关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定

（2008年8月11日最高人民法院审判委员会第1450次会议通过）

法释〔2008〕11号  自2008年9月1日起施行

为正确适用法律关于诉讼时效制度的规定，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本规定。

第一条 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：

（一）支付存款本金及利息请求权；

（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；

（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；

（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

第二条 当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。

第三条 当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

第四条 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

第五条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

第六条 未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

第七条 享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定。

对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。

合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。

第八条 返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。

第九条 管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。

本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。

第十条 具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：

（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；

（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；

（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；

（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。

前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。

第十一条 权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。

第十二条 当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。

第十三条 下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：

（一）申请仲裁；

（二）申请支付令；

（三）申请破产、申报破产债权；

（四）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；

（五）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；

（六）申请强制执行；

（七）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；

（八）在诉讼中主张抵销；

（九）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

文/梁赤律师 

    【案情简介】

    原告：李某

    被告：某房地产公司

2004年3月，李某与某房地产公司签订了一份《房地产买卖合同》。合同约定：李某购买某房地产公司开发的某花园群楼××号商铺。某房地产公司应于 2004年10月28日将竣工验收合格的房地产交付给李某使用，逾期交付的，每迟延一日，应向李某支付总房款万分之五的违约金；逾期超过九十天的，李某有权解除房地产买卖合同，某房地产公司应向李某支付总房款10%的违约金。上述合同签订当日，李某与某房地产公司又签订了一份《铺位租赁合同》，合同约定：李某将向某房地产公司购买的某花园群楼××号商铺出租给该公司，该公司每季度向李某支付相当于总房款3%的租金，租赁期限为2004年10月28日至2007年10月28日。

2004年10月28日，发展商未能按时交房，但按《铺位租赁合同》约定于2004年10月28日开始向李某支付租金。某房地产公司开发的某花园群楼于2005年3月1日才经验收合格。

2005年9月，李某向法院提起诉讼，以某房地产公司迟延交楼超过90天为由，要求解除与其签订的《房地产买卖合同》

某房地产公司认为，该公司已与李某签订了《商铺租赁合同》，并按合同的约定向李某支付了租金。李某收取租金的行为应视为收楼。现商铺已具备交付使用的条件，李某要求解除《房地产买卖合同》的诉讼请求，不应得到支持。

法院认为，李某与某房地产公司签订的《房地产买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，是有效合同。某房地产公司未按合同的约定向原告交付验收合格的房地产超过90天，其行为违约，并达到了合同约定的解除合同的条件。李某要求解除与某房地产公司的房屋买卖合同的请求，应予支持。李某与某房地产公司之间的房屋买卖关系和双方之间的房屋租赁关系，是两个各自独立的法律关系。某房地产公司以李某已收取租金作为不解除买卖合同的抗辩理由不成立。

    【律师析案】

    一、本案的买卖合同与租赁合同的当事人虽然是相同的，涉及的房屋也是同一的，但当事人之间的房地产买卖法律关系与房屋租赁法律关系是两个不同的法律关系的。法院审理这类案件，是分别审理的。返租合同的签订与履行，不影响房地产买卖合同约定的当事人之间的权利和义务。出卖人未按买卖合同的约定将房屋交付买受人使用的，应承担相应的违约责任；达到合同约定的解除条件时，买受人可要求解除合同。当事人履行了租赁合同中的支付租金的义务，并不能视为同时履行了买卖合同的交付房屋的义务。

    二、建设部颁布的《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”本案的发展商采取返租的形式销售未竣工商品房，显然是违反这一规定的，因此返租合同是无效合同，发展商以履行了租赁合同中的支付租金的义务，视为同时履行了买卖合同的交付房屋的义务，没有法律依据。

   近一个时期以来，“负资产”、“断供”成为舆论关注焦点。焦点所及，既是一种社会现象，更是一个法律话题。为理性分析、科学探讨、化解可能的危机和促进社会和谐，深圳市律师协会房地产与建设工程法律业务委员会和金融保险法律业务委员会于 8月4日下午在律协多功能厅联合举办“楼宇断供”法律认定及所涉法律问题研讨会。

会议由陈治民副会长主持，除律师参加外，还邀请了深圳市社会科学院房地产研究所、深圳市银行同业协会、深圳市房地产业协会、深圳知名地产开发企业、业主代表、深圳市银监局、深圳主流媒体共同参与。

会上多位律师就断供的原因、后果、应注意的问题、可借鉴的经验及可能的解决途径等做了精彩演讲。

有律师认为断供的原因有以下几点：

第一，宏观经济环境，通涨压力、人民币升值压力；

第二，2007年下半年以来，一轮房价暴涨后的楼价暴跌，民生忧虑；

第三，普通置业者对所购置物业资产市值急幅缩水，进而成为“负资产”不满，对发展商的可能涉及暴利和政府监管甚至舆论导向形成愤慲。

第四，投资型物业者不堪供楼压力，不堪承受投资风险后果，寄望政府“救市”，寄望予发展商施加压力。

对于此次楼宇“断供”现象，有律师发表看法如下：

1、在市场经济条件下，房地产交易是一种市场行为，附随相适的交易风险。交易方应当谨慎、应当自担风险、应当对自身交易行为的风险后果负责。

2、因房价巨幅波动而引发的“断供”现象，是市场经济条件下市场规律发生作用的必然结果。

3、房地产按揭，是一种贷款担保合同关系，当事人双方应严格恪守“意思自治”、“诚实信用”合约精神，全面、及时地履行贷款抵押合同所约定的义务。购房者无故“断供”构成违约，依法应承担相应的违约责任；银行作为抵押权人，依法有权行使抵押权以维护其权益。

4、从社会管理者的角色考量。“暴涨”与“暴跌”之间，不过区区几个月，内中，不乏制度监管的疏漏和市场预警机制的缺失。但是，作为宏观市场经济的调控者，政府对市场的调控和干预，只能是宏观的和制度上的，而不是微观的，也不是对具体市场行为的行政强制性干预。因此，对当前的楼宇“断供”现象，政府可以予以关注、协调，但不能强行干涉、介入；否则，就构成公权对私权自治的侵扰。

5、就客观实际而言，时下的楼宇“断供”仅是极个别现象，并未成“潮”。因此，社会传媒和公众都应理性看待，实事求是，而不应夸大、追捧其“社会”效应。

 同时，律师分析了断供后，业主将面临的风险：

第一，银行将向法院起诉，要求解除按揭合同，判令业主偿还贷款本金、利息、罚息并承担诉讼费。这类案件判决生效后，业主不能偿付的，银行将申请法院强制执行，拍卖业主的房产，因此发生的执行费、评估费、拍卖费等也将由业主承担。业主失去现有房产是第一个后果。

第二，在目前房价回落的情况下，拍卖房产所得的款项往往不足以清偿上述费用。由于我国没有个人破产制度，因此房产被拍卖后，银行或者承担了担保责任的开发商还有权继续向业主追讨尚未还清的款项。如果之后银行或开发商发现业主有其他资产，可以向法院提出对这些财产进行强制执行，用以偿还剩余的欠款。

第三，断供将会严重影响贷款人的个人信用。断供业主将会成为银行的禁入类客户，其在央行的征信系统中的个人信用将严重受损，对个人未来生活及商业活动将产生许多障碍，以后再办理贷款甚至信用卡，都将不被批准。

因此律师提醒：

业主断供不仅在经济上有损失，就法律后果而言也是极为不利的。无论是房价上涨时开发商反悔，还是房价下跌时业主反悔，要断供或退房，其实都是缺少契约精神和法律意识的表现。选择“断供”，从法律上来讲，就属于主动违约，违反了贷款合同中的约定条款，就要承担相应的违约责任。那些因心理原因而断供的业主应该认识到违约的严重性，改正违约断供的行为。对于那些经济困难、还款能力不足的业主，律师建议在履行按揭合同的前提下，通过与银行协商的方式解决问题。如可以到银行要求做贷款展期，依据自己可以承担的支出范围，要求银行适当合理地延长自己的还款期限；或者和银行协商改变还款计划，要求先只还利息，暂缓本金的还贷。

另一方面，从开发商的角度，有律师提出以下观点和建议：

1、从法律关系角度讲，开发商与业主之间的房屋买卖合同涉及的权利和义务关系与业主和银行之间的借款关系涉及人事权利和久义务关系是相对独立的，在开发商没有违反买卖合同约定的情况下，业主不能房价下跌和断供的风险转嫁给开发商；

2、开发商应认真研究按揭贷款法律关系中通常涉及三份合同，（开发商和银行之间的按揭贷款合作协议；房屋买卖合同；按揭合同），确保严格履约，避免承担相关的法律责任；

3、开发商要及时办理房地产证，一方面避免业主主张权利，另一方面房地产证办理担保责任可能随之解除；

4、注意按时交房，尤其要防止业主以种种理由拒绝入伙，在业主拒绝入伙时及时采取相应措施，否则可能导致不必要的责任。

此外，受邀香港资深律师就上世纪70年代、80年代中英谈判信心危机和97年后金融风暴背景下香港的房地产按揭情况做了分析，并对香港政府及银行如何处理房地产市场大幅波动时的金融困境做了全面的介绍，总体观点是：市场的每一次动荡对政府相关市场主场主都是一场考验，同时市场的波动也使得政府相关主体变得更加的成熟和理性，这是一个自然的过程。香港这些的经验对深圳处理类似问题有可借鉴定的价值。还有律师就房屋贷款保证保险的发展及房屋贷款保证保险中所涉及的相关法律问题发表了意见，建议建立按揭贷款的第三者责任险。

会议最后，市律协新闻发言人李志强代表深圳市律师协会做了总结性发言，指出：深圳律师协会本着对社会负责、对法律负责的专业精神，时刻关注社会热点问题，并及时从专业的角度对如处理理性处理社会热点问题提出律师意见。针对深圳目前的“断供”问题，从法律角度分析，“断供”是借款人对银行的一种违约行为，根据合同约定及相应法律规定，违违约行为要承担相应的法律责任，业主应充分认识其法律后果，理性应市场发生的各种变化，房地产市场的波动也提醒业主要投资要理性，签约要慎重。当然，“断供”不仅是一个法律问题，需要大家从更深层次分析“断供”造成的原因，从而预防和化解可能因此造成的法律风险和社会问题。

来源：深圳律师网

圣火之光李宁燃

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中华文化五千年

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中华文化五千年

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火树银花不夜天

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文/梁赤律师

邹涛组织“万人购房团”在网上引起了一时的轰动，其初衷及愿望是美好的。但这种活动可行性，可操作性，“红旗能打多久”?我是持怀疑态度的。

“万人购房团”涉及到的法律问题，所面临法律风险，不知邹涛及其法律顾问，和报名参团的团员，有没有意识到，有没有设定对策加以防范和化解。在邹涛的网站上，关于如何避免法律风险和其他隐患，是这样表述的：“目前是全国上下都在重视奥运，很多大型活动都已暂停。因此我个人也服从大局，虽然万人团购的目的与奥运的宗旨相同，但本着从大局出发，奥运期间不建议大家太多人组团去团购。同时各区所有义务联络人都是自掏腰包，不要与团购的市民产生任何收费方面经济利益关系而招人非议”。我真不知其所云，到底有哪些法律风险，如何避免，并没有提及，这很容易误导公众。

本律师就万人购房团涉及的一些法律问题及法律风险，谈谈个人看法：

一、“团购”仅是买家谈判的一个筹码，不构成有效的、有法律约束力的民事行为。

这种团购活动是松散的临时性的组织，不是社团法人，不能以社团法人名义从事民事活动。因此，这种万人团购，仍然是以个人为主体的一种民事法律行为。团购作为谈判的筹码，可能会使发展商作出一定的让步，当团购谈判人员与发展商达成一致的意向时，也仅仅是一种意向，不具任何法律约束力。最终还是以发展商与小业主的合同为准，发展商在签约之前可以多种理由变更谈判承诺条件，而不用负任何责任，团购成员也无从追究发展商的责任。因此，团购谈判的结果，对发展商无任何法律约束力。

二、购房团成员与购房团（邹涛）关系不明，存在法律风险隐患。

按邹涛的说法，他是义务组织购房者向发展商购买低于市价20%的住房。邹涛与购房团成员是一种什么样的法律关系，双方权利义务是什么？是委托代理（代购）关系，还是居间经纪关系，还是其他什么关系？邹涛及其法律顾问均没有作说明。从邹涛网站介简来看，购房团成员与购房团（邹涛）的关系，虽然不存在经济关系，但从他们之间的行为来看，应该属于民事委托代理关系，也就是购房成员报名后，就形成了一个委托邹涛去与发展商购房砍价的关系。而这种关系是通过网络或电话上报名而设立的，没有正式的书面委托及明确的授权范围，双方的权利义务不清，这对于购房成员及邹涛都存在法律风险。比如，团友购买的房子手续不全、或者是质量有问题，邹涛及其骨干成员要不要负责任？由谁来负责任？

三、损害购房成员利益无法监管，也无从追究。

委托代理关系通常是建立在信任的基础上设立的一种民事法律关系，在法律上，受托人在授权范围内从事的民事行为的一切后果，均由委托人承担，如受托人利用委托人的信任及授权的漏洞，损害委托人的利益，委托人往往也难以追究。

万人团购，蕴藏巨大的购买力，是一种巨大的资源，邹涛如果运用得好，将会财源滚滚。尽管邹涛在网上反复强调不收购房成员的费用，但并没有表明收不收发展商的佣金。试想，按目前地产中介惯例，代理楼盘佣金通常在1.5%，按每平方米6000元，90平方米一套，每套佣金8100元，如真的有一万人购买，佣金将是一个可观数字。（在此，我并无怀疑邹涛本人的人品人格之意，只是律师的职业习惯通常作反向思维分析）。如果出现这种情形，实际上是损害购房成员利益的，而这种损害，法律上一般是难以追究的。

 文/梁赤

被拆迁房屋产权如何认定？

答：被拆除房屋所有权人的认定，是依据《城市房地产管理法》，《城市公有房屋管理规定》、《城市私有房屋管理条例》的规定，一般以被拆除房屋产权人持有的房地产证为准。

下列几种情况下的产权人认定：

（1）有房地产证，产权因分家析产而引起分割，应当以当事人各方就析产问题订立的书面析产协议为准，未达成书面析产协议的，以法院发生法律效力的调解书、判决书或者裁定书为准，或者以仲裁机构作出的裁决书为准。

（2）因房屋原产权人去世而引起继承事件发生时，应当以被继承人所立遗嘱或者继承人之间的书面继承或者析产协议为准，或者以人民法院已经发生法律效力的调解书、判决书为准；

（3）因房屋买卖引起原产权变化时，应当以有效的房屋买卖协议为准，有争议的，应当以法院已经发生法律效力的判决书、调解书或者裁定书为准，或者以仲裁机构生效的裁决书、调解书为准；

（4）有设定抵押权的房屋，产权人仍然是抵押权人。

（5）对于无房地产证的房屋，无论何种情况引起的产权争议，可先提交黄贝岭靖轩公司产权认定组和调解组予以调解。若无法达成调解的，可提交人民法院处理。

哪些资料可以作为被拆迁房屋产权认定依据？

1、房地产证；2、土改时的房契；3、村委当年同意建房的证明；4、宅基地使用证；5、准建证；6、建房合同或者付款凭证；7、法院的判决书或者调解书；8、人证，等等。被拆迁人应尽量准备相关的资料。

（待续）

深圳市律协工会一年一度的运动会于8月2日开幕啦！乒乓球项目在益田花园点彩乒乓球俱乐部举行，共有52名律师报名参赛。本所由郑才利律师、梁赤律师、周铁岩律师组成男团参赛。经过一天的角逐，本所勇夺男子团体冠军，郑才利律师夺得男子单打冠军。

颁奖将在运动会所有项目结束后举行。

赤膊上阵

混合双打

冠军团队

男单冠军

文/梁赤律师

网友咨询：我家兄弟姐妹五人，三兄弟在香港生活，两个姐姐也已经出嫁，我家在深圳市黄贝岭村有一间祖屋，父亲在九十年代末过世，母亲也于前几年过世，现该祖屋要拆迁赔偿，我家老三突然拿出母亲生前经过律师见证的遗嘱，说母亲的遗嘱已指定由他一人继承。请问，这遗嘱有效吗？我们其余四个兄弟姐妹能否获得拆迁赔偿？

张先生

律师解答：你母亲生前所立经过律师见证的遗嘱，部分内容是有效的。根据《继承法》第二十六条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。因此，你母亲只能处分她自己所有及可继承的财产。你父亲去世后，祖屋的一半是你父亲遗产，由你母亲与你五兄弟姐妹共同继承，每人可继承你父亲遗产的六分之一，即祖屋的十二分之一。这样，你母亲占有祖屋十二分之七的份额。你母亲生前没有将你父亲的遗产分割，而以遗嘱的方式将你其余兄弟姐妹四个可继承的祖屋份额指定由老三继承，这一行为超出了她的财产处分范围，是无效的。但是，你母亲将她所有的祖屋十二分之七份额通过遗嘱的形式指定由老三继承，符合法律的规定，是有效的。

这样，老三可继承祖屋三分之二的份额，其余兄妹四人各可继承祖屋十二分之一的份额。你兄弟姐妹五人可据此比例份额分配拆迁赔偿款（物）。

优先购买租赁房屋

文/梁赤

【案例】

原告  方某

被告  深圳市某公司

2003年2月25日，原告方某与被告深圳市某公司签订了一份《房屋租赁合同书》。合同约定：原告向被告承租罗湖区东门路某街67号地下，房屋面积为75平方米；租赁期限为2003年1月1日至6月30日；房屋租金为每月人民币13000元。2003年2月27日，被告与第三人郑某签订了《深圳市房地产买卖合同》，被告将罗湖区东门路某街67号地下的房屋以人民币200万元的价格转让给第三人。第三人分别于2003年2月24日和4月1日向被告付清了房款，并于2003年3月28日取得了该房产的《房地产证》。原告于是向法院提起诉讼，请求确认被告与第三人就买卖罗湖区东门路某街67号地下所签订的买卖合同无效并判令被告将房产以卖予第三人的同等条件卖给原告。

法院认为：原告是涉讼房屋的合法承租人，被告在将房屋出售给第三人之前，未有证据证明其已经履行了对原告的通知义务，应当认定为被告侵害了原告的优先购买权。判决：1、被告与第三人之间的房屋买卖合同无效；2、被告按该房产以卖予第三人的同等条件卖给原告。

（罗湖法院案例）

【律师析案】

一、根据《合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”，以及《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第一百一十八条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”，本案法院认定出租人侵害了承租人优先购买权，判决确认出租人与第三人的房屋买卖合同无效是正确的。

本案承租人明确提出了诉讼请求，要求按出租人和第三人之间的交易条件优先购买房屋，法院直接判令承租人按出租人和第三人的交易条件优先购买房屋，依据也是充分的。

二、对于法院能否直接判令承租人以出租人与第三人的交易条件为条件而直接购买房屋的问题，在司法实践是有争议的。厦门中院曾对一起租赁房屋优先购买权的案件作出判决，法院认为，房东出卖出租店面，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；房东未按此规定出卖店面的，承租人可请求法院宣判该店面买卖无效。但是承租人要求按出租人和第三人的交易条件优先购买房屋买下这店面，也不能支持。法院认为，从权利的性质来说，承租人的优先购买权属于请求权，而非形成权，也就是只能宣告之前的交易无效，而不能强迫承租人以与第三人交易同等的条件向承租人出售这间店面，这违反合同自由原则的，也不符合优先权的法律性质。可见，对租赁房屋优先购买权的法律性质认识不一，判决结果就会出现天壤之别。

三、笔者认为，承租人的优先购买权从权利性质上讲是附条件的形成权，不是请求权。只要符合法律规定的优先购买权的行使条件，优先权人依其单方面的意思表示就可以购买出租人的房屋，并无须得到出租人的同意，这与一般契约要经过双方磋商一致同意的订立是不同的，这是基于法律的规定而产生的效力。合同法设立了承租人的优先购买权来限制出租人对房屋的任意处分，目的在于保护承租人的期待利益。虽然，房屋所有权具有绝对性和排他性，但是所有权人在行使所有权时不能排除法律的强制性规定。

四、在司法实践中，在出租人和第三人的交易合同被确认无效之后，如果以合同自由的原则要求出租人将房屋卖给承租人，那么承租人的优先购买权可能永远得不到实现。因为，出租人与承租人曾经对簿公堂，已经产生对立情绪，出租人完全可以以“我不愿意卖你”为借口来阻止承租人优先购买到该房屋。这样，法律规定的承租人优先购买权制度就形同虚设，法律允许承租人请求确认出租人与第三人的买卖合同无效也变得毫无意义。所以，法院直接判令承租人按出租人与第三人的交易条件为条件而直接购买房屋，不是国家审判权干预合同自由，而是法律规定的承租人优先购买权制度的应有意义。

深圳晚报记者 袁江斌  2008年7月14日

承租人具有优先购买权在二手房交易中经常被忽视。

因为业主不能证明自己在卖房前告知了承租人，罗湖区建设路某大厦的部分物业在过户给买方后，法院裁定买卖合同无效，物业又再过户回到业主名下。一来一去，交易方损失的两次过户费用就高达数十万元。

记者采访了解到，在房地产交易特别是个人房产交易中，承租人的优先购买权往往被忽视，而随着全社会法律意识的增强，这方面的纠纷却在增加，不少甚至已经完成过户的房产买卖合同因此成为无效合同。

  事件  交易无效  损失数十万元

  近期，罗湖区建设路某大厦一二层数千平方米物业的业主中Ｘ公司非常郁闷。该公司原本早在２００４年３月完成交易，将大厦一二层的数千平方米物业过户给了黄小姐。但是不久前，根据法院裁定，数年前的这宗交易被裁定无效，这部分物业又再过户回了中Ｘ公司名下。一来一去，终点又回到起点，过户费却是出了两次，损失数十万元。

  买卖合同最终被法院裁定无效，并不是买卖双方中的哪一方出现了反悔，而是交易所涉物业的租户提出了意见，而其依据就是承租人的优先购买权。承租物业的是一家实业公司，该公司在２００３年７月与业主中Ｘ公司签订租赁合同，租下了上述物业；而中Ｘ公司在２００３年１２月又与黄小姐达成交易，将这部分物业出售给黄小姐，并在次年３月底完成过户。过户后不久，承租物业的实业公司即发现这一情况，遂向法院提起了诉讼，认为中Ｘ公司在未通知承租人、未征求承租人意见的情况下转让租赁房屋，侵害了承租人的优先购买权，并据此要求法院裁定中Ｘ公司与黄小姐的买卖合同无效。

  该案审理较为曲折，案经初审，后又重审，最后终审裁定买卖合同无效，前后时间长达近３年。一审法院认为，作为承租人的实业公司在已知中Ｘ公司将房屋转让给黄小姐及转让条件的情况下，并未表示愿以同等条件购买出租房屋，因此中Ｘ公司出售房产并未侵害承租人的优先购买权，实业公司提出中Ｘ公司与黄小姐交易无效的主张也不能成立。去年５月，二审法院终审撤销了一审的民事判决，认为上述实业公司作为承租人，享有优先购买权，中Ｘ公司并不能证明自己出售房屋前在合理期限内将这一信息通知了承租人，因此其转让行为侵犯了承租人的优先购买权。据此，法院裁定中Ｘ公司与黄小姐的买卖合同无效。

  交易无效，已经过户了几年的房产再度又过户回了中Ｘ公司名下。而新的问题也接踵而来，目前作为承租人的实业公司已提出要行使优先购买权，而且是以多年前中Ｘ公司与黄小姐达成的价格购买。现在时间过去４年多，房价也已经是两重天了，当事方无疑又面临新的纠纷。

 现状  优先购买权  频频“搅局”

  承租人具有优先购买权在二手房交易中经常不被重视，但现实中因此导致的纠纷却不少。不仅企业单位的商业房产会面临这种纠纷，个人的房产交易也同样经常面临这一问题。

  据之前媒体报道，市民高先生就遭遇如此尴尬。去年３月，他将位于南山后海大道附近的房子以１００万元的价格卖给了一位屈女士，当年４月办理了产权转移手续，房子过户到了屈女士名下。卖房期间，房子一直是租给一位彭小姐住。产权转移一个月不到，彭小姐将业主和买主告上法庭，讨要优先购买权。接下来的一年多时间，法院对该案进行了审理，一审彭小姐败诉。二审则撤销了一审判决，认为高先生侵犯了租客的优先购买权，判定高先生与屈女士的房产买卖合同无效。判决生效后，高先生尴尬不已：房子已过户给屈女士，但房屋买卖合同却是无效的，而“搅黄”交易的彭小姐最终也没行使优先购买权，人已搬走甚至无法联系上了。最终，高先生只能与屈女士暂时“维持现状”，但那份裁定买卖合同无效的判决却让他们颇感棘手。

  据广东中圳律师事务所的梁赤律师介绍，现实中这种纠纷不在少数，特别是近年随着二手房交易的增加，随着全社会法律意识的增强，这类纠纷也呈上升趋势。去年以来，他已代理了多宗此类诉讼，其中既有涉及企业的，也有涉及个人的，除了达成和解的案件外，其余案件相当部分都是以宣告交易合同无效告终。

  记者也采访了多位从事二手房交易的业内人士。据置家地产的一位人员介绍，优先购买权纠纷在二手房交易中经常出现，作为中介一般会尽量居间调解。交易未达成前调解还是相对容易，但如果已经完成交易过户，承租方提出异议，这时调解难度就较大，因此闹上法庭并被宣告无效的交易也不在少数。

  调查  现实中优先购买权  常被忽视

  承租人的优先购买权在法律上有明文规定，但从记者采访情况来看，现实中却很少有人对此予以重视。

  记者昨天也专门上网找到了带租出售房屋的多个业主电话，并询问对方出售房屋有没有征求租客的意见，几乎每一位业主都一头雾水：“我自己的房子，想卖给谁就卖给谁，还要向租客‘请示’吗？”只有一位业主称自己通知了业主，主要是告诉对方，就算卖了房，租约还是照旧。至于优先购买权，这位业主也表示自己没听过。

  而据一位地产中介人士介绍，他们的工作人员在居间撮合交易时，一般会向业主提醒这一条。但确实大部分业主对此都不了解，有些人甚至对此抵触，认为自己卖房，租客只要配合让人看房就行了，别的不要管；另一方面，租客也少有人了解优先购买权，中介就此代表业主向租客征求意见时，租客也往往一脸疑惑：“这需要问我吗？”

  另外，实际交易中当事人就算知道优先购买权，也很少事先采取规避做法。据多位地产中介工作人员介绍，他们一般也只是提醒业主告知租客，但很少会要求业主形成书面形式，“一般告知就行了，租户也不会事后站出来说自己要买这房子，除非是故意找茬的。另外业主、租客大多也嫌麻烦，一般不会就放弃优先购买权立字为据。”

  观点  优先购买权  与现实存在冲突

  优先购买权在实际交易制造了不少“麻烦”，而部分法律界人士对这一法律规定条款也颇有微词。广东中圳律师事务所的梁赤律师代理过多宗此类案件，他就认为目前关于承租人优先购买权的规定与现实存在不少冲突之处，不利于民事纠纷的解决。

  梁律师认为，在物权法出台后，有必要对承租人的优先购买权进行重新解读。优先购买权并不是物权概念，物权法对此也没有规定。它是合同法的规定，从法理上来说体现的是一种债权关系，法院受理时的案由也是租赁合同纠纷。根据物权优于债权的法理原则，物权法出来后，这种重新解读非常必要。梁律师称，业主没有将房产优先出售给租客，实际上是一种违约责任，业主违约应该作出经济赔偿；但是现在的规定是宣告买卖合同无效，这就没有理顺物权和债权的关系。

  “现行的优先购买权规定在实际操作中也制造了不少麻烦，现实中很多房产都已经过户了，事后却又宣告买卖合同无效，这让当事方无所适从。而事实上，一些买卖合同宣告无效后，承租方也并没有行使优先购买权。”梁律师认为，申请宣告无效只是手段，不是目的，法律设立优先购买权的目的在于稳定租赁关系，保证承租人可以相对优先地取得租赁物的所有权。当事人如果不主张购买，则其也就不具备优先购买权行使条件。在这种情况下，也就没有必要加以保护，应继续维持出租人与第三人之间的买卖合同效力。

  “在目前，当事人如果交易前没考虑到承租人的优先购买权就可能要面临法律风险。”法律界人士建议，业主可以在租出房屋时就在租赁合同中对优先购买权作出规定，最重要的一条，还是要在出售前告知承租人并征询意见，而且要形成书面材料形式。

  相关链接

  关于优先购买权的法律规定

  《中华人民共和国合同法》第二百三十条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

  《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第一百一十八条规定：出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。

文/梁赤

轰动全国律师界的马克东律师诈骗案，今年5月底在辽宁营口市前区法院一审判决，马克东诈骗罪名成立，获刑11年，罚金50万，没收违法所得。判决后，马克东律师的亲属向律师同行发出了呼吁信求助，一份相关的材料摆到了我的案头，我不认识马律师，但我看了判决后，毫不犹豫地签了名，声援马克东律师，马律师无罪！

营口市前区法院的这份判决书，无疑是对中国律师的当头棒喝！

马律师因为涉黑人员提供法律服务收取100万律师费而被一审法院定为诈骗。为什么？一审法院认为，马克东是采用虚构识认审理宋鹏飞案的法院审判员相熟，可以为宋减轻罪责而需要费用收取100万元。而收取费用后，隐瞒事实，款项并未用于为宋疏通关系，用于自己挥霍，故构成诈骗。窃以为，按此等逻辑，许多与当事人说跟法院关系熟，拍胸脯，包打官司而收取费用的律师，都会成为“诈骗犯”。

一审法院无疑是将马克东当作“诉讼掮客”看待。在现实生活中，确有这样一群“诉讼掮客”，以与公检法机关相熟，能摆平案子为幌子，从中收取当事人费用的，这种人绝对是骗子。而律师与掮客有本质的区别，律师是以代理人的身份为当事人提供法律服务的，律师收费是合情合理合法的。对于那言过其实，信口开河，包揽官司，胡乱收费，或收费不办事的律师，也仅是职业操守的问题，这些律师的行为是违反职业道德，违反合同义务，违反行业收费标准的，应受到谴责和受到相应的行政处分或者承担相应的经济责任，但绝不构成诈骗罪。

一审法院认定马克东构成诈骗罪的这宗诈骗案，还有一个可笑的情节，就是没有受害人的诈骗案。向马克东交律师费的当事人，并没有认为自己被马克东诈骗，也从来没有向马克东追回这100万费用，也没有向警方报案称自己被骗，那马克东诈骗谁呢？一审判决称，本院为打击犯罪，保护财产不受侵犯，判决马克东犯诈骗罪。我们不禁要问，一审法院要保护的财产不受侵犯，是公有财产，还是私有财产？试想，判决都无法认定财产归属，诈骗从何谈起？一个没有受害人报案的“诈骗案”，一审法院竟笼统地以保护财产为由，判决马克东有罪，律师与当事人的合同关系，就这样被“公权”践踏了。

目前，马克东律师正在上诉，我们期望二审判决能还马克东一个公道，同时，也祝马克东律师好运。

深圳特区报：

在新修订的《律师法》颁布实施后，贵报刊载了两篇关于“律师”的新闻报道，分别为 2008年6月6日B2版（标题为“律师醉酒生醋意又踢又咬伤数人”）和2008年6月18日A9版（标题为“无‘牌’律师不能代理劳动争议案”）。我会认为，该两篇报道均错误使用了“律师”称谓，并业已给公众造成误解，损害了执业律师的形象。为此，本会特此致函如下：

一、根据《中华人民共和国律师法》第二条的规定，律师是“指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”

前面所指的律师执业证书是指依法由中华人民共和国司法部监制，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门颁发的律师执业证件。取得该执业证书的律师均在各级司法行政机关备案，并可通过网站等公开渠道查询。凡律师都依法成为各级律师协会会员，并接受律师协会的管理及保护。

本会再次向贵报申明，任何未领取执业证书的人员均不是律师。