经营者“退一赔一”的诉讼请求，法院不予支持。

于是这些年来上海几乎成为骗子的乐园。上海不仅成为擅长没病看成有病的游医（现在大都成民营医院了）大本营，也是各种包治百病的保健品公司荟萃之地……

近日笔者去昆明开庭，惊喜地发现不知何时开始，云南的法院已经开始旗帜鲜明地支持打假。

附上两个卖假酒案件的判决给大家看看。

2009年昆明的假酒案件中卖假酒的称：被告主张原告不具有消费者身份,其行为系知假买假、职业打假，其参与交易的目的并非为“满足生活需要”，而是利用法律的规定获得双倍赔偿，本质上应视为一种“营利行为”，其获取的是不正当利益，不应得到双倍赔偿。

一审法院的观点是：这个主张因无法律根据，不予支持。

卖假酒的不服上诉后，二审昆明中院认为：上诉人（即卖假酒的）所重申的新闻报道中并无本案被上诉人陈先生系职业打假人的报道内容，且被上诉人购买茅台酒数量也未超过正常生活消费数量，因此，在上诉人未能提供充分有效的证据证实本案中被上诉人陈先生是出于打假目的或恶意目的购买茅台酒的事实，本院对上诉人主张被上诉人购买茅台酒行为是恶意消费行为的观点不予采纳，被上诉人陈先生购买茅台酒的行为属于正常消费行为，其具备消费者主体资格。

2008年的假酒案件，云南曲靖法院的态度更加明确。

一审曲靖市麒麟区人民法院认为：

根据《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定：销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。第三十九条，销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。食品安全关系到消费者的人身健康和生命安全。消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，即消费者享有安全保障的权利。销售者则对消费者负有安全保障的义务。被告未按正常渠道低价购进价值较高的商品出售，谋取不正当利益，经工商机关委托鉴定，确认不是贵州茅台酒有限公司生产出品的茅台酒。被告销售假冒商品，具有欺诈行为，应承担商品质量责任，赔偿原告损失。

被告（即卖假酒的）称，原告陈先生知假买假，不应获得赔偿，法院不予采纳，因为掺杂使假、制假售假是国家法律和行政法规所禁止的行为，即使原告存在知假买假，索要赔偿的情形，我国法律也未作出明确的禁止性规范。虽然被告已经退还了原告的购货款，但也不能免除销售者增加赔偿消费者购买商品价款的一倍。最终法院判决，被告赔偿原告陈先生购买商品一倍的价款8400元。

卖假酒的也不服一审判决，上诉至云南省曲靖市中级人民法院，该院维持了原判。

昆明的判决（因为发八张图片的限制不能发全只能节选）

曲靖判决

申 请 人：王海，王海热线消费者权益保护项目课题组（www.wanghai.net）负责人

被申请人：国务院工业和信息化部

地址: 中国北京西长安街13号 邮编: 100804

电话：010-6603473

近日，申请人在新闻报道中获悉贵部欲对7月1日后出厂的个人电脑强制预装“绿坝—花季护航软件”。申请人对于贵部保护未成年人的出发点深表赞同，但对于强制预装此款软件的具体做法感到遗憾。现依据《中华人民共和国政府信息公开条例》赋予申请人的权利，特此提出申请，希望国务院工业与信息化部能够就以下申请事项予以信息公开：

1.         贵部强制预装该软件的做法有无具体的法律依据，法律依据是什么？该做法涉及面极为广泛，是否已经获得国务院全体会议或常务会议的一致通过？是否向全国人大及其常委会提交相关议案，以供审议？审议结果如何？

2.         贵部在强制预装此款软件之前是否已经进行相关的听证、论证，并听取、接纳社会各界意见，并依法定程序进行科学性与可行性评估，有无违背我国政府“民主、科学参政、议政”的从政准则。

3.         贵部是否已就此软件的安全性能组织相关的专家、学者进行科学性评估，评估结论为何？该软件是否与公众使用的各种电脑或者杀毒软件兼容，是否存在各种安全隐患？据媒体报导，该款软件存在很多误判和漏判的情况，甚至将黄色为主的图案屏蔽，是否说明该软件尚未达到正确评估色情网页的水平？

4.         贵部是否已就该款软件评判、过滤暴力与情色内容的标准作出严格限定，具体标准是如何界定的？据悉，该软件屏蔽不良网站将以数据库形式存放、管理，那么由谁来维护与运作这个数据库，如何保证运作的公正性，不至于使一些个性张扬的合法网站遭到屏蔽？对此，贵部是否制定有详细预案?制定该预案是否有避免类似风险的概率统计?概率是否达到足够在全社会推行该软件的水平？

5.         贵部强制在所有电脑上安装此软件，即“全民安装”是否有考虑侵犯成年人的“隐私权”？如果是出于保护青少年的原因可以选择性安装，比如在各类中小学、学生个人电脑上进行安装。但是强制成年人安装此软件，是否有违背成年人对电脑产品进行选择的“自主权”，是否侵害了成年人的娱乐自由？

6.         该款软件由国家出资，即意味着每个纳税人都平摊了价款。但很多成年人没必要安装，很多家庭没有未成年人，对于这类人群来说，“捐款”应该自愿。那么工信部是否征询了这些人群的意愿？

7.         6、“物极必反”，对于青少年来说，强制预装过滤软件，是否会导致他们青春期的叛逆心理，进而诱发其获取暴力与情色信息的不良心态？良好的教育和从根源上治理“黄色与暴力污染”是否要比强制安装一款可以卸载的软件的做法更为妥当？工信部在这一方面有无咨询心理学与教育学专家、学者的意见？

8.         据悉该款软件可以随意卸载，那么卸载后有关该软件的屏蔽功能如何体现？花费大量纳税人的钱研制了一款并不能发挥实际效能的绿色软件的做法是否值得商榷？是否有失妥当？

9.         据悉，国家对该软件的使用期为一年，那么使用期过后，是否会强制收取安装此软件的费用？而且很多系统本身就带有网页过滤功能，本来，选择过滤软件是消费者的自由，现在却变成了强制垄断，是否侵害了消费者的“自主选择权”？

10.     强制预装此软件是否涉及行业垄断？在国家购买此软件前，是否依据《国家采购法》进行了相关的招标、投标程序，是否允许各类企业但与竞标，并无信息可查。这种不公平的竞争方式对于同样开发此类软件的企业是否公平？是否会加剧软件产业的恶性竞争？这种做法是否会损害我国在国际上树立的“市场经济国家”的形象？

作为一个深切关注与期盼国家兴旺发达、人民安居乐业的公民，作为一个致力于维护消费者权益的研究者，衷心希望贵部本着“为人民服务”的心态，及时公开上述信息，便于社会各界及时查阅、监督，促进民众参政、议政的积极性，共同营造“和谐社会”的良好氛围。

此致

国务院工业和信息化部

申请人：王海

2009年6月12日

张家港人防办创设的使用期限为长期的小人防工程使用证，表面上将开发商的非法销售合法化。

张家港人防办给开发商办理的大人防工程使用证期限一年

关于张家港市人防办违法行政的审查申请书

申 请 人：王海，王海热线消费者权益保护项目课题组（www.wanghai.net）负责人

被申请人：张家港市人民防空办公室   地址：张家港市人民西路国脉大厦

邮编：215600 电话：0512-58183520 E-mail：zjgrf@js.gov.cn

审查事由：申请人不服被申请人针对“王府名邸地下人防车位使用权”所违法做出的具体行政行为，特此申请国务院法制办公室（以下简称贵办）依法对其行为进行审查。

审查请求：

1.       请求贵办依法查处张家港市人防办违法行政的事实，对其行为进行通报批评，并向有关部门建议追究相关责任人的法律责任。

2.       请求贵办依法纠正张家港市人防办违法行政的事实，并建议有关部门重新做出具体行政行为。

3.       请求书面通知处理结果。

事实与理由：

一、              张家港市人防办向“王府名邸”小区业主发放《人民防空工程平时使用权证》（小使用权证）的做法，违背了《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）关于设定行政许可的权限、范围、条件和程序的要求。

张家港市人防办作为人防工程的监督、管理者，其应开发商要求给予“王府名邸”小区业主颁发《人民防空工程平时使用权证》的行为是一种行政许可行为。而依据《行政许可法》的相关规定，设定、实施行政许可必须遵循相应的权限、范围、条件和程序。

业主未申请却获得行政许可。

依据《行政许可法》第2条的规定，本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。其中，“申请”是获得行政许可的前提条件。而“王府名邸”小区业主并未向人防办申请获得此项行政许可，其只是向开发商索要人防车位的产权证，张家港市人防办却向小区业主颁发了《人民防空工程平时使用权证》。

张家港市人防办无权创设颁发给小业主的长期《人民防空工程平时使用权证》。

其次，依据《行政许可法》第14、15、16条的规定，法律可以设定行政许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。除此之外的其他规范性文件一律不得设定行政许可。而张家港市人防办应开发商要求给予小区业主单个车位的《人民防空工程平时使用权证》，这种把颁发给开发商的《人民防空工程平时使用证》分成数个小使用权证给业主的做法没有相关的法律、法规为依据。张家港市人防办这种没有法律法规授权的行政许可行为使得业主相信开发商具有人防工程处分权的“假象”而向其购买人防车位，进而遭受了财产损失。据此，张家港市人防办理应承担相应的法律责任。

张家港人防办无权创设《人民防空工程平时使用权证》的格式。

再次，依据《行政许可法》第39条的规定：“行政机关做出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件”。而依据《人民防空工程平时开发利用管理办法》第9条的规定：“《人民防空工程平时使用证》由国家人民防空主管部门统一格式，省、自治区、直辖市人民防空主管部门印制。”这表明人防工程使用权证具有国家统一的格式，而张家港市人防办给予小区业主的小使用权证这种行为违背了设定行政许可的程序要求。

二、              张家港市人防办作为“王府名邸”地下车库（属于人防工程）的监督、管理者，自行、主观认定人防车位的“投资主体”，超越职权，擅自处分人防工程使用权，应属违法行政。

王府名邸的人防车库是该小区唯一车库，首先属于《城市居住区规划设计规范》和《江苏省城市规划管理技术规定》规定的强制配建车库。除了人防车库外，王府名邸再无其他停车场所，作为王府名邸唯一的停车场所，应作为小区的配套设施，使用权归业主所有。同时按公共配套规划建设的小区停车场，其建设成本是由业主支付的，亦理应属小区全体业主共有。

人防工程是利用高层楼房的地基建成的，按照财政部房屋建筑成本核算办法规定，地基和房屋是作为一个整体核算的，地基列入房屋建筑总成本，约占建筑费用的三分之一，正因为地基和房屋不可分割，地基应随房屋属全体业主共有。王府名邸的人防车库并非单独立项开发。开发商投资建设人防工程的权利义务来源于王府名邸小区的开发，是开发王府名邸的附随权利义务，在转移房产和土地使用权时应一并转让给全体业主。

王府名邸房屋销售之后即投资人易主后全体业主已经取代开发商的地位成为新的使用权人。除处分权外，人防车库的使用、收益权即归全体业主共有。虽然人防车库没有计算入公摊面积，但在建筑规划时，建设工程的地下人防工程的建设成本就包含在了总面积之中，即建设工程的每平方建筑面积造价中包含了基本建设设施的投资。全体业主实际上支付了人防工程的建造费用。因此，“王府名邸”小区业主为实际投资主体，遵照《中华人民共和国人民防空法》第5条的规定，享有人防车位的使用、收益权。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第31条的规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第41条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。《城市房地产转让管理规定》第9条规定：以出让方式取得土地使用权的，房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。王府名邸人防车库的建设、使用和收益权利义务既是取得土地使用权的法定权利义务也是土地使用权出让合同规定的符合规划、依法开发建设的权利义务，应该和王府名邸的房产一并转移给全体业主。

张家港市人防办没有法律上的权力来自行认定建筑物的投资主体，也即人防办自主认定开发商是“投资主体，有收益权利”的行为已经超出其职权范围，因此，人防办无权许可开发商销售人防车位，也无权在房屋销售并且业委会成立后继续颁发《人民防空工程平时使用证》给开发商。业委会成立前开发商可以根据取得的人防使用证期限对业主出租车位，但是出租收益应归全体业主所有。人防办的做法属于行政越权行为。

三、             张家港市人防办作为张家港市人防工程的监督、管理者，在“王府名邸”开发商的人防使用证到期后，没有及时收回该使用权证，而且还盖有两年的年检章，致使业主蒙受损失，应属行政不作为。

在颁发给张家港市新城置业有限公司的《人防工程平时使用权证》上面明确标示使用期限为一年。按照张家港市人防办颁布此证时间从2007年2月14日开始计算，到2008年2月14日应终止。那么在有效期届满后，特别是在业主委员会成立后，应该依法撤销该使用权证。至此，开发商属于无证使用并转让人防工程使用权，违反了《人民防空工程平时开发利用管理办法》第十条的规定。而根据《人民防空工程平时开发利用管理办法》第十二条的规定，即便在合同期内开发商也不能擅自转让人防工程使用权，何况是在合同期已经届满，那么开发商更无权转让人防工程使用权证进而获益。

同时，张家港人防办却在开发商仅有一年有效期的使用权证上加盖了两年的年检章，意图使其“合法化”，这种做法违背了人防工程实行“审验制度”的宗旨，没有实现《中华人民共和国人民防空法》第20条“有利于平时的经济建设、群众的生产生活和工程的开发利用”的要求。违背了人防办应尽的法律职责。

《人民防空工程平时开发利用管理办法》第十二条：“使用单位在合同期内不得擅自转租人民防空工程或者转让人民防空工程使用权，因故确需转租或者转让的，必须报经原批准使用的人民防空主管部门批准，换发《人民防空工程平时使用证》后方可继续使用。”

《人民防空工程平时开发利用管理办法》第十条：“《人民防空工程平时使用证》实行审验制度。人民防空主管部门应当定期对《人民防空工程使用证》进行审验，并按规定收取审验费。禁止无证使用人民防空工程或者转让《人民防空工程平时使用证》。”

综上所述，张家港市人防办违法设定和实施行政许可、越权行政、违法行政事实清楚，

证据确实充分，请求贵办依法查处其违法事实，并建议有关部门纠正其违法行政行为，

还业主一个公道！

       此致

   国务院法制办公室

                                                         申请人：

                                                        2009年6月25日

附件一：颁发给开发商的《人民防空工程平时使用证》

附件二：颁发给小业主的《人民防空工程平时使用权证》

                        政府信息公开申请书

申请人：王海，王海热线消费者权益保护项目课题组（www.wanghai.org）负责人

被申请人：上海市人民政府  地址：上海市人民大道200号    邮编：200003

          电话：23111111

申请人于2009年5月22驾车从苏州进入上海日时被收取了贷款道路建设车辆通行费30元人民币（收据见附件），因对上海市征收外埠车辆进城费（贷款道路建设车辆通行费）的做法存在疑问，无法理解，现依据《中华人民共和国政府信息公开条例》赋予申请人的权利，特此提出申请，希望上海市人民政府能够就以下申请事项予以信息公开。

申请事项：

1、  请求上海市人民政府依法公开设置该项收费的法律依据及其具体实施办法；收取此项费用是否按照法定程序进行听证，接受人民建议、监督；对外埠车辆征收进城费的事实根据及其具体原因，也请一并明示，便于广大公众进行查阅、监督。

2、  请求依法公开对外埠车辆收费之具体额度的法律依据。据了解，上海市对外埠车辆征收该项费用的标准因机动车类型而有所差异。申请人希望了解上海市规定的具体收费   办法是否有法律依据，具体法律依据是什么。

3、  请求依法公开对外埠车辆征收进城费与对上海市本埠车辆征收的该项费用是否有差别，差别是否有法律依据，有无违反我国宪法确立的公平、平等原则。

4、  请求依法公开贵市“进城费”收费站的运营成本，包括现有收费站编制人员的具体工资福利待遇以及因该项费用之征收新增的公务员数量。进城费是否“取之于民用之于民”

5、  请求依法公开上海市征收该项费用的年均收入状况，该费用开支的具体流向，以及用于道路还贷占所征收费用的比例。申请人希望了解该款项的征收是否有偿还道路贷款以外的其他目的，以便有针对性地采取措施维护自己的合法权益。

6、  请求依法公布上海市政府的财政收入现状，是否出现巨大财政赤字，是什么原因致使公路的建设维修费用要由收取外埠车辆进城费来偿还。上海市盘剥外地车辆的行径是否与地区歧视有关联，这是否违背了我国宪法明确的“平等”原则，搞地区差别、歧视政策。

    此致

上海市人民政府

                                                          申请人：王海

                                                         2009年6月11日

附件：

1.       进城费照片

2.       进入上海时的高速费

3.       通行证