刑法第二百三十四条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
　　犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

      概念。故意伤害罪，是指故意非法地损害他人身体健康的行为。具体而言，是指明知自己的行为会伤害他人的身体健康，并且希望或者放任这种结果发生的行为。

      故意伤害罪的结果是造成对他人健康的损害。

      刑法根据伤害后果不同，分为轻伤、重伤与伤害致人死亡三种情形。

      故意伤害罪必须造成轻伤以上结果。根据1990年4月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《人体轻伤鉴定标准(试行)》第2条的规定：“轻伤是指物理、化学及生物等各种外界因素作用于人体，造成组织、器官结构的一定程度的损害或者部分功能障碍，尚未构成重伤又不属于轻微伤害的损伤。”具体的轻伤标准，依据上述规定认定。

     1、主体，根据刑法第17条第2款的规定，已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。
     2、客体特征。故意伤害罪侵犯的是他人的身体健康权利。故意伤害罪是非法损害他人身体健康的行为，其结果表现为给他人身体造成伤害。故意伤害，有时可能造成死亡，这无疑也对人的生命权利造成了损害。但是，由于行为人是故意伤害他人身体健康并非指向他人的生命权利，因此，仍属于伤害罪的范围，同杀人罪有原则的区别。而且，从客体的性质来说，某种犯罪的课题乃指这种犯罪必然侵犯的合法权益，而不是包括这种犯罪具体个案所有可能侵犯的合法权益在内。故意伤害罪只以侵犯他人的身体健康权利为客体要件，有无造成他人死亡即给他人生命权利造成损害，并不影响犯罪的成立。
     故意伤害罪侵犯客体中所指的身体，仅只有生命的人的整体，而且是行为人以外的人的身体。人的身体由各种器官组成。故意伤害罪侵犯的是他人的身体健康权利，包括两种情形：一种是对人体组织完整性的破坏，如截断他人一根手指，割掉一只耳朵等。二是对人体器官正常机能的破坏，如使肢体瘫痪、神经机能失常、听力削弱、双目失明等。
     3、客体特征。故意伤害罪在客观方面须要有伤害行为。伤害即非法损害他人的身体健康的行为。
      如前所述，伤害不外包括两种情形：一是破坏人体组织完整性；二是破坏人体器官的正常机能。伤害通常表现为作为形式，既可以是直接使用刀、枪、棍、棒、石头或者拳打脚踢等暴力实施；也可以是间接利用未成年人、精神病患者、无过错的人、动物等伤害他人；有的还使用毒物、化学品、放射线、激光等非暴力手段伤害他人；在少数情况下，伤害行为有不作为构成。
      4、主观特征。故意伤害罪在主观上表现为，行为人明知自己的行为会使他人身体受到伤害，并且希望或者放任伤害结果的发生。亦即，故意伤害罪既可由直接故意构成，也可由间接故意构成。查明伤害的故意十分重要，因为有无伤害的故意是区别故意伤害罪与故意杀人罪以及过失致人重伤罪之间界限的重要标志。
      故意伤害罪的故意，并不要求行为人对伤害的程度事先有明确的认识。

      本罪的认定

      1、故意伤害罪与故意杀人(未遂)罪的区分

      故意伤害罪与故意杀人(未遂)罪在客观上都造成了他人身体健康损害的结果，两者的区分主要在于故意的内容不同：故意伤害罪具有伤害的故意，而故意杀人(未遂)罪则具有杀人的故意，只是由于犯罪分子意志以外的原因未得逞而已。因此，在司法实践中，应当根据主观故意的内容区分上述两种性质不同的犯罪。
      2、故意伤害(致人死亡)罪与故意杀人罪的区分
      故意伤害(致人死亡)罪与故意杀人罪在客观上都造成了他人死亡的结果，两者的区分主要在于主观心理状态的不同：在故意伤害致人死亡的情况下，行为人只有伤害故意，致人死亡是过失所致。而在故意杀人的情况下，行为人具有杀人故意，对于他人死亡的结果是希望或者放任其发生的。
      3、故意伤害(致人死亡)罪与过失致人死亡罪的区分
      故意伤害(致人死亡)罪与过失致人死亡罪在客观上都造成了他人死亡的结果，并且对于他人死亡的结果主观上都是过失的，区分的关键在于：在故意伤害致人死亡的情况下，致人死亡结果是由故意伤害行为所致。而在过失致人死亡的情况下，致人死亡是一般行为所致。因此，应当根据致人死亡的行为是否故意伤害行为对上述两种性质不同的犯罪加以区分。在司法实践中，经常出现推人一把或者打人一拳，他人倒地因头部嗑在石块或者其他硬物上而导致死亡的情形。在这种情况下，不能因为推人或者打人是故意的，就定为故意伤害(致人死亡)罪。因为推人或者打人虽然是故意的，但并未构成伤害，因而应以过失致人死亡论处。
      4、故意伤害罪与刑法另有规定的故意伤害的区分
      刑法第234条第2款规定：“本法另有规定的，依照规定。”我国刑法分则有大量的犯罪包含了故意伤害的内容，可以分为两种情形：一是以暴力为手段的犯罪，这里的暴力都包括轻伤害，至于是否包括重伤害要根据其法定刑而定。二是以致人重伤为结果的犯罪，在某些情况下包括故意重伤害。在上述情况下，故意伤害罪与其他犯罪之间存在法条竞合关系。故意伤害罪是部分法，其他包含故意伤害内容的犯罪是整体法，应根据整体法优于部分法的原则以其他犯罪论处。

     本罪的处罚

      1、   故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；

      2、故意伤害他人身体，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；
      3、故意伤害他人身体，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处七年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

      4、故意伤害他人身体，本法另有规定的，依照规定，这里是指实施其他故意犯罪，而其行为又伤害他人身体的行为，刑法有特殊规定的，不以故意伤害罪定罪处罚。例如，强奸妇女或者奸淫幼女致使被害人重伤的，按强奸罪定罪量刑，而不按故意伤害罪与强奸罪数罪并罚；抢劫致人重伤的，按抢劫罪定罪量刑。

      1．个人违法发放贷款，造成直接经济损失数额在50万元以上的；

      2．单位违法发放贷款，造成直接经济损失数额在100万元以上的。

      刑法第186条第2款、第3款规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处1万元以上100万元以下罚金；造成特别重大损失的，处5年以上有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

      构成本罪，必须达到“造成重大损失”的标准。由于这类犯罪与违法向关系人发放贷款罪相比，行为人的主观恶性和客观危害要相对小一些，因此，构成犯罪的数额要求相应高一些。

      本罪立案标准的第1项规定，“个人违法发放贷款，造成直接经济损失数额在50万元以上的”，应当立案追究。

      所谓违法发放贷款，是指银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，严重不负责任或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款的行为。

     本罪立案标准的第2项规定，“单位违法发放贷款，造成直接经济损失数额在100万元以上的”，应当立案追究。

     本罪的构成

     违法发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构及其工作人员违反法律、行政法规的规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为。本罪的主要特征：

      （一）客体要件
      本罪侵犯的客体，是国家的金融管理制度，具体是国家的贷款管理制度。发放贷款是我国商业银行和其他一些金融机构的一项重要金融业务，它为国民经济的发展提供了重要的资金保障。为了规范贷款行为，提高贷款质量，保证贷款的安全性和使用的有效性，加速信贷资金周转，我国制定颁布了《商业银行法》、《贷款通则》、《信贷资金管理暂行办法》等一系列金融法律、法规，对有关贷款问题作出了规定。如要求作为贷款人的商业银行等金融机构应当根据国民经济和社会发展需要，在国家产业政策指导下发放贷款；贷款人应对借款人偿还能力等情况进行严格审查，一般应要求借款人提供担保，并对担保的可靠性进行严格的审查，等等。如果贷款人在办理发放贷款业务过程中，玩忽职守或者滥用职权，如不认真调查借款人的偿还能力或资信情况，随意评估有失水准，或未经批准擅自发放贷款等，其行为不仅破坏了国家的贷款管理制度，同时还会造成国家贷款的损失，影响国家金融秩序的稳定。
      本罪的对象是贷款，即贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。贷款既可以是人民币，也可以是外币。发放的如果不是贷款，不能构成本罪。
      （二）客观要件
      本罪在客观方面表现为违反法律、行政法规规定，玩忽职守或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为。
      1、要有向关系人以外的人发放贷款的行为，这是构成本罪客观方面的前提与基础。如果没有向关系人以外的人贷款的行为，即使具有其他玩忽职守如擅自离开工作岗位，滥用职权如报销非法的开支等行为，办不构成本罪，构成犯罪的，应以他罪处罚。所谓关系人，对于不同的银行或其他金融机构，其外延会有所不同，这需要有关法规明确加以规定。就商业银行而言，它是指商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属，以及上列所述人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。本罪贷款行为的对象，则是指上述关系人以外的其他人。如果是给关系人提供信用贷款或优于其他同类贷款条件的担保贷款，则应不构成本罪，依法需要治罪的，应按违法向关系人发放贷款罪处理。
      2、违反了有关法律、行政法规的规定，所谓违反法律、法规的规定，是指违反《商业银行法》、《担保法》、《贷款通则》、《贷款证管理办法》、《信贷资金管理办法》、《合同法》等等一切法律或行政法规有关信贷管理的规定。如依法应对借款人是否符合有关贷款的条件进行审查而不审查；依法应对借款人的信用等级以及借款的安全性、合法性、盈利性进行调查、评估却不调查、评估；依法应与借款人签订借款合同而不签订合同；对借款人是否符合条件虽然进行了审查，但在审查中是否马马虎虎、应付从事，不作认真、细致、全面、深人的审查就作出合格的决定；明知申请借款人不符合条件，但为了向其发放贷款，而向有关批准贷款的领导谎报情节或隐瞒真相；明知借款人不符合条件，但由于人情关系或接受了借款人贿赂及某种利益，利用自己的职权擅自向其发放贷款；违反中国人民银行贷款利率上下限的规定，擅自提高贷款利率而放松其他条件发放贷款；签订贷款合同，利用手中职权指使或亲自就一些重要条款如还款期限、还款方式、违约责任不予以明确；超越自己的职权，擅自批准发放贷款；等等。
      3、非法向关系人以外的人发放贷款，必须造成了重大损失，才能构成本罪，这是本罪行为在量的方面一个重要的限制。如果没有发生实际损失，或虽有损失但不是重大损失，即使有非法向关系人以外的人发放贷款的行为，亦不可能构成本罪。对于重大损失，其起点的数额现行法律没有具体规定，这还有待于最高人民法院、最高人民检察院根据此类案件的司法实践经验及其实际情况作出具体的司法解释。
    （三）主体要件
    本罪的主体，是特殊主体，只能由中国境内设立的中资商业银行、信托投资公司、企业集团服务公司、金融租赁公司、城乡信用合作社及其他经营贷款业务的金融机构，以及上述金融机构的工作人员构成，其他任何单位包括外资金融机构 (含外资、中外合资、外资金融机构的分支机构等)和个人都不能成为本罪主体。
    （四）主观要件
    本罪在主观方面表现为过失，即行为人对于其非法发放贷款行为可能造成的重大损失是出于过失，这种过失一般是过于自信的过失。至于行为人实施的发放贷款行为本身，则是出于故意，尤其滥用职权，更是故意而为，但本罪属于结果犯，行为人对行为的故意并不影响其对结果的过失，因而本罪仍属于过失犯罪。

    本罪的认定

    1．注意区分罪与非罪的界限。本罪属于结果犯。只有在行为人因违法发放贷款造成重

大损失时．才能以犯罪论处。对行为人的贷款行为造成损失不大的，不追究其刑事责任。

    2．划清一罪与数罪的界限。行为人犯本罪时往往兼有以贷谋私，收受贿赂的情形。如果行为人因收受贿赂，数额较大的，同时也构成了受贿罪．应以受贿罪和违法发放贷款罪实行数罪并罚。

    3．本罪与违法向关系人发放贷款罪的界限。二者都是金融信贷方面犯罪，犯罪主体相

同．犯罪的表现形式也有相似之处。二者的主要区别在于：

(1)在放贷对象方面，违法向关系人发放贷款罪的对象是关系人；本罪的对象是非关系人。

(2)构成犯罪的损失金额不同。违法向关系人发放贷款罪造成较大损失即构成犯罪，而本罪要求造成重大损失才能构成犯罪。

    本罪的量刑

    依照刑法第186条第2款、第3款的规定，犯违法发放贷款罪，造成重大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘投．并处1万元以上10万元以下罚金；造成特别重大损失的，处5年以上有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

    二、刑法第十八条规定：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。对被告人的刑事行为能力的认定是：限制行为能力，其刑事责任能力毕竟有所减弱。被告人所得的是急性应激障碍，其表现是：以急剧、严重的精神打击作为直接原因。在受刺激后立刻（1小时之内）发病。表现有强烈恐惧体验的精神运动性兴奋，行为有一定的盲目性。
 本案的诱发原因我们已经清楚，被告人容不得女儿有有悖伦理道德的行为，容不得女儿成为第三者，更容不得女儿将自己的感情寄托于一个有妇之夫。被告人的心理在强刺激下、在病魔的折磨下，失去了正常人的理智。强烈的恐惧——恐惧女儿的幸福无存，恐惧自己的无法做人，恐惧恶魔缠绕着自己和女儿。于是乎，在极度的恐惧下，疾病发作，行为的盲目性导致被告人实施了违背人性和法律的行为。这样状态下的行为，与通常的剥夺他人生命的故意杀人行为有着质的区别。两者的社会危害性显然不能同日而语。

    三、一个家庭，由于被告人的精神心理疾病而导致的行为盲目性，使得女儿的肉体和心灵受到双重伤害，使得母亲身陷囹圄。痛心、后悔使得被告人常“用拳头捶打自己的头部和胸口，说自己胸口好像是压着块大石头。经常说自己对不起女儿，对不起自己80多岁的老母亲。”每次我去会见她，她都是神情恍惚，以泪洗面。我很清楚的记得有次会见，为让她痛苦的心能够平静，我将女儿写给检察官的信让她看了。她流着泪，捧着信，久久不能放下。女儿对自己错误的认识，对母亲的思念和原谅，使得她不能自己。而更使他后悔不已的是作为女儿，自己却不能侍奉80多岁的母亲，却还要累及母亲为她担心。
 我不敢想象，如果被告人被判在大墙内服刑几年，她的母亲会怎样？她的女儿又会怎样？

    审判长、审判员：
    我是一个法律人，我很清楚感情不能代替法律。被告人已然犯下了罪，理应受到法律的惩处。但是我又认为：
    1、 被告人的自首和被告人为限制行为能力人，具有法定减轻情节；
    2、 本案的社会危害性较轻；
    3、 被告人的悔罪表现，可以说案发后，被告人在认识自己行为的严重性后，
有很强的悔罪心理。
    4、被害人的原谅。被害人知晓，是自己的过错，刺激了母亲。真如被害人在写给法官的信中所说“我的错误行为导致了母亲一时冲动的错误行为，对我造成了很大的伤害，但她毕竟是辛勤养育了我27年的母亲，在我身上她倾注了自己的全部心血。这种血浓于水的亲情是永远无法割舍的。况且是我有错在先，一错再错。”“我真的对不起我的母亲，我每天都饱尝着母女分离的痛苦。”“给我母亲一次重新做人的机会，让我们家人团圆。”
    被害人的呼喊、被害人的心宽大度，震撼着我，我想被告人80余岁老母亲也在期盼着与女儿的团聚，而被告人的疾病更需要得到及时的治疗。这些使我不得不附和，恳请法官从轻判处。
法治社会，惩治犯罪，天经地义。但惩治的目的是为了拯救犯罪人的灵魂，是为了让她们重新开始。
为此，我再次的恳请法官法内施恩，给予被告人判处缓刑。以体现我国刑法宽严结合的原则。以体现我们这个社会的宽容、和谐和爱心。

                                                        辩护人：陆   欣
                                                    上海亚太长城律师事务所
                                                         2008年7月8日

                                         婚外情引发的母女相残悲剧

                           www.jfdaily.com  2008-6-6  稿件来源:解放网-上海法制报

    27岁的叶若凡惊叫一声，从睡梦中醒了过来。一盆滚开的水，正在她头部上方倾泻着最后几滴。叶若凡一声惨叫从沙发滚落到地上。“我被疼痛惊醒后，用双手捂着脸滚到了地上，同时我感到呼吸困难，然后就昏过去了。”泼开水的，是叶若凡的母亲陈玉书。陈玉书见女儿昏过去了，又举起了手边的菜刀砍，血蜿蜒而出……
　　56岁的陈玉书为何要对亲生女儿下此毒手，这起有悖人伦的悲剧背后，到底隐藏着怎么样的原因与情感纠葛？
    月光突然不见了血色岩浆从天而泻
    从东向西是19步，6米。
　　从南向北是10步，3米。
　　叶若凡坐在靠墙的沙发上，低着头，双眼随着母亲脚步的挪动，机械地在心中复诵着。
　　不大的空间随着母亲脚步挪动速度的加快，渐渐变得逼仄起来。
　　为了抵挡这无形的窒息感，叶若凡从包里摸出MP3，当着母亲的面，戴上了耳机。
　　德彪西的 《月光曲》在耳机中缓缓响起，委婉的旋律轻轻波动着，月夜特有的诗情画意，随着乐曲的展开铺陈开来。
　　蜷缩在沙发上的叶若凡闭上了眼睛。
　　“品牌机的音质就是好，即使是高音部，音色依然纯净如银。”流动的琵音如同月光荡漾，叶若凡渐渐坠入融融的梦中……
　　陈玉书停下烦燥的脚步，缓缓蹲在女儿的身边。
　　睡着的叶若凡犹如一只乖猫，两只小手搭在脸颊旁，紧闭着嘴唇，微蹙的眉毛，仿佛在睡梦中，还有什么不开心的事。
　　陈玉书太熟悉女儿的这种神态了。从她呱呱坠地、到她背起小书包上学，再到她长成一名娟秀女子，每每遇到不开心的事，她都会露出这种让人又爱又怜的表情。
　　“你要是永远都像小时候那么乖，多好。女儿，你怎么就不听妈妈的话呢？”陈玉书的脸上露出越来越浓的绝望之色。
　　正徜徉在银色月光下的叶若凡微微哆嗦了一下。
　　梦境中，月光突然不见了，血色岩浆从天而泻。
　　叶若凡惊叫一声，从睡梦中醒了过来。不是岩浆，一盆滚开的水，正在她头部上方倾泻着最后几滴。叶若凡一声惨叫从沙发滚落到地上。“我感觉有开水浇到我的头上，我被疼痛惊醒后，用双手捂着脸滚到了地上，同时我感到呼吸困难，然后就昏过去了。”病床上，头面部缠着厚厚纱布的叶若凡声音细若蚊蝇。
　　“你知道自己是被谁用开水烫伤的吗？”将她送到医院急救的 “110”警察问道。
　　“我被开水烫伤时想到过可能是我母亲浇的，不过当时疼痛感觉很强烈，眼睛不敢睁开，所以没看到。”
　　“你被烫伤时，你母亲在哪里？”
　　“我感觉她在我的身边。”
　　“你记得当时为什么会感觉呼吸困难吗？”
　　“我觉得是疼痛和心里害怕造成的困难吧。”叶若凡下意识地摸了一下颈部包裹的厚厚纱布，声音有些迟疑。
　　叶若凡的迟疑，是因为她的身上除了烫伤之外，还有数处利刃刺扎产生的刀伤和被钝物击打后产生的淤血肿块。
　　她无法想象，也不愿确认，对她先用开水烫、再用菜刀砍、然后将她弃 “尸”家中的，竟然是她的亲生母亲，56岁的陈玉书。
    她的手冷冰冰的两条腿也伸得笔直笔直
　　恐惧夺去了叶若凡的意识，也在无形中救了她。
　　因为，案发情景远比叶若凡想象的要可怕。
　　陈玉书到案后，用十分平静的语气供述了当夜的真实情形。
　　“1月9日凌晨2时左右，我想想觉得气不过，就想跟女儿一起死了算了。于是，我先到厨房间将放在煤气上烧着的一盆热水端到客厅里，然后将菜刀放在沙发旁边的桌子上，再拿了一条毛巾毯放在她的脚边。”
　　陈玉书稍稍停顿了几秒种，接着说： “我将一切准备好后，先用我女儿穿着的滑雪衫帽子遮住她的脸，我不想看到她的脸。然后，我开始用力掐她的脖子，想掐死她。我女儿被惊醒了，开始拼命反抗，我按不住她，就抓起菜刀对着她的头部敲了五六下。”
　　由于当时又气愤又激动，是否砍到叶若凡，砍了多少下，陈玉书表示记不清楚了。 “敲完后，我发现她还在反抗，就用放在边上的热水浇在她的头上，然后再用放在她腿边的毛巾毯子捂住她的头。”
　　捂了多久，陈玉书也记不清了， “直到她不动了，我摸了摸她的手，感觉冷冰冰的，她的两条腿也伸得笔直笔直，我认为，她已经死了。”于是，陈玉书就到厨房间写了两张纸条，一张写给前夫，告诉他自己杀死女儿是 “不得已”的，另一张是写给她的哥哥，让他照顾好老母亲。
　　“接着，我将身上有血迹的衣服都换了下来。”女儿的血浸透了陈玉书的红色羽绒马甲、马甲里的蓝色工作衣，工作衣里面的灰色晴纶衫，淋漓的血迹仿佛还带着女儿身体的温热，烫得陈玉书不停地哆嗦。
　　换好衣裤，陈玉书发现袜子上也都是女儿星星点点的血迹，于是，她将袜子也换了下来。随后，陈玉书又用塑料袋将菜刀包好， “然后将这些东西从我家阳台丢入彭越浦河里。”
　　夜色，转瞬吞没了那一包沉甸甸的东西。彭越浦河在黑夜中沉默着，甚至没有溅起一丝丝水花。
　　处理好这一切后，陈玉书感觉身上全无气力，她几次徘徊在女儿身边，反复地盯着女儿看，在惨淡的白炽灯下，女儿血肉模糊的脸庞，披散的长发，凄厉凌乱犹如女鬼，哪里还有昔日的清秀与甜美。
　　“我对着她的尸体小声说道，妈妈对不起你，我们只有来生再做母女了。”说完这些，陈玉书向女儿鞠了三个躬，转身消失在茫茫夜色中。
　　当警方问陈玉书她离开后准备去做什么时，陈玉书回答： “我打算到外地去，找个陌生的地方自杀。”
    陈玉书没有死。她最后选择走进了公安机关的大门。
    因不满女儿恋爱对象母女数次发生激烈冲突
　　那么，陈玉书为何会对自己的亲生女儿痛下杀手？她这样做，是因为一时冲动，还是另有缘由？
　　据闸北区看守所管教书面材料 （2008年2月14日）反映，陈玉书入所后思想压力很大，同监犯人反映她晚上都睡不好觉，经常发现她用拳头捶打自己的头部和胸口，说自己胸口好像是压着块大石头。经常说自己对不起女儿，对不起自己80多岁的老母亲，有很强的悔罪心理。跟她谈话，她讲女儿平时很乖，很有孝心，对她很好，自己也想不通为什么会对女儿下此毒手。陈玉书表示 “当时只想和女儿一起死了算了”，但现在，她很担心女儿的身体恢复情况，怕女儿脸上留下疤痕。
　　陈玉书沉默寡言，不与同监犯人交流，平日只会埋头蹲坐在自己座位上，饭量很小，睡眠很少，与管教交谈基本上能有问有答，但语速缓慢，神态沮丧。
　　“我与女儿发生这次冲突，原因是因为女儿的恋爱问题。”陈玉书声音沉痛： “那个男的是我女儿单位同事，比我女儿大10岁，我不同意女儿同他交往，为此我们吵了好几次。”
　　对于母亲的话，躺在病床上的叶若凡摇头苦笑。她告诉闸北区检察院的承办检察官： “1月8号傍晚6点30分左右，我下班回家后，就打了个电话给同事诸建亚，谈一点工作上的事，这时候我母亲刚好经过，她以为我在跟诸建亚谈恋爱，而她不喜欢诸建亚，于是就在旁边插话，诸建亚听到后，就让我用免提功能，并在电话里向我母亲解释我们之间没有谈恋爱。电话挂断后，我就和我母亲吵了起来，因为她总是误解我与同事的正常交往。”
　　面对女儿的生硬态度，陈玉书十分激动，她冲到阳台喊道： “你要是再不和那个男的分手，我就跳楼，我死给你看。”
　　“你去死好了。”愤怒中的叶若凡口不择言，并起身将阳台的门从外面反锁。
　　陈玉书见女儿不理自己，就拼命敲打阳台门，让女儿将门打开。
　　“我感觉半夜三更，邻居听到不好，就又将门打开，将我妈放了进来。”叶若凡回忆。
　　“我女儿知道我只是吓吓她，不会真的跳楼，于是她转身进了小房间，并且把门锁上了。”陈玉书回忆： “但我怕她做出傻事，就从厨房拿了一把菜刀想把门撬开。”由于撬不开，陈玉书就在门外威胁道： “你再不开门我就开煤气，我死了算了。”
　　说罢，陈玉书就走到厨房，打开了煤气，然后，她回到女儿的房间前，直挺挺地躺在了门口。
　　“开始我女儿还是没有开门。过了大约10分钟，不知道她是闻到煤气的味道还是听到煤气开着的声音，她就把门打开，来到厨房间把煤气关掉了。”
　　绕过躺在房门口的母亲，关掉厨房煤气的叶若凡此时还不知道母亲的心中已燃起熊熊怒火，她看到母亲又凑到自己耳边，絮絮叨叨地开始谈诸建亚，便有些疲倦地扭过头去。
　　已陷入极度焦躁状态的陈玉书开始在客厅里一圈一圈地踱步，叶若凡干脆戴上了耳机。
　　对于女儿的说法，一直处于痛悔状态的陈玉书做了详细的补充。
　　“那天晚上7点多钟，我女儿的男朋友打电话给我女儿，我女儿是用免提电话接听的，当时我也在旁边。我听到我女儿跟那个男的为单位的事情谈了一个多小时。打完电话后，我女儿心情非常不好，我就劝她先吃晚饭。吃完晚饭后，我再次要求她与那个男人分手，但她再次与我大吵。”
　　如果仅仅是因为不喜欢女儿谈的男朋友，可以有许多交流方式，这对母女为何要为此大动干戈？
　　“因为那个男的有老婆。他跟我女儿婚外恋。”陈玉书愤愤地说。
　　“我与诸建亚只是正常同事。我妈她误解了我。”躺在病床上的叶若凡矢口否认。
   女儿恋上有妇之夫母亲竭力了断地下恋情
　　2008年2月25日，引发母女相残悲剧的诸建亚接受了公安机关的询问。
　　对于陈玉书与女儿一直争执不休的问题，诸建亚很痛快地给予了答复： “2007年3月，我进了现在供职的这家公司上班，认识了公司同事叶若凡，9月份开始，我们就发展成了男女关系。”
　　诸建亚今年37岁，中等身材，戴一副无框眼镜，说起话来慢条斯理。用他的话说，他与叶若凡好了几个月后，他感觉两人这样下去不太好，“一是因为怕在单位里影响不好；二是因为我是有家庭的，而叶若凡还没结婚。”
　　“感觉不好”的诸建亚开始与叶若凡谈两个人的未来。
　　与所有陷入婚外情的男女一样，两人数次谈到分手，但一直没有分手。在争争吵吵中，陈玉书在自家小区的门口见到了女儿口中的 “男朋友”，这名年长女儿10岁的已婚男人。
　　“一天晚上9点多钟，叶若凡打电话给我，说是要和我谈谈我们之间的感情问题。那天我开车到了她家小区门口，叶若凡与她妈妈一起来了。”
　　谈话过程中，3个人围绕诸建亚与叶若凡的感情问题争吵不休， “我正式向叶若凡提出分手，她们也都同意了。”
　　毕竟在同一家公司就职，因此，虽然两个人当着叶若凡母亲的面表示了 “一定分手”，但一直没有彻底了断。
　　“一个月后，叶若凡再次打电话给我，要和我谈谈。因为我们之间还是有感情的，所以，我又开车去了她家。”诸建亚将车停好后，便打电话给叶若凡让她出来见面，但叶若凡在电话里表示， “妈妈不允许我出来”。
　　“我于是就在车上等她，从晚上七八点钟一直等到第二天凌晨3点多钟。”见叶若凡一直没有出来，已等得不耐烦的诸建亚下了车，走到叶家后面的河对面叫了几声 “叶若凡”。他的话音刚落，手机就响了起来，电话是叶若凡的爸爸打来的，告诉他 “不要再闹了，陈玉书报警了”。
　　“当时我就忍不住了，到了叶若凡家门栋下按她家的门铃，还叫了她的名字，出于气愤，还骂了几句。”由于诸建亚的大声吵闹，几名不知真相的邻居也从家里跑出来劝导，没过多久，派出所民警赶来，将陈玉书母女和诸建亚一起带到派出所。
　　“叶若凡的母亲不同意我与她交往。我也根本不想与她再保持这种关系了。”诸建亚双手一摊： “但是，每次我一说分手，叶若凡就要死要活地说一些很极端的话。我也没办法。”
　　诸建亚当夜的吵闹给陈玉书的精神带来极大的刺激。
　　一辈子要强要面子的陈玉书第一次感到了“做人没味道”。
　　在她自首后所做的供述中，描述了当时的情景。 “我是12月1日那天在小区门口见到那个男人，才知道他是个有家室的男人。我提出要他与我女儿分手，他骂我女儿骂得很难听，把我也骂进去了，骂得我受不了。12月29日，那个男的又骂上门来，我实在觉得做人没味道，被人家这样侮辱，整个小区都知道了，他就在小区门口骂的，太难听了……”
　　觉得做人没意思的陈玉书 “精神提不起来，没力气，连交易所也不想去了”，她开始频频在女儿耳边唠叨，逼迫女儿向自己表态，彻底与那个有家的男人分手。
　　“那盆开水本来是我焐在灶头给女儿洗脚的，没想到却……”陈玉书到案后，对自己当时的凶残行为表示出极度后悔。
　　一个连洗脚水都给27岁的女儿端到脚边来的母亲，为何会这样狠心伤害女儿？是否有更深层的动因促使她作出这种极端的行为？在亲友眼中的她，又是怎样一个人？
    家庭长期不睦单亲母亲心态失衡
　　2008年1月9日，叶若凡的大姑姑，叶淑媛女士接受了警方的询问。
　　“叶若凡是我哥嫂的独生女儿，我哥嫂都很宠爱她。特别是我嫂子陈玉书，对女儿更是百依百顺。”
　　当警方问及叶若凡父母为何不住在一起时，叶淑媛女士回答： “以前一直往在一起，大概五六年前，我哥就搬出来住在我家了。其实我哥哥结婚后，就一直与我嫂子关系不好，一直在吵架。以前往在一起时，他们也不住在一间屋里，但是，为了女儿他们没有离婚。这几年实在是没办法住在一起了，我儿子正好出国了，所以，我哥就住我家了。”
　　叶淑媛女士皮肤白皙，棕色卷发，说话时语速很快，不时辅以动作。 “他们吵架没有实质性原因，两个人也都没有婚外恋，就是为一些小事吵。而且一吵起来，我嫂子就脾气大得像歇斯底里一样，我们都觉得奇怪。在他们四十几岁时，有一次又吵架，我嫂子的母亲曾经偷偷和我哥说，让他多包涵一下，因为我嫂子小时候得过脑膜炎，可能她脾气暴躁也与这个有关。”
　　叶淑媛停顿了一下，语速慢了下来， “两个星期前，我哥告诉我，他女儿叶若凡和一个有妇之夫好了很长一段时间了，那个男的上次来她们家找她，被我嫂子拦住了，后来吵得很厉害，把我哥也叫过去了，最后闹到了派出所。回家后，我嫂子就跪在我侄女面前，求她不要再破坏人家家庭了，可我侄女还是上去抱住那个男的说喜欢他。这个男的之后又提出分手，小凡不肯。再后来两个人又好了，我嫂子觉得很没面子。”
　　觉得没有面子的陈玉书曾对亲戚提出要将房子卖了，搬到那个男的找不到的地方去。她没来得及搬家，女儿也没彻底与那个男的分手，于是，惨剧发生了。
　　将女儿 “砍死”后，陈玉书仓皇出逃，到上海火车站买了张火车票，然后六神无主地坐在候车室，等待上车。
　　叶若凡没有死，只是暂时昏迷。两个多小时后，躺在地板上的叶若凡被冻醒了。 “我醒来后，发现天还没亮，但家里已经没有人了，到处都是血，我用家里的电话拨打了110，向他们求救，不一会儿，民警就过来将我送进了医院。”
　　“大概是天快亮时，我接到我哥的电话，说我女儿没有死，现在正在医院抢救。他问我在哪里，还要不要老母亲，还劝我不要糊涂，立刻到公安机关投案自首。于是，我就拦了辆的士，到公关机关投案自首了。”
　　陈玉书，1952年生于上海，高中文化，退休前是本市一家国营企业的办公室工作人员。她身高1米62，中等体态，长圆脸，卷发，戴一副黑框眼镜。举手投足之间，流露着浓浓的知识女性气质。
　　公安机关接警后，发现陈玉书精神恍惚，反应迟钝，而且她所交代的作案动机违反常理，为慎重起见，专门委托上海市精神卫生中心对陈玉书进行司法精神医学鉴定，并评定其刑事责任能力。根据卷宗提供的材料，结合调查资料及对陈玉书本人的鉴定检查综合分析，对照《中国精神障碍分类与诊断标准》，鉴定机关认为陈玉书作案时处于应激相关障碍状态，受此影响，其对行为的控制能力有所削弱，评定结果为，具有限定刑事责任能力。
　　案件移交到闸北区检察院后，承办检察官到看守所提审了陈玉书。
　　56岁的陈玉书形容消瘦，一头卷发从发根部往上斑白了许多。她语速缓慢，神态沮丧，谈到女儿时，不时潸然泪下， “老早就后悔了，后悔自己做事太冲动。”说着，陈玉书摘下眼镜，用力捂住了双眼，瘦削的肩头随着她的抽泣不时耸动着。
　　半晌，陈玉书突然抬起头来， “我女儿现在身体怎么样？你们见过她吗？她的脸上会不会留下疤痕？”她透过通红的泪眼，急切地问道。
   （文中人物均为化名）
    ■采访手记
    母爱不是剥夺孩子生命的借口
　　这是一起令人匪夷所思的案件。就因为女儿恋上了一个有妇之夫，做母亲的就用开水泼、用菜刀砍、用衣物捂……想方设法想将女儿杀死。女儿没有死，不是因为做母亲心软了，而是因为母亲 “没经验”， “我摸女儿的手，冷冰冰的，腿也伸得笔直笔直的，她满身是血，一动也不动，我以为她已经死了，于是住了手。”
　　也因为陈玉书的作案动机实在有悖人伦，她投案自首后，办案机关专门申请给她做了司法鉴定，看她精神上是否正常。
    　　在采访过程中，我也在努力寻找陈玉书杀死女儿的 “合理”动机。因为，在刚刚过去不久的汶川大地震中，一对年轻夫妇用身体搭起一座人型 “支撑”、用生命为年幼孩子争取活下去机会的场景还不时在我的脑海中浮现。母爱，人类最伟大的情感，可以在灾难来临时发出夺目的人性光辉，也可以因为 “她让我失了面子”，就对亲生女儿举起屠刀吗？
　　在亲友以及前夫眼中脾气暴躁的陈玉书对女儿很宝贝，用诸建亚的话说， “我觉得叶若凡的母亲对她很溺爱，有好几次我们下班，都看到她母亲站在公司门口接她回家。”
　　在母亲全方位爱护下长大的叶若凡对母亲是有感情的，母亲也是她最相信、最依赖的人。因此，当母亲已对她动了杀机之时，她仍然浑然不觉，还想着 “已经很晚了，我明天还要早起上班呢”，于是，她就在母亲的训斥声中，衣服也来不及换，戴着耳机，睡在了客厅的沙发上。被送进医院后，面对警方的询问，她仍然在下意识保护着母亲， “我不知道我身上的伤是怎么来的，我昏迷是因为我害怕，喘不过气来。”
　　也许是为了维护自己的自尊，也许是为了保护诸建亚，叶若凡对于两人的关系一直矢口否认， “我们只是普通的同事关系”。在叶若凡眼里，恋上已婚男人无疑是一件非常难以启齿的“丑事”。而这件 “丑事”到了陈玉书的眼中，就成了比女儿的生命还要重要的大事，为了不让这件 “家丑”扩散，她决定与女儿同归于尽。
　　“面子大过天”、 “爱女心切”、 “一时糊涂”，这些理由都不足以解释陈玉书的残忍。既然鉴定部门认为她作案时的精神处于非正常状态，那么，我也姑且将她归于 “有病”那一个范畴。一个 “病人”在非正常状态下作出的过激行为，具有特殊性，可以警醒世人，但不足以代表某个群类。近日，闸北区检察院将以故意杀人罪对陈玉书依法提起公诉。
　　但是，我们希望这种 “特殊行为”不要再次发生。
　　因为，如果连母亲都不能再相信了，那我们还能相信谁？

                                                       作者：□本刊主笔 郑晗

陆欣律师为本文主人公“母亲”的辩护律师

    读了2008年6月6日上海法治报《婚外情引发的母女相残悲剧》，可以说我读的很用心，因为对于此事我太了解了，我是文中“母亲”的辩护律师，而聘请我的是文中“母亲”的丈夫。

母亲为什么要残杀自己的女儿？文中已说了很多。天下没有不疼爱孩子的父母，但有多少孩子关心、孝敬自己的父母？常言说，虎毒不食子，但子毒怎么办呢？为什么会产生子毒的现象呢？这是一个沉重的话题。这给我们当前的教育提出了一个需要反思的重要问题。
    我无意为“母亲”开脱罪行，触犯了法律，理应受到法律惩罚。 但是，“母亲”杀人的原因、“母亲”的精神疾病、“母亲”是一个限制行为能力人的状况，也是一个不容忽视的事实。

   “母亲”患的是 急性应激障碍：以急剧、严重的精神打击作为直接原因。在受刺激后立刻（1小时之内）发病。表现有强烈恐惧体验的精神运动性兴奋，行为有一定的盲目性。

    此案开庭在即，作为律师，我正在进一步的研究案情，已备辩护之用。此案程序合法，事实清楚，证据充分，定性准确。但是，……

    根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案：

    1．给他人造成的直接经济损失数额在50万元以上的；

    2．虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

    (1)严重妨害他人正常生产经营活动或者导致停产、破产的；

    (2)造成恶劣影响的。

   刑法第221条的规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。由此可见，构成本罪，必须达到给他人造成重大损失或者有其他严重情节的标准。

本罪立案标准的第1项规定，“给他人造成的直接经济损失数额在50万元以上”应当立案追究。这主要是指单位或者个人捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成直接财产损毁、减少的实际价值达到50万元以上。

所谓商业信誉，是指企业因其生产、经营及其效益，在社会上所获得的好的评价和赞誉。

所谓商品声誉，是指商品因其价格、质量、性能等在社会上尤其是消费者中所获得的好的评价和赞誉。

    本罪立案标准的第2项规定，“虽未达到上述数额标准，但是严重妨害他人正常生产经营活动或者导致停产、破产的，或者造成恶劣影响的”，应当立案追究。这里“虽未达到上述数额标准”，根据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》附则中的有关规定，是指单位或者个人捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成的直接经济损失接近本罪立案标准第1项规定的标准，并且已经达到该标准的80％以上，即直接经济损失达到40万元以上。在这种条件下，只要同时具备“严重妨害他人正常生产经营活动或者导致停产、破产的”或者“造成恶劣影响的”的情形之一，公安机关就应当立案侦查。至于“严重妨害他人正常生产经营活动”和“造成恶劣影响”的具体标准，应当结合具体案件进行综合评定。

    本罪的构成

    损害商业信誉、商品声誉罪，是指行为人捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉。情节严重或者给他人造成重大损失的行为。本罪的主要特征：

    1．本罪所侵犯的客体是经营者的商业信誉权、商品声誉权和社会主义市场的公平竞争

秩序。

    2．本罪在客观上表现为商业诽谤的行为，即捏造并散布虚伪事实损害他人的商业信誉、

商品声誉的行为。

该行为必须具备以下条件：

(1)必须要有捏造并散布一定虚伪的事实的行为。一般指无中生有地编造一些实际上并不存在的“事实"并公之于众的行为。

(2)该虚伪事实必须是能够使他人的商业信誉、商品声誉下降的事实。(3)该虚伪事实可以是关于任何经营者的。一般来说，行为人实施捏造并散布虚伪事实以损害他人的商业信誉、商品声誉的行为，都是为了降低他人的竞争力，以使自己从中获利，因此其行为所直接指向的一般都是他的竞争对手。

    3．本罪的主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪的主体。实践中，本罪主体多是从事商品经营或营利性服务的经营者。

    4．本罪在主观方面由故意构成，且具有损害他人商业信誉、商品声誉的目的。犯罪动机可能是多种多样的，如泄私愤、不正当竞争等，但无论动机如何，均不影响本罪的构成。过失不构成本罪。

    本罪的认定

    1．注意区分罪与非罪的界限。首先，应当划清合法与违法的界限。如一些消费者通过

正常渠道反映生产者、经营者商品有掺假、低劣现象的，对这种行为应予法律保护和支持。

其次。要划清违法与犯罪的界限。对于那些实施了损害商业信誉、商品声誉的行为但是情节

轻微，危害不大的，不以犯罪论处。

    2．本罪与侮辱罪、诽谤罪的界限。主要区别在于：侵犯的客体和犯罪对象不同。前者是他人的商誉权和社会经济秩序，其行为对象可以是自然人或法人；后者侵犯的客体是人身权利，其行为对象只能是自然人。

    3．本罪与假冒他人商标罪的界限。二者的主要区别在于：(1)侵犯的客体不同。前者

  为商誉权；后者为商标专用权。(2)客观方面表现不同。前者以语言、文字等为手段，捏造、 散布虚伪事实；后者是以假冒他人商标为其客观方面特征。

    本罪的量刑

    根据刑法第221条的规定，犯损害商业信誉、商品声誉罪的，处2年以下有期徒刑或者

拘役，并处或者单处罚金。

    根据刑法第231条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员

    端午放假，第一次享受。巧的是又逢周六、周日。有了这三天休息，也就有了读点闲书的时间。信手从书架上抽出张立文主编的《中国哲学史新编》。（中国人民大学出版社2007年6月第一版）

说是读书，其实也就是翻翻而已。但有两点给我影响极深。

    一、“本书将中国哲学发展的阶段分为哲学原创期的先秦百家哲学，哲学发展期的汉唐儒释道三教哲学，哲学造极期的宋元明清理学，哲学延续期的中西会通的近代哲学和融突创新的现代哲学，彰显了中国哲学逻辑发展整体过程和特色，回应了中国哲学在当前所面临的冲突，度越了所谓中国哲学的合法性问题。本书提出了中国哲学创新的三个标志，即核心话题的转换，人文语境的转变和诠释文本的转换。由先秦的道德之意、两汉的天人之际、魏晋的有无之辩、隋唐的性情之论、宋明理气心性之辨，到近现代的中西新旧之争，核心话题的论辩，随人文语境的转变，体现了每个时期的时代精神，核心话题所依傍的诠释文本也由“五经”、《公羊春秋》、“三玄”、佛经到“四书”，最后落实到与时偕行的和合学创新使命。”

    作者将中国哲学分为原创期、发展期、造极期、延续期，“彰显了中国哲学逻辑发展整体过程和特色”。抓住时代的核心话题的论辩，体现时代精神，而“核心话题所依傍的诠释文本也由“五经”、《公羊春秋》、“三玄”、佛经到“四书”，最后落实到与时偕行的和合学创新使命”。

    作者认为“在哲学思想的创新时代，往往同时出现三种变易现象：一是核心话题随时代精神的进步而转向，不存在千年不变的哲学问题；二是人文语境随民族精神及其生命智慧的觉悟而转移，没有万古常住的哲学范畴；三是诠释文本随主体精神及其自由创造的选择而转换，没有放之四海而皆准的真理本文。”而人文语言的转移、核心话题的转向和诠释文本的转换，这“三重维度”则是中国哲学创新的标志。

    二、“和合学”是张立文先生于上世纪80 年代提出，她“既不是知识体系也不是意识形态,而是关于化解价值冲突的战略思维”。

    为什么提出“和合学”，张先生认为：

    1、从历史层面看,先秦时有儒、道、墨、名、法、阴阳等学派。到了汉代儒家占了主导地位,董仲舒提出“罢黜百家,独尊儒术”，但汉代的学术实际上就是经学。三国魏晋时期的学术有了转变,出现了融合儒、道两家的新的学术思想——玄学。隋唐时,佛教的传入,使中国文化第一次受到了外来文化的影响。到了宋明理学时,理学家孜孜以求的是把中国的和外来的文化,也就是把中国的儒家文化、道教文化,与佛教文化融合起来。北宋,程颢把三教兼容并蓄文化整合方法落实到“天理”上，建构了一种新的文化和新的理论形态，就出现了“理学”。到了现代，理学也被叫做“新儒学”，代表人物有冯友兰、梁漱溟、熊十力及港台牟宗三、唐君毅等。冯友兰《新理学》一书，第一页就说他是接着宋明以来的程朱理学讲的。熊十力和牟宗三等是接着宋明理学中陆九渊和王阳明讲的。程朱是理学，陆王是心学。从先秦到宋明,每次思想的转变，也就是理论形态的转生，大概需要三百到五百年。从宋明理学到现代，接着讲了差不多一千年了。

在当今的网络世界，社会处在非常大的转型期,我们还能不能再接着宋明理学讲下去，是不是需要一种新的适合于现代社会需要的理论思维形态，再“接着讲”显然已经不行了。

    2、可以从现实层面来看。明末以来,西学东渐，外来文化一再冲击中国文化，中西文化不断碰撞。宋明理学把儒、释、道文化融合成一种新思想，对外来的佛教文化予以回应，因此在宋明理学出现后，佛教就不像隋唐时那么兴盛了。现在，中国文化能不能再次做出回应? 中国文化能不能保持自己的主体能动力,而不成为西方文化的附庸?能不能发扬中国文化自己的主体能动力,建构中国自己的新文化?中国是有五千年文化传统的文明古国,我们不能没有自己的文化思想，文化思想是中华民族精神的源头活水，也是民族之根,一个无根的民族和无民族精神的民族,是会枯萎的、衰亡的。所以我们在吸收外来文化的同时,也要建构自己的文化思想。
　　3、从现代社会的飞速发展来看。现代社会科学发展，知识普及,在这种情况下，我们怎样提出一个能够适合于社会发展需要的思想，很值得思考。《周易》早就提出“与时偕行”、“为道屡迁”，我们的思想如果还停在原来的层面上当然是不行的。中国的思想经过这么多次的转生，都体现当时的时代精神，都是适应当时社会需要的。改革开放以后，我们从以阶级斗争为纲，转变到以经济建设为中心，之后苏联解体，世界格局亦发生了从冷战向后冷战的转变。亨廷顿提出“文明冲突论”，中国领导人高瞻远瞩，提出世界以“和平与发展”为时代的主题。在这种时代机遇下，以经济建设为中心，必须有安定的社会环境，和睦的人际关系，上下团结的良好氛围，积极进取的自强精神，才能改变我国的落后面貌。如何使13 亿人民安定团结，一心一意搞建设、谋发展，就需要和合，否则我们就会失去这个时代的机遇。

    “接着讲”不行了，应该“自己讲”，自己讲，讲什么，当然是“讲自己”。张立文先生在《和合哲学论》这本书中明确地提出和合哲学思维形态。其将国学之精髓与构建和谐社会之理念相结合，以渊博的知识，独到的见解，创造性地提出了“和合学”，阐述了建构和谐世界的五项基本原理。

其实，我们细心考究中国文化所蕴含的思想及价值体系，不难发现其实质不外两个字，一个是“和谐”的“和”，一个是“适合”的“合”。即以“和”为根本，以“合”为目标。
　　人类21 世纪所面临的冲突主要是什么?张立文先生的《和合学概论》的副标题是“21 世纪文化战略的构想”,就是回应21 世纪人类所面临的种种问题。张立文先生认为21 世纪人类所遇到的冲突主要是五大冲突,就是人与自然的冲突,人与社会的冲突,人与人的冲突,人的心灵的冲突,还有文明之间的冲突。
　　和合，实际上既反映了我们现代社会的需要，同时又是一个新的核心话题。和合体现了新的时代精神，它是化解人类所面临的五大冲突的一个智慧的抉择。

《和台学概论——21世纪文化战略的构想》

作者：张立文 著      出版社：人民大学出版社      出版时间：2006年10月内容简介

    人类进入21世纪，由于面临着人与自然的冲突而造成生态危机，人与社会的冲突而产生人文危机，人与人的冲突而构成道德危机，人的心灵的冲突而产生精神危机，文明之间的冲突而造成价值危机。和合学提出和生、和处、和立、和达、和爱五大原理，以化解此五大冲突和危机。本书共分两卷，上卷论述了和合学的定义、和合学“三界六层”、“八维四偶”的逻辑体系、整体结构、和合精神的追寻、和合源流的考察，以及21世纪人类文化的战略构想。

《和合哲学论》

作者：张立文 著      出版社：人民出版社      出版时间：2004年12月

【内容简介】

    “在途中”的合学是对古今、中西、象理三大思辨的和合解构，从而梳理出和合价值时间、和合生存空间与和合逻辑本原。和合以其新的核心话题、人语言语境、诠释文本，而呈现其新的理论思维形态之所谓新。和合学旨在化解一切基于二元对待的冲突和危机，并以其生生法、创新法、意境法，而与传统的求一法、对立法、写实法相区别。和合学是创造性的显现过程及其构成境域，它自己敞开自己，其逻辑进程是天、地、人三界，即生存、意义、可能世界。和合哲学活动需要通过和合象性、实性、虚性的追求，走向“和合生生之道”。“和合起来”的和生之道，是价值创造的枢纽，是化解与体贴的机理，是即超载即流行的生生道体。和合历史哲学与和合价值哲学的和合超载而至生生道体，并与和合生存、意义世界相关联；和合语言哲学与和合艺术哲学的合流行而至生生道体，并与和合意义、可能世界相关联。超载是思议自下而上的逻辑流行，是历史效用的不断激活，是价值势能的不断转生；流行是言说自上而下的事功超载，是艺术功德的不断求解，是语言存相的不断落实。和合生生道体是和爱与智慧的结晶，是为人类度越五在危机的诺亚方舟，是化解五大冲突的智慧之旅，也是安顺高科技全球化的精神家园。

　　除了刑事诉讼法以及高法、高检、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中的部分内容，因为新律师法实施，需要调整和修订外，很多地方司法机关内部规定和司法惯例，都需要调整甚至摒弃。

　　就此，记者专访了长期工作在司法一线的北京市石景山区检察院研究室主任李凯。他对一些司法机关的内部规定和司法惯例对律师辩护效果的消极影响，感触颇深。

　　记者：目前很多地方司法机关的内部规定，是否也存在着与新律师法相冲突的地方？

　　李凯：是的。作为司法机关的内部规定，通常不具有公开性，对它的内容也缺乏必要的监督、审查，更没有有效的纠错程序。因此，它的广泛存在对于整个司法制度的损害应当是不言而喻的。

　　例如，北京市高级人民法院、市检察院、市公安局、市国家安全局、市司法局联合制订下发的《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》，就作出了必须有两名律师才能会见犯罪嫌疑人、被告人的规定，对于律师而言，这意味着会见要付出更大的成本，尤其是一些外地来的律师，经常需要临时“雇佣”其他律师陪同会见。

　　同时，此项规定既无立法依据，也是对律师会见的一种限制。建议有关部门应当尽快协商予以修改。

　　记者：据了解，除了内部规定以外，在司法机关内部也存在着一些司法惯例，您认为，司法惯例在新律师法实施后，将何去何从？

　　李凯：司法惯例对于律师辩护效果的消极影响也是十分明显的。其中，最具有代表性的就是司法机关出具的“工作说明”类“白条证据”的存在。

　　之所以称其为“白条证据”，理由有二：一是“工作说明”很难归入到刑诉法规定的任何一种证据种类中去；二是“工作说明”在形式上，通常会坚定法官作出某种判决的决心，但对其内容的真实性，外人，包括法官自己根本无法加以分辨。

　　实践中，针对辩护律师所提出的程序性辩护意见，侦查、公诉机关通常会以“工作说明”的形式予以应对，而法院方面根据已有的司法惯例，会基于对侦查、公诉机关的信任，而直接对“工作说明”所陈述的内容予以采信，使律师的程序性辩护，丧失应有的效果。

　　在新律师法实施后，司法机关应当尽量杜绝这一类现象的发生。

　　记者：目前影响律师行使辩护权的因素还有哪些？

　　李凯：我认为，一方面是委托方通常会基于自身的利害关系，对律师刑事辩护抱有过高的期望，在不考虑事实和证据的情况下，动辄提出“非分要求”，否则就以取消委托关系进行威胁；律师基于自身经济利益，通常会被迫接受这些指示，从而丧失了作为辩护人的独立地位和人格。

　　另外，目前在基层从事刑事辩护工作的，多是一些规模较小的律师事务所。小规模律师事务所，为了降低成本、应对竞争压力，通常会对所内律师实行“粗放管理”，放弃对执业律师的必要监督和约束，造成刑事辩护律师鱼龙混杂、素质不一，无法保证辩护质量。

　　还有就是，中国自古以来就是一个讲求人情、亲情的社会，大多数律师在履行职责的过程中，都会自觉或不自觉、直接或间接地运用自己的社会关系。司法机关的具体办案人员在与律师接触过程中，也通常会考虑到双方社会关系的远近，而决定给予“特殊”照顾，同时委托方在选择辩护律师时，所考虑的也多是该人与司法机关关系的远近。因此，律师为了不影响到他今后的执业活动和经济利益，通常不会为了某一个案件，给司法机关制造太多的“麻烦”。

　　记者：影响检察官等司法人员与律师关系的因素还有哪些？

　　李凯：实行国家统一司法考试制度以来，司法人员与律师在准入标准上已经实现统一。但是从工作内容来看，以检察院为例，公诉人在日常工作中，承担了极重的工作压力，部分基层检察院全年受理的案件数达到了数千件。

　　从办案责任来看，司法机关内部设置了大量的绩效考核、案件质量考核和错案追究制度，对办案人员形成了极大的无形压力，稍有闪失就关系到个人今后的前途。而从所获得的物质回报来看，司法人员却远远不如律师。

　　目前北京已经实行“阳光工资”，个人收入与行政级别挂钩，基层单位由于职数有限，公诉部门大部分承办人只是科员级，粗算下来年收入也就在3万—4万元间。而据统计，在律师界只有20%的“穷律师”的收入在6万元以下。这种物质待遇上的巨大反差，极易造成司法人员的心理失衡。 （张有义）

实际上，我在判决前的一次会见他时，就知道，为了早点走出看守所，他准备违心的认罪，争取缓刑。他不仅准备申诉，还准备就他与某某公司（举报他挪用资金的公司）的经济纠纷诉诸法律。

    我在开庭后的一篇手记中说过：“指控经济犯罪，审计部门出具的审计报告是很重要的证据，往往数额的认定等都依据审计报告。可是我代理的这个案子，审计部门在审计报告中就指出：此次审计，由于某某公司称其规模较小，财务制度尚未健全，未能提供财务账册和记帐凭证。没有财务账册和记帐凭证，能做出全面、客观、正确地审计吗？欠缺了财务账册和记帐凭证作为基础的审计，一个不能全面、客观、正确的反映情况的审计报告，能做为证据使用吗？”

    审理质证的过程中，除了证人证言外，凡是书证竟都是复印件。以至于我在辩护的最后说到“几近20年的律师身涯，出庭辩护了无数的案件，却第一次碰到依复印件作为证据指控被告人犯罪的案子。“

    原件为什么不能出示？为什么不能拿到庭上进行质证？对于这一做法我始终不能释怀。

上海市闸北区人民检察院起诉书

                                        —— 沪闸检刑诉[2 0 O 7]8 1 7号

    被告人L，男，19XX年1 2月1 0日生，汉族，大学文化，系上海某某机电设备有限公司法定代表人，户籍地某某省某某市某某县某某镇南环路，暂住地本市某某村4 4号1 05室。被告人L因涉嫌挪用资金罪于2 O 07年6月1 3日被上海市公安局闸北分局刑事拘留，同年7月1 8日经本院批准逮捕，同日由上海市公安局闸北分局执行逮捕。

    本案由上海市公安局闸北分局侦查终结，以被告人L涉嫌挪用资金罪，于2 0 07年10月1 7日向本院移送审查起诉。本院受理后，于同日告知被告人有权委托辩护人。本案于2 0 07年1 1月2 5日退回公安机关补充侦查一次，延长审查起诉期限二次。

    经依法审查查明：

    被告人L在担任上海某某管道工程有限公司(以下简称某某公司)业务员期间，于2 005年8月至2 0 06年4月间代表公司与浙江某某安全工程有限公司上海分公司、苏州某某建设有限责任公司、某某建设集团有限公司某某大酒店项目部、上海某某消防工程有限公司。上海某某商业广场项目部商谈、签订销售合同及卡箍管件购销合同。根据上述合同，某某公司共计发出金额为人民币7 9 6 4 5 4．4 4元的货物，被告人L用伪造销售出货单上客户签名等方法将其中金额为人民币：2 8 7 4 9 2．3 8元的货物私自截留，部分存放于自己租赁的仓库内，部分以上海某某机电设备有限公司的名义销售给他人。与此同时，被告人L还将客户单位支付给某某公司货款中的人民币35 0 0 O元予以侵吞。

    案发后，被告人L的家属向公安机关全额退赔了赃款。

    认定上述事实的主要证据有：报案材料、营业执照、员工登记表、工资表、支款凭单、销售合同、合同预审表、销售出货单等相关书证；证人W、Z、H、Z、Z、W、W、Y、Z、Y、Y、Z、S证言笔录；被告人L供述与辩解、户籍资料等。

    本院认为，被告人L利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，提起公诉，请依法审判。

    此致

上海市闸北区人民法院

                                                       二00八年一月三十一日

万隆会计师事务所有限公司上海分所

                                万会沪业字(2007)第1435号

                                      审计报告

上海市公安局闸北分局：

    我所受贵局委托，对上海某某管道工程有限公司举报L涉嫌职务侵占的材料进行审计。我们的审计是依据有关法律、法规进行的，在审计过程中，我们根据上海某某管道工程有限公司提供的相关资料以及公安机关转交的其他证据资料，结合实际情况，实施了我们认为必要的审计程序，现将审计结果报告如下：

    一、基本情况

    上海某某管道工程有限公司(以下简称“某某公司”)是一家专业从事管道产品的开发、制造、销售的企业。根据某某公司提供的员工登记表复印件反映，L曾于2 005年1 O月8日填写了某某公司的员工登记表，到职日期为2002年9月，岗位为业务员。另根据闸北公安局转交的对L的讯问笔录反映，L称自己是2002年9月至1 0月份进入某某公司担任业务员的工作，在2006年6月份正式离开艾逊公司。

    根据某某公司提供的发货流程以及闸北公安局提供的对某某公司销售助理Z、客户主管W的询问笔录反映，某某公司发货流程系由某某公司业务员在确定工程项目后填写合同预审表，交给主管人员(销售经理)审核，主管人员审核通过后，将某某公司空白销售合同交给业务员与客户签订销售合同，合同签订后，由某某公司客户主管人员根据合同签订的内容作出供货安排，然后将安排的内容交给销售助理打印销售出货单并在销售出货单上盖讫某某公司的发货专用章，业务员持盖章后的打印销售出货单到某某公司仓库，交给某某公司仓库管理人员验证。某某公司仓库管理人员根据销售出货单的内容配发货物，然后将配发的货物及销售出货单交给业务员，再由业务员将配发货物发至客户处并让客户在销售出货单上签收确认后，将销售出货单返还给某某公司的销售助理归档。  根据闸北公安局转交的对L的讯问笔录反映，L称：某某公司有统一的发货清单让我们给客户签收，然后该签收的发货单再上交给某某公司。

    二、提供资料情况

  此次审计，由于某某公司称其规模较小，财务制度尚未健全，未能提供财务账册及记账凭证。因此我们仅对某某公司提供的相关销售出货单及收款凭据等资料进行审计。

    三、审计情况（略）

  L职务侵占案一审辩护词

审判长、审判员、人民陪审员：

本律师依据相关法律规定，出庭为被告人L涉嫌职务侵占罪提供辩护。多次的会见，认真的研读卷宗材料，2月19日的法庭调查，都告诉了我一个事实，指控被告人L犯职务侵占罪不能成立。

现发表辩护词如下，供法庭判决时参考。

一、 被告人L没有犯罪的故意

被告人L2005年2月离开某某公司后，即以个人的名义与某某公司签订了经销协议。这份协议对作为供需双方的某某公司和L的权利义务作了约定。

对于被告人L来说，某某公司与他之间的帐还没有结清，如要结清的话，那应该是某某公司欠他钱，而不是他欠某某公司的钱，更不可能是他“侵占”某某公司的钱。

1、  起诉书指控被告人“于2005年8月至2006年4月间代表公司与浙江某某安全工程有限公司上海分公司、苏州某某建设有限责任公司、某某建设集团有限公司某某大酒店项目部、上海某某消防工程有限公司上海某某商业广场项目部商谈、签订销售合同及卡箍管件购销合同”。在2005年至2006年间，被告L就与这四个公司签有合同吗？在这之前有没有？在这之后有没有？在这同时还有没有其他合同？起诉书都没能给出一个确切的说法。

2、  经销协议约定得很清楚，被告人L是“河南”地区总代理，那么在河南地区经销的情况呢？

3、  如果把L所有的经销项目拿出来做一个全面的审计，又会是怎样的一个状况呢？

法庭调查的事实告诉我们，L与某某公司间决非这四项业务。被告人L认为如果作一全面、客观的审计，是某某公司欠他钱，而不是他欠某某公司的钱。L之所以从指控的这四个公司的费用中截留了部分款项，只是拿回了某某公司欠他的钱款中的一部分。L之所以这么做，只是为了维护自己的合法权益。

二、审计报告不能作为证据使用

公诉人以《万会沪业字（2007）第1437号审计报告》为证据，作为指控的主要依据。但这份审计报告让人疑窦丛生：

1、  既然做了审计，为什么不对L与某某公司间的全部业务作全面的审计？为什么不向审计部门提供财务帐册和记账凭证？

审计报告二、提供资料情况部分说的很清楚：此次审计，由于艾逊公司称其规模较小，财务制度尚未健全，未能提供财务账册和记帐凭证。

没有财务账册和记帐凭证，能做出全面、客观、正确地审计吗？

欠缺了财务账册和记帐凭证作为基础的审计，一个不能全面、客观、正确的反映情况的审计报告，能做为证据使用吗？

当然，更让人不能理解的是审计依据的都是复印件。《民事诉讼法》第68条规定:书证应当提交原件。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定:下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:(四)、无法与原件、原物核对的复印件、复制品。

《独立审计具体准则第7号——审计报告》（1995年12月25日财政部财会协字[1995]48号）第六条规定：审计报告的真实性是指审计报告应如实反映注册会计师的审计范围、审计依据、已实施的审计程序和应发表的审计意见。但是控方提供的审计报告一是审计范围有问题，不能客观、全面的反映L与某某公司间的业务往来状况。二是依据的都是传来材料（复印件），这些材料的真实性有待质证和辨别。

2、  法庭调查过程中作为辩护律师，我提供了相当的证据证明，L每从某某公司提

走一批货，都写有欠据粘附在《销售出货单》后。不能出示《销售出货单》，也就是为了隐匿L所写的欠据，以达到把正常的经济往来中的欠款行为（这里暂且把L与艾逊公司间的其他业务搁置）说成是职务犯罪。

    基于上述，辩护人认为《万会沪业字（2007）第1437号审计报告》不能作为证据使用。

    三、关于数额的认定

    姑且把L与某某公司间的其他业务搁置一边。但就起诉书指控的L与四个单位的业务往来中截留287492.38元，也有悖事实。

1、某某公司的产品存有几种不同价格的情况：一是某某公司的报价；二是某某公司售予L的价格；三是L与他人签订合同中的价格。

2、很显然，L的利润产生于某某公司售予L的价格和L与他人签订合同中的价格间的差价。

   《经销协议》第九条产品的价格与货款的清算第一款产品的价格约定：规格为57mm---219mm的，年销售金额在50万以内的下浮74%；51万---100万的下浮75%；101万---150万的下浮76%；151万---200万的下浮77%。规格为271mm----630mm的，年销售额在50万以内的下浮65%；51万---100万的下浮66%；101万---150万的下浮67%；151万---200万的下浮68%。

审计报告置《经销协议》约定的条款于不顾，直接将L与他人签订合同中的价格作为指控的数额，这种背离事实的指控，是有违公正的。

3、2006年5月28日，Z接受L供应的货后，在货物清单上签了字，这个18万余元L还没有收到货款，这笔货款不能算在L身上。

4、《经销协议》第四条第2款约定的，某某公司给L的10万元库存，更不能视为是L的“截留”。

    四、L不具备职务侵占罪的主体资格

    刑法第271条规定，职务侵占罪是指“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用自己在本单位所具有职务所产生的方便条件。

公诉人指控L犯职务侵占罪，认定其主体资格的仅仅是一张“职工登记表”。这张“职工登记表”充其然只能证明：L曾经填写过这张表，或者证明L曾经是某某公司的职工。而不能证明L现在是某某公司的职工，或者2005年2月后还是某某公司的职工。

    1、   从法庭调查所知的事实是，L从2005年2月后，不再从艾逊公司领取工资。

    2、   证人证明，填写这张表是某某公司为了什么认证，而让L填写凑数。

    3、   《经销协议》上的约定很明确，L是需方，而不是公司员工。

    4、   L2006年12月3日写给某某公司的答复说明，同样也表述得很清楚，他与某某公司是生意的双方，

是平等的主体。

    5、   上海市闸北区单位使用外地劳动力管理所所批准的艾逊公司外来劳动力中也没有L的名字。

    6、   某某公司也从没为L缴纳过“四金”。

    7、   劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双

方存在劳动关系时可参照下列凭证：
　　（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
　　（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
　　（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
　　（四）考勤记录；
　　（五）其他劳动者的证言等。

    根据劳动部这一规定我们可以清楚地看出：

    1、   L与某某公司间没有劳动合同。

    2、   控方不能提供2005后某某公司支付给L工资支付凭证或记录和缴纳各项社会保险费的记录。

    3、   控方不能提供某某公司向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。

    4、   控方也不能提供艾逊公司对L的考勤记录。

    5、   控方虽然提供了一张“职工登记表”，但这张登记表恰恰又是复印件，（复印件不能作为证据使用）恰恰又被证人证明，是为公司凑人数而填。

    因此，说L是某某公司的职工，控方没有任何的证据。既然L不是某某公司的职工，L又如何利用某某公司的“职务便利”？没有了“职务便利”，又何来职务侵占？？？

     审判长、审判员、人民陪审员：

     辩护人上述的辩护意见，已经很清楚地说明了，公诉人指控被告人L犯职务侵占罪不能成立。辩护人请求合议庭认真考虑辩护人的辩护意见，对L职务侵占一案作出公正的判决。

                                                      辩护人：陆欣律师

                                                      2008年2月26日

                       上海市闸北区人民法院刑事判决书

                           (2 008)闸刑初字第1 2 2号

    公诉机关上海市闸北区人民检察院。

    被告人L，(注：一些人名、地名和单位称乎隐匿) 男，1 9 7 7年1 2月1 0日出生于某某省某县，汉族，大学文化，原系上海某某管道工程有限公司业务员，户籍在某某省某某市某县某某镇某某路，暂住本市某某三村44号1 05室。因本案于2 O 07年6月1 3日被刑事拘留，同年7月1 8日被逮捕，现羁押于上海市闸北区看守所。

    辩护入陆欣，上海市允正律师事务所律师。

    上海市闸北区人民检察院以沪闸检刑诉(2 007)8 1 7号起诉书指控被告人L 犯职务侵占罪于2 0 08年2月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闸北区人民检察院指派检察员某某、代理检察员某某出庭支持公诉，被告人L 及其辩护人到庭参加诉讼。期间，应公诉机关和辩护人要求各延期审理一次，现已审理终结。

    上海市闸北区人民检察院指控，被告人L在担任上海某某管道工程有限公司(以下简称某某公司)业务员期间，于2 005年8月至2 006年4月间代表公司与浙江某某安全工程有限公司上海分公司、苏州某某建设有限责任公司、某某建设集团有限公司某某大酒店项目部、上海某某消防工程有限公司上海某某商业广场项目部商谈、签订销售合同及卡箍管件购销合同。根据上述合同，某某公司共计发出金额为人民币7 9 64 5 4．4 4元的货物，被告人L用伪造销售出货单上客户签名等方法将其中金额为人民币2 8 74 92．38元的货物私自截留，部分存放于自己租赁的仓库内，部分以上海某某机电设备有限公司的名义销售给他人。与此同时，被告人L还将客户单位支付给某某公司贷款中的人民币35 000元予以侵吞。案发后，被告人L的家属向公安机关全额退赔了赃款。

    对于上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人L利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，依法追究被告人L的刑事责任。

    被告人L在第一次开庭审理过程中对公诉机关指控的事实予以否认，表示某某公司与其签订有经销合同且公司欠其钱款，其没有逃跑也没有占有某某公司的财产。在最后一次开庭审理过程中被告人L对公诉机关指控的事实表示无异议，但否认有占有艾逊公司的财产的故意。

    辩护人提出首先被告人L没有侵占的犯罪故意，L与公司签订了经销协议，与公司系平等主体而不是公司的雇员，由于公司多年来一直未能归还李的钱款，所以才截留了部分钱款。其次审计报告不能作为证据使用，该报告没有将L与艾逊公司的业务做全面的审计。再次关于数额的认定，艾逊公司的产品价格是几种不同情况，不能依照公司报价，同时公司也答应给L  1 O万元库存。最后认定L是某某公司的员工控方证据不足。

    经审理查明，  被告人L在担任某某公司业务员期间，于2005年8月至2006年4月间代表公司与浙江某某安全工程有限公司上海分公司、苏州某某建设有限责任公司、某某建设集团有限公司某某大酒店项目部、上海某某消防工程有限公司上海某某商业广场项目部商谈、签订销售合同及卡箍管件购销合同。根据上述合同，某某公司共计发出金额为人民币7 96 4 5 4．44元的货物，被告人L用伪造销售出货单上客户签名等方法将其中金额为人民币2 8 74 9 2．38元的货物私自截留，部分存放于自己租赁的仓库内，部分以其担任法定代表人的上海某某机电设备有限公司的名义销售给他人。与此同时，被告人L还将客户单位支付给某某公司货款中的人民币3 5 0 00元予以挪用。案发后，被告人L的家属向公安机关金额退赔了赃款。

    上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以佐证：

    1、报案材料证实某某公司报案的经过。

    2、营业执照证实某某公司的登记情况。

    3、员工登记表、工资表证明L系某某公司业务员的事实。

    4、支款凭单证明L以业务借款、个人借款、欠条名义向公司收取1 78 72 3．9元。

    5、销售合同、合同预审表、销售出货单等相关书证证实被告人L于2 005年8月至2 006年4月间代表某某公司与浙江某某安全工程有限公司上海分公司、苏州某某建设有限责任公司、某某建设集团有限公司某某大酒店项目部、上海某某消防工程有限公司上海某某商业广场项目部商谈、签订销售合同及卡箍管件购销合同。根据上述合同，某某公司共计发出金额为人民币7 9 64 5 4．44元的货物的事实。

    6、证人W的证词证实在某某公司经营过程中允许业务人员用现金买断公司货物，而公司以一定的让利给业务员，公司在这种情况下不和客户发生直接结算。除此以外经销人员仍以公司业务员的身份跟客户发生结算关系。公司对业务人员不发工资，业务员的收入是通过销售的业务款以一定比例在结算时提成。业务员的开销可以借款方式预先提用，结算时再扣除借款。L约在2 006年11月份离开公司，没有办离职手续，也未进行工作交接。

    7、证人Z的证词证实其于2 005年11月至2 007年4月底在某某公司工作，L是该公司的业务员。2 006年1 1月期间公司找L谈话要求将客户单位的收货付款状况对帐，L搪塞。后公司到客户单位对帐，发现L所送去货与公司出的货数量出入很大。

    8、证人H的证词证实其是2 0 05年1月进某某公司担任销售工作。其和公司签订过一份员工登记表和经销协议。协议规定：业务员自己拿资金买断公司的货物。在除了正常销售以外，允许业务员参加编外销售。操作时由业务员先垫付自己的现金给公司，从公司买断货物后找客户销售，业务员用公司的发票到客户处结帐，然后将获得的货款若是支票交到公司财务提取扣除税收后的现金。平时的销售流程以公司名义与客户签订销售合同，拿回公司在公司的合同预审表上签署自己的意见交给业务主管审核。然后公司发货，业务员将所发的货物送到工地上让客户签收，再以后就是从公司开发票到客户处催讨贷款，货款交到公司。

    9、证人Z的证词证实其是2 00 3年5月到某某公司工作，从2 004年1月份从事公司在上海市场的销售工作。业务销售有二种方式：一种是用现金买断的方式向公司要货，然后从公司提取货物直接发给客户，再从客户处提取高于其付给公司的现金贷款，由公司提供发票。其则将货款以支票形式交给公司，通过公司财务拿回扣除税金的现金。另一种则是其和客户以公司名义签订合同，将合同拿回公司审核，将货物发给客户，再去客户处催讨货款，交到公司，公司根据销售业绩给其报酬。

    1 0、证人Z的证词证实L是某某公司业务员，其负责制作出货单，L到其这里拿出货单到仓库，仓库发货后，L持发货单到客户处签字，再交给其。

    1 1、证人W的证词证实L是某某公司业务员，平时L将客户订单交给其，由其来安排发货事宜后交给公司销售助理Z，Z打出发货单后交仓库发货。

    1 2、证人w的证词证实某某建设集团有限公司于2 006年4月与某某公司的L签订过一份购销合同，L是某某公司的销售业务员。合同未规定明确的销售数量，实际收到L发来5 6 5 4 4．7 8元的货物，货款尚未支付。

    1 3、证人Y的证词证实上海某某消防工程有限公司和某某公司销售业务员L在2 006年4月27日签订货物购销合同。合同中没有具体供货数量，以收货清单为准。某某商业广场项目收到L送来的某某公司货物总价为1 5 1 2 6 3．1 7元，退货1 9 5 6 0．7 8元，已付款5 0 0 0 0元，尚欠8 1 7 02．5 9元。

    1 4、证人Z的证词证实苏州某某建设有限公司于2 005年9月28日与某某公司业务员L签订一份供销合同，合同金额848 9 5．5元，除去退货的，实际金额为82 7 1 3．9元。贷款中的6 9 94 7．1 2元是交给L的，其余给某某公司的其他人拿走了，现已银货两讫。

    1 5：证人Y的证词证实浙江某某安全工程有限公司上海分公司和某某公司的业务员L合作，双方签订过销售合同。合同中没有具体供货数量，以供货清单为准，供货清单上只有W、Y签字。

    16、证人Y的证词证实L原先的仓库在共康路，其和W后将L的货物运至浦东。员工登记表是Y叫L填的，因为当时艾逊公司缺人数，登记表的内容是真实的。

    1 7、证人Z的证词证实L曾是某某公司的业务员，其公司从2 0 04年开始进某某公司的货。2 006年6、7月开始与某某公司有业务往来，某某公司是L新开的公司，他向我们公司提供上海某某管道公司的管道配件，至今有2 5．4 6万元的业务往来，其付给某某公司24．08万元，尚欠1 0 37 6元。

    1 8、证人S的证词证实其与2 007年1月2 3日至6月1 O日，陆续向L提供了“艾盛力牌的管道产品，价值不超过2万元。其没有向其出售过艾逊公司的产品。

    19、审计报告证实被告人L截留了某某公司294099．29元的货物；收到货款后截留共计3 5 000元j

    2 0、被告人L的户籍资料证实其作案时的身份情况。

    上述证据均真实、合法、有效，本院予以采纳。

    本院认为，被告人L作为艾逊公司业务员，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。被告人L作为某某公司业务员，以某某公司名义与客户签订协议并用伪造销售出货单上客户签名等方法从中截留货物贷款，事实清楚，证据充分，但认定其具有非法占有的目的证据不充分，应以挪用资金罪论处。考虑到被告人L的家属案发后向公安机关全额退赔了赃款，且被告人在庭审中作了有罪供述，可以酌情从宽处罚，并可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款和第七十二条之规定，判决如下：

    被告人L犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。

    (缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。)

    被告人L回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

    如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。

                                                 二00八年五月二十二日

    三天的全国哀悼日过去了，但全国人民对灾区人民的牵挂，支持灾区人民救灾和重建家园的行动并没有结束。

    地震，震毁了灾区人民的家园，万余人的生命也随之升天，但是，灾害却让中国人民空前团结、众志成城。国人在抗震救灾的过程中，不仅深切感受到了中国共产党和政府的坚强领导，更看到了党和政府对人民的关怀和对生命的珍爱。

    以人为本，“天地万物，唯人为贵”。我们生活的这个世界上，什么最重要、什么最根本、什么最值得我们关注。毫无疑问人更重要、更根本。

    人是发展的根本目的。提出以人为本的科学发展观，目的是以人的发展统领经济、社会发展，使经济、社会发展的结果与我们党的性质和宗旨相一致，使发展的结果与发展的目标相统一。正如胡锦涛同志所说，坚持以人为本，就是要以实现人的全面发展为目标，从人民群众的根本利益出发谋发展、促发展，不断满足人民群众日益增长的物质文化需要，切实保障人民群众的经济、政治和文化权益，让发展的成果惠及全体人民。
    人是发展的根本目的，也是发展的根本动力，一切为了人，一切依靠人，二者的统一构成以人为本的完整内容。毛泽东同志指出，人民群众是历史的主人；同时指出，人民，只有人民，才是创造世界历史的动力。胡锦涛同志说，相信谁、依靠谁、为了谁，是否始终站在最广大人民的立场上，是区分唯物史观和唯心史观的分水岭，也是判断马克思主义执政党的试金石。
    逝者安息，生者则须继续努力。灾害压不垮中华民族。

上午开庭，下午也是开庭，好在下午的庭结束的快，于是赶紧回家，上网看救灾报道：

“求求你们让我再去救一个！我还能再救一个！” “刚刚接通了一位采访过我的四川记者朋友的电话，她刚刚从绵竹退下来，这个娇小的丫头在电话里和我讲了她眼见的情况，她只用了四个字形容，就是：“世界末日。”她说她几乎无法工作，眼泪就没有停过，太惨了，一片一片的废墟，到处是哭喊的声音，救援队发了疯一样的救人，然而往往救不了，跟着去的摄影只了拍一张照片，就扔下相机去帮忙，因为那情景让你不可能站着看着。 
　　她和我说，她在一个学校现场看到了她永远不会忘记的一幕，学校的主教学楼坍塌了大半，当时正在上课，几乎有100多个孩子被压在了下面。全是小学生。一些似乎是消防队员的战士在废墟中已经抢出了十几个孩子和三十多具尸体，看着那些小小的，带着红领巾却再也无法睁开眼睛的孩子，她说她突然觉得自己说话的勇气都没有了。 
　　然而就在抢救到最关键的时候，突然教学楼的废墟因为余震和机吊操作发生了移动，随时有可能发生再次坍塌，再进入废墟救援十分的危险，几乎等于送死，当时的消防指挥下了死命令，让钻入废墟的人马上撤出来，要等到坍塌稳定后再进入，然而此时，几个刚才废墟出来的战士大叫又发现了孩子。 
　　几个战士听见了就不管了，转头又要往里钻，这时坍塌就发生了，一块巨大的混凝土块眼看就在往下陷，那几个往里转的战士马上给其他的战士死死拖住，两帮人在上面拉扯，最后废墟上的战士们被人拖到了安全地带，一个刚从废墟中带出了一个孩子的战士就跪了下来大哭，对拖着他的人说你们让我再去救一个，求求你们让我再去救一个！我还能再救一个！ ”

看着这样的报道，你不能不为之动容。汶川地震牵动着全国人民的心。12号以来，虽说事多，但回家的第一件事就是看报道，看救援人员已到了哪里，是否进到了震中。电视里温家宝总理那疲倦的、痛苦的表情，使我想起了邢台大地震中的周总理。解放军永远是最可爱的人，哪里危险，哪里就有他们。众志成城，全国人民都在支援灾区。

    根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票25份以上或者票面额累计在10万元以

上的，应予追诉。

    刑法第208条规定：“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。”由此可见，刑法对本罪的起刑点没有规定明确的数量、数额标准。

    为了便于操作，切实有效地打击此类犯罪，最高人民法院《关于适用(全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定)若干问题的解释》对本罪的定罪量刑标准作了详细解释。《解释》规定：“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票25份以上或者票面额累计10万元以上的，应当依法定罪处罚。”根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，在规定本罪的追诉标准时，充分考虑了最高人民法院关于本罪的司法解释，规定“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票25份以上或者票面额累计在10万元以上的，应予追诉”。

    本罪立案标准的第一种情形，“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票25份以上的”，应当立案追究。应当注意，行为人非法购买真、伪两种增值税专用发票的，数量累计计算。无论行为人是非法购买增值税专用发票，或者购买伪造的增值税专用发票，或者同时实施上述两种行为，无论是一次实施的还是几次实施的，只要购买真、伪增值税发票份数累计达到25份以上，公安机关就应当立案侦查。

    本罪立案标准的第二种情形，“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票票面额累计在10万元以上的”，应予立案追诉。无论行为人是一次还是几次实施购买真、伪增值税发票份数的行为，只要票面金额累计达到10万元以上的，公安机关就应当立案侦查。

    本罪的构成

非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，是指违反国家发票管理法规，非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的行为。
　　（一）客体要件
　　本罪侵犯的客体是国家对增值税专用发票的管理制度。关于增值税方面犯罪之所以十分突出，除了犯罪分子为追求巨额财富，而进行增值税专用发票犯罪外，另外-个重要原因是存在一个很大的购买增值税专用发票市场，使得犯罪分子为牟取巨额财富而伪造、出售、盗窃增值税专用发票的犯罪活动十分猖狂，严重地干扰了税制政革，如果任其泛滥，财税体制改革就会有失败的危险。因此，必须加强增值税发票管理，严历打击增值税专用发票的购买市场。
　　本罪的犯罪对象是增值税专用发票或者伪造的增值税专用发票
　　（二）客观要件
　　本罪在客观方面表现为违反发票管理法规，非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的行为。
　　l、非法购买增值税专用发票的行为
　　所谓购买，是指行为人以一定价格用货币或者其他利益从他人处换回增值税专用发票的行为。
　　所谓非法购买，是指违反国家法律、法规有关增值税专用发票购买规定的购买行为。为了加强对发票的管理，《发票管理办法》及其《实施细则》等对发票的领购条件、程序及其发售的主体都作了具体而明确的规定，任何单位与个人都不得违反，否则即属非法，应当承担相应的法律责任。根据有关规定，非法购买，主要包括下面几种情况：
　　一是主体不合法的购买。除由税务机关审核确认为增值税一般纳税人以外的任何单位与个人的购买，都不符合法定的条件，其购买不论采取何种手段都属非法。-般纳税人如果出现法定的购买阻碍事由，而采取欺骗手段购买，也属非法购买。所谓法定的购买阻碍事由，是指具有下列情形之一的：（1）会计核算不健全，不能向税务机关准确提供增值税进项税额、销项税额、应纳税额数据以及其他有关增值税税务资料的；（2）私自印制专用发票，向个人或税务机关以外的单位买取专用发票，借用他人专用发票，向他人提供专用发票，未按增值税有关规定要求填开专用发票，未按规定保管专用发票、未按照规定按月在《增值税纳税申报表》附列资料栏目中如实填写购用、存废情况、未按规定接受税务机关检查等行为，经税务机关责令限期改正的；（3）销售的货物全部属于免税项目的。有上述三种情况之一的一般纳税人已经领购的，税务机关应当收缴其结存的专用发票。
　　二是手段不合法的购买，如果不按法律要求的程序购买，亦属非法购买。如提供的证件是伪造的、或行贿税务机关工作人员而购买的，或不依核准的数量进行购买的，等等都属于手段不合法的购买。
　　三是从无出售权的单位与个人处购买，在我国，有权发售发票的唯一主体是税务机关，如果从税务机关以外的单位与个人处购买，也属非法购买。
　　2、购买伪造的增值税专用发票的行为
　　此种行为，本质上亦是一种非法购买。其区别在于第一项行为的“非法购买”对象是伪造的、而后者则是真实的。判断是否属于“购买伪造的行为”，要依行为人主观上的确认而定，如果确认是伪造的而购买，即属本项意义上的购买，否则即属“非法购买”。明知伪造而购买，不论其手段与方式，亦不论从何人何处购买，都可构成本罪。所谓伪造、则是指依照增值税专用发票的数额、式样、图案、色彩、结构等特征采取印刷、复制、石印、描绘、拓印等各种方法，非法制造增值税专用发票的行为。通过伪造手段而产生的增值税专用发票即属伪造的增值税专用发票。
　　（三）主体要件
　　本罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人均可构成，依本节第21l条的规定，单位亦能成为本罪主体。单位犯本罪的，实行两罚制。
　　（四）主观要件

　　本罪的主观方面是直接故意，只要行为人出于故意购买增值税专用发票和购买伪造的增值税专用发票就可以构成本罪，而不必要求主观上必须具有营利的目的。
　　根据最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》的规定，非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票25份以上或者票面额累计达10万元以上的，应当依法定罪处罚。在没有新的司法解释前，应以此做为量刑的起点。
　　本罪的认定

    1．注意区分罪与非罪的界限。本罪属于行为犯，只要行为人实施了非法购买增值税专

用发票、购买伪造的增值税专用发票的行为即可构成犯罪。刑法没有规定本罪的起刑点，但

是，根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票25份以上或者票面额累计在10万元以上的，应予立案侦查。对非法出售增值税专用发票情节显著轻微，危害不大，尚不构成犯罪的，可以由税务机关依法予以查封、扣押或者销毁，没收非法所得和作案工具，可以并处1万元以上5万元以下罚款。

    2．本罪是选择性罪名。购买的是既有真的增值税专用发票又有伪造的增值税专用发票的，定非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪；购买的是真的或者是假的增值税专用发票，则定非法购买增值税专用发票罪或者购买伪造的增值税专用发票罪。行为人非法购买真假两种增值税专用发票的，数量累计计算，不实行数罪并罚。

    3．本罪与虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪的界限。根据刑法第208条第2款的规定，行为人非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开的，应按刑法第205条的规定以虚开增值税专用发票罪定罪处罚；行为人购买伪造的增值税专用发票又出售的，应按刑法206条的规定以出售伪造的增值税专用发票罪定罪处罚；行为人非法购买增值税专用发票又出售的，应按刑法207条的规定以非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。

    (五)本罪的量刑

    根据刑法第208条的规定，犯非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。

    依照刑法第211条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯本罪的处罚的规定处罚。

    备受关注的许霆案还没有最后结束，许霆上诉的最后结果会是如何？今日午休时在自己的博客上转载了三篇文章，其先也只是想看看而已，看后觉得有点意思，每人都有自己的见解，似乎也都能自圆其说。实际上有这样那样的说法，正是说明了法律上的瑕疵。

对于许霆最终会被判多少年，二审是否会“维持”，我不是太关心。但对于法律执行层面上的随意性，我不能不对此表示关切。同样是定盗窃罪，且又同样是盗窃金融机构，数额特别巨大，但却能从无期降至五年，法律执行的标准何在？法律的公信和权威又何在？许霆案业已成为中国司法界的一个“特殊”案件。