灾后重建若干法律问题 –之一     地震灾后城市社区重建的主体是业主

  汶川大地震的灾后重建即将启动。根据《物权法》规定以及基层自治的发展，应当首先明确城市社区重建的一项基本原则：社区重建的权利主体是业主。

毫无疑问，政府在防震减灾中要发挥重大作用，但政府不是灾后社区重建的权利主体。城市社区灾后重建的权利主体应当是受灾社区的业主。

按照物权法第七十三条规定，除城镇公共道路以外，建筑规划区内的道路属业主共有； 建筑规划区内的公共场所、公共设施和物业服务用房属于业主共有。除城镇公共绿地和名师属于个人的除外，建筑区划内的绿地属于业主共有。建筑区划内的土地使用权归业主共有。在城市社区，除城市公共道路和公共绿地以外，城市社区的建筑物和附属设施归业主所有或者共有。虽然有些建筑物在地震中灭失，但是业主的物权并没有消灭。

灾后重建， 总体上包括两个内容，建筑物重建和修复，按照《物权法》第七十六条规定，“改建、重建建筑物及其附属设施”“筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金”需要由业主共同决定。应当经过业主专有部分占建筑面积的三分之二以上业主且占总人数三分之二以上业主同意。因此，在城市社区重建过程中，业主应当是民事权利与义务的主体。

在重建过程中，从重建规划，工程设计、施工单位选择、验收等都理应发挥业主的主体和主导作用。政府和社会民众可以提供重建的资源，但重建决策应当由业主共同作出。只有遵循物权法的规定，重建才能够最大限度地满足灾区民众的需求，从而使重建获得最充分的合法性和正当性。

灾后重建若干法律问题 –之一     地震灾后城市社区重建的主体是业主

  汶川大地震的灾后重建即将启动。根据《物权法》规定以及基层自治的发展，应当首先明确城市社区重建的一项基本原则：社区重建的权利主体是业主。

毫无疑问，政府在防震减灾中要发挥重大作用，但政府不是灾后社区重建的权利主体。城市社区灾后重建的权利主体应当是受灾社区的业主。

按照物权法第七十三条规定，除城镇公共道路以外，建筑规划区内的道路属业主共有； 建筑规划区内的公共场所、公共设施和物业服务用房属于业主共有。除城镇公共绿地和名师属于个人的除外，建筑区划内的绿地属于业主共有。建筑区划内的土地使用权归业主共有。在城市社区，除城市公共道路和公共绿地以外，城市社区的建筑物和附属设施归业主所有或者共有。虽然有些建筑物在地震中灭失，但是业主的物权并没有消灭。

灾后重建， 总体上包括两个内容，建筑物重建和修复，按照《物权法》第七十六条规定，“改建、重建建筑物及其附属设施”“筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金”需要由业主共同决定。应当经过业主专有部分占建筑面积的三分之二以上业主且占总人数三分之二以上业主同意。因此，在城市社区重建过程中，业主应当是民事权利与义务的主体。

在重建过程中，从重建规划，工程设计、施工单位选择、验收等都理应发挥业主的主体和主导作用。政府和社会民众可以提供重建的资源，但重建决策应当由业主共同作出。只有遵循物权法的规定，重建才能够最大限度地满足灾区民众的需求，从而使重建获得最充分的合法性和正当性。

建议陕西省人大常委会组织华南虎事件专门调查委员会彻底查清事件

“镇坪华南虎照”受质疑已过4个月，国家林业局新闻发言人称“华南虎照二次鉴定取得突破性进展”已经近两个月。但《南方都市报》21日的报道援引国家林业局某官员的话说，“虎照二次鉴定确实尚未开始”。“华南虎照二次鉴定”无疑已经陷入困局。

困局的成因，

此前部分专业机构和专业人士都发表过专业鉴定意见，因为没有官方的委托背景，陕西省林业厅没有承认其效力。此后，华南虎事件也由对照片反映的内容质疑发展为对政府工作机关的公信力的质疑。

至于二次鉴定之困局，据媒体（《南方都市报》）援引国家林业局某官员的话：最直接的原因有二：一方面是舆论压力，另一方面陕西省林业厅提出了不合理的鉴定要求———如果鉴定机构认为虎照造假的话，需要还原造假现场和具体环节。

争议焦点

现在，因为民众关注点的转移，民众与陕西省林业厅的争议不是个别人与行政机关的具体行政行为的争议，而是公民的监督权与政府机关的行政权的冲突。《宪法》明确赋予了公民对国家机关工作人员的监督权，也规定的国家机关和工作人员应当主动接受人民监督，倾听人民的意见和建议。

陕西省林业厅作为事件当事人，是公众质疑的对象，由该机关提请“二次鉴定”，不可能比中立第三方提请的鉴定更具可信度。但因为时间关系和其他种种原因，行政复议已经超过时效，行政诉讼的道路也已经无法走通，上级行政机关和法院司法介入鉴定已经没有路径。

如何突破

面对这种困局，谁来担当独立的第三方就成为解决问题的焦点。

根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，陕西省人大常委会组织特别问题调查组应当是一个可行的办法。

人大常委会代表国家权力机关，有权对政府的行为进行监督。按照《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第四十四条规定：“监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作，联系本级人民代表大会代表，受理人民群众对上述机关和国家工作人员的申诉和意见；”，受理民众对陕西省林业厅的意见，属于县级以上人大常委会的职权范围。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》都授权“各级人民代表大会常务委员会对属于其职权范围内的事项，需要作出决议、决定，但有关重大事实不清的，可以组织关于特定问题的调查委员会。”陕西省人大常委会依法组织特别调查委员会有法律依据。

为此，建议陕西省人大常委会依照法律规定，组织华南虎问题调查委员会，对华南虎事件进行全面的调查，并在查清事实的基础上对相关问题做出决定。

附：

中华人民共和国宪法

第二十七条 一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。

　　一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。

第四十一条 中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。

　　对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。

　　由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法

第四十四条 县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：（六）监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作，联系本级人民代表大会代表，受理人民群众对上述机关和国家工作人员的申诉和意见；

第五十二条 主任会议或者五分之一以上的常务委员会组成人员书面联名，可以向本级人民代表大会常务委员会提议组织关于特定问题的调查委员会，由全体会议决定。

调查委员会由主任委员、副主任委员和委员组成，由主任会议在常务委员会组成人员和其他代表中提名，提请全体会议通过。

调查委员会应当向本级人民代表大会常务委员会提出调查报告。常务委员会根据调查委员会的报告，可以作出相应的决议。

《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》

第七章　特定问题调查

　　第三十九条　各级人民代表大会常务委员会对属于其职权范围内的事项，需要作出决议、决定，但有关重大事实不清的，可以组织关于特定问题的调查委员会。

　　第四十条　委员长会议或者主任会议可以向本级人民代表大会常务委员会提议组织关于特定问题的调查委员会，提请常务委员会审议。

　　五分之一以上常务委员会组成人员书面联名，可以向本级人民代表大会常务委员会提议组织关于特定问题的调查委员会，由委员长会议或者主任会议决定提请常务委员会审议，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定提请常务委员会审议。

　　第四十一条　调查委员会由主任委员、副主任委员和委员组成，由委员长会议或者主任会议在本级人民代表大会常务委员会组成人员和本级人民代表大会代表中提名，提请常务委员会审议通过。调查委员会可以聘请有关专家参加调查工作。

　　与调查的问题有利害关系的常务委员会组成人员和其他人员不得参加调查委员会。

　　第四十二条　调查委员会进行调查时，有关的国家机关、社会团体、企业事业组织和公民都有义务向其提供必要的材料。

　　提供材料的公民要求对材料来源保密的，调查委员会应当予以保密。

　　调查委员会在调查过程中，可以不公布调查的情况和材料。

　　第四十三条　调查委员会应当向产生它的常务委员会提出调查报告。常务委员会根据报告，可以作出相应的决议、决定。

住宅小区建立物业管理权信托的社会价值

城市住房制度改革特别是近十年商品房小区的发展，改变了已有的居住模式，当然也就改变里人们的生活模式，即所谓的“居住改变生活”。

目前的城市社区建设大多以“法定社区”作为操作单位，地域的基础是预先规定的，而社会心理的基础是要靠以后培育的。具体而言，在城市指的是街道办事处辖区或居委会辖区以及目前一些城市新划分的社区委员会辖区。而在具体的操作层面，就是在房地产开发过程中形成的封闭或者半封闭的住宅小区。在当前的语境中，确定社区实体首选的标准是地域界限明显，至于成员归属感的强弱则是次要的，也是无法事先决定的。

“把城乡社区建设成为管理有序、服务完善、文明祥和的社会生活共同体。”是党的十七大报告提出的社区建设的目标。
      社区共同体形成，需要社区主体自组织能力建立。“自组织意味着一种自主而且自我管理的网络”。“市场交易的协调机制是价格竞争, 国家等级模式的协调机制是正式权威的命令机制, 自组织网络的协调机制是信任与合。”社区自组织要求不需要外部指令的强制,更不是通过价格竞争能够实现的。社区自组织是社区成员通过协商, 取得共识、消除分歧、解决冲突、增进信任、合作治理社区公共事务的过程, 并使社区逐步进入“自我维系”状态。

居住模式改变的同时，我国社会的经济结构也处于转型期，过去的生活模式打破了，新的信用和生活体系还没有建立，现在还只是有社区的一个空壳而已，并没有真正的形成一个整体。

在社区重建和社会转形过程中，各种利益冲突和体制冲突集中表现在社区，社区纠纷成为社会不稳定的重要因素和社会关注的焦点。

目前的利益冲突主要来源于社区居民与物业建造者（开发商）、管理者（物业公司）的利益冲突。由于每一个业主都是住宅私有者，这就产生了哈贝马斯所指出的建立在私人所有权和私人独立性、自主性基础上的公共事务的决定问题。而现实中，开发企业控制小区公共设施，物业公司控制社区公共事务的管理权。而企业追求利润最大化的本性与社区利益的冲突就不可避免。

由于公共设施控制在建造商手中，出于对资本的畏惧，社区成员不愿意参与公共事务。由于社区成员都是陌生面孔，没有信任的形成，对居民委员会等管理机构的信任也没有形成。在社区资产私有化的呼声下，业主参与不够，业主大会不能成立，居民委员会得不到信任，无法有效的管理社区的事务，造成了社区管理的混乱。

要培养业主的共同体意识，必须唤醒业主的主体意识并吸引业主积极参与社区建设和治理中来。

物业管理权信托的尝试就是希望建立业主、业主组织、物业企业全面介入社区财产和秩序管理的体系，在互相制约中相互促进，形成社区共同体和管理新体系。

一、落实物权法规定的共同管理权为财产权，恢复物业管理的物权本质

社区资源是社区赖以生存和发展的基础，也是社区建设的核心内容之一。社区资源主要指社区建设过程中所需要的物质和资金资源，包括开展社区工作所需要的各种活动场所、设施、设备、物品等有形资源。资金资源主要指社区建设、管理、活动、服务等方面所必需的资金和部分公益救助基金等资源。当前城市社区存在着资源不充足或者资源利用不充分的状况，社区发展受到严重制约。部分开发企业为追求短期利益，没有按照规划建造文化、体育、卫生设施。很多小区就是建立了会所或者其它设施，也没有依照法律规定用于社区居民的社会活动，而是私下变卖或者被挪作了宾馆或者高档消费场所。有些社区资源没有用于社区文化和体育建设，却变成立物业管理企业谋取利益的资源。
　　物权法生效，确定了建筑区划内的公共场所和配套建设的公共设施归业主共有，但因为物权法没有规定相应的登记的具体制度，归全体业主共有还停留在纸面上。在物权法将物业服务企业定位于服务后，很多人又将小区的物业管理误认为是简单地购买服务，弱化了物业管理的财产权本性。

通过物业管理权信托的设计，将公共财产设定为信托财产，将突出公共管理的财产属性，使公共管理与业主的财产利益直接建立联系，刺激业主参与管理事务的积极性。

通过物业维护基金的设立，强化业主的公共体意识，为社区的建立和形成建立明确的路径。

     二、引导业主关注资产利益，调动业主和居民参与公共事务管理的积极性

社区自组织程度越高, 社群组织发育越完善, 就越接近于自组织秩序, 在信任与合作基础上, 就容易培育共同体意识, 从而有利于走出“集体行动的困境”； 而社区自组织程度越低, 就越接近于被组织秩序, 会促使居民投机行为的泛滥, 从而使社区缺乏公共精神, 使社区公共活动陷入“集体行动的困境”,从而增加社区治理成本。

而信任不是凭空产生的，需要一些制度安排。通过制度安排，让参与者直接感觉到财产和人参的安全，进而在相互的交往中增进信任并形成相互信赖。信托制度中，信托财产的独立性，在一定程度上打消了参与者的顾虑，为参与者建立信任奠定了基础。

当面对公共事务时, 要有参与的欲望和动机。决定居民是否参与社区治理不是显性的外在制度, 而是社区内部的制度, 即内生的社区规范。这种制度能影响居民社区参与的行为和动机。在信托制度下，所有的受益人业主都有资格参与决策和监督，还有资格通过司法途径进行救济，就为业主参与公共事务管理提供了动力。

物业管理权信托的建立，因为利益连带性，可以有效地建立普遍的社群网络,。在这些频繁交往网络中, 基于对制度的信任，逐步形成相互信任和合作,权利和义务感增加, 从而形成一种普遍互惠关系,。

这种普遍互惠是把短期利他与长期利己结合起来, 把自我利益和团结互助结合起来, 从而形成了合作的意识和结社习惯。治理的最佳状态是善治, 善治是一个实现公共利益最大化的社会管理过程,信托制度应当使实现善治的重要路径。

三、破解公共管理与公司制度的矛盾

公司制度是在资本主义发展过程中逐步形成和完善的一种经济制度。这种制度以利润最大化为目标，以经济效益为核心，为股东资产增值服务。公司的机制形成后与具体的企业的股东、经理人的道德标准没有关系。公司为实现其功能，在所有可能的情况下，尽可能地占有更多的资源，这与社区的目标显然使背道而驰的。个别经理人或者股东的社会责任都无法组织公司的这种本性。要增进公共利益，就必须采取制度性的措施将公司的追求经济利益的冲动限制在一定范围内。

信托制度在一定程度上可以解决了这个问题。信托制度坚持以下原则：

按照信托制度要求，受托方不能为自己的私利而作为，他的法定义务就是为受益人而作为。经理人的作为是基于对受益人利益的忠诚。

受托人必须忠诚受托义务，受托人可以将部分收入作为费用，但是不得有损资本。

经理人必须及时向收益人提供财务信息并保证信息的真实。

上述原则是可以被强制执行的，如果受益人认为受托人违反上述原则，可以向法院起诉。在起诉被提起后，受托人必须证明自己的行为是审慎的。

物业管理权信托基于信托原则赋予公司更严格的责任，同时物业经理人被赋予信托人的责任。而一个受托人的责任，不仅仅是受益人诚实，而且还有关乎荣誉的谨慎。

    社区拯救-----物业管理权信托与社区公共权益和成员参与

昨天我应阿拉善SEE 生态协会秘书长杨鹏先生之邀，对该协会秘书处工作人员进行培训（交流），就朗琴园物业管理权信托制度设计进行交流。

交流在坦率、严谨的气氛中进行，秘书长杨鹏先生，副秘书长邓仪先生，会员部主管郭霞小姐、阿拉善项目主管王静小姐，秘书徐念小姐参加了交流活动。

阿拉善SEE 生态协会是著名的企业家组成的公益组织，该组织的目的推动环境保护事业。该组织在推动环保过程中，更着眼于社区参与，试图通过社区参与解决环保问题。该机构现有项目包括农村社区建设和城市社区建设。该协会现任理事长王石先生、前任理事长刘晓光先生、现任监事长任志强先生。

在交流中，我通过介绍朗琴园小区的经历和物业管理权信托制度设计我又闪出几点想法：

1、  成员的参与度与利益相关，只有通过相关权益的设计，才能对参与者产生动力。

2、  参与者应有必要的权利，让参与者在参与中产生成就感。

在交流中，大家认为物业管理信托是社区建设的一条出路，希望能够将这种制度推广到农村社区和更多的城市社区。

在交流中，杨鹏先生还向我推荐了彼得。巴恩斯著，吴士宏女士翻译的著作《资本主义3.0》。该著作对信托制度在公共利益管理中给与高度评价，所以该书的副标题《讨回公共权益的指南》。

通过一个上午的交流，双方达成很多共识。杨秘书长邀请我担任该机构的法律顾问，我承诺接受该邀请。协会希望能够在该组织的几个社区项目中逐步嵌入信托制度，保障项目的可持续性和可复制性。

我正在拜读《资本主义3.0》一书，应当会有更多启发。该书的核心观念就是：公共权益信托是驾驭资本主义并保护社会公共财富的新的操作系统。

在书的封底上引用了有关学者的评价认为：公益信托的概念充满智慧，影响深远。如果被大规模地实施，它可以拯救地球，将从根本上改变资本主义。

中国正在进行变革，中国应当拒绝重复犯资本主义已经犯过的错误。我们应当直接升级我们的制度体系，保护公共利益，保护我们的家园-----环境、社区与文化。

最后希望更多的有责任感的社会实践者、企业家、专家、学者参与到这个工程中来。

最后，对所有关注物业管理权信托的朋友们表示感谢！

华南虎事件法律分析之三：周正龙的华南虎照片是声像类证据

周正龙拍出的华南虎照片，也许是最受关注的照片了。

从法律角度看，该照片是摄影作品，也是陕西省林业厅确认野生华南虎存在的重要证据。正是因为其作为华南虎存在的证据，才是周正龙华南虎照片受到如此关注。如果把周正龙的照片，作为著作权的客体，对于确认野生华南虎是否存在没有任何意义。更重要的是，如果作为著作权客体，照片中老虎是活体，还是其他就没有分辨的意义。例如，人们拍照一个卡通老虎，你就可以诉讼吗？

因此，在华南虎事件中，我们更应当把照片看作是声像资料类的证据，而不是著作权客体才有利于问题的解决。

如果对证据进行司法审查，需要进入诉讼。也只有在诉讼中，才可能进行司法鉴定。全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定规定：司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

如果以陕西省林业厅主要证据不足为由，要求撤销林业厅对野生华南虎存在的确认，周正龙的华南虎照片才能够进入司法审查程序。

因为按照行政诉讼法规定的证明责任，被告应当负责举证，陕西省林业厅必须出具确认野生华南虎存在的充分证据。 在诉讼中，可以请求对存在争议的主要证据进行司法鉴定。

原告可以请求法院对照片中的老虎是否是活体进行鉴定，也可以要求对照片中的老虎与年画老虎做同一认定。

全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定声像资料鉴定，包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定。

华南虎事件法律分析之二： 如何对华南虎说“ 不 ”

    对华南虎说“不”，并不是否认华南虎存在的可能性，只是对山西省林业厅以周正龙的华南虎照片为主要证据认定野生华南虎存在的认定程序和结果不服，要求撤销野生华南虎存在的认定，重新对华南虎存在与否进行调查，通过严格的调查和认定程序后。作出认定。

如上篇文章《陕西省林业厅新闻发布会的法律意义》的分析，陕西省林业厅确认一个调查结果就是野生华南虎存在，在行政法理论上该行为属于具体行政行为。认为该具体行政行为侵害其合法权益的公民个人或者组织，可以提起行政复议或者行政诉讼。

谁可以说“不”

提起行政复议或者行政诉讼的主体应当是认为具体行政行为侵害其合法权益的人。

在本案例中，社会公众（“打虎派”）是否有权提起行政复议或者行政诉讼，是一个焦点问题。根据行政诉讼法规定，原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。认定野生华南虎存在这个具体行政行为不是行政处罚、也不是行政许可，该行政行为的结果是面向社会公众公布的，社会公众如果认为该行为侵害自己的合法权益就可以起诉。本人认为，社会公众任何人都可以对陕西省林业厅认定野生华南虎存在这一行政行为提起行政复议或者行政诉讼。但是最高法院的司法解释将原告限定为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”，法院能够受理，可能会存在一些争议。

何时说“不”

提起行政复议的时效是知道具体行政行为之日起60日；提起行政复议的实效是知道具体行政行为3个月内提出。

目前，提起行政复议的时效已经过去，提起行政诉讼的最后期限也仅有几日。如果对陕西省林业厅提起诉讼，应当在本月13日前提出。

如何说“不”

按照行政诉讼法的规定，具体行政行为有下列情形之一的，法院可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
⒈主要证据不足的；
⒉适用法律、法规错误的；
⒊违反法定程序的；
⒋超越职权的；
⒌滥用职权的。

针对本案，如果起诉可以以主要证据不足为由提起诉讼。

向谁说“不”

认为自己权益被侵害的人可以向被告所在的区人民法院起诉，鉴于本案影响较大，可以向西安市中级人民法院起诉。网友可以单独起诉，也可以组织共同诉讼或者代表人诉讼。

华南虎事件法律分析之一： 陕西省林业厅新闻发布会的法律意义

现在，很多网友希望通过法律途径解决华南虎事件，我们就有必要对这一事件的进行法律审视，以期解开网友的困惑。

野生华南虎是否存在本来是一个事实问题，不具有法律意义。陕西省林业厅新闻发布会赋予野生华南虎存在以法律意义，因为如果野生华南虎还存在，就直接产生新的法律问题，建立自然保护区（《野生动物保护法》第十条国务院野生动物行政主管部门和省、自治区、直辖市政府，应当在国家和地方重点保护野生动物的主要生息繁衍的地区和水域，划定自然保护区，加强对国家和地方重点保护野生动物及其生存环境的保护管理。），也因此揭开了华南虎照片事件的序幕。

我国有《野生动物保护法》，陕西省有陕西省实施《野生动物保护法》办法。根据陕西省有陕西省实施《野生动物保护法》办法，林业管理部门是野生动物管理部门。同时根据陕西省有陕西省实施《野生动物保护法》办法第十八条规定，各级人民政府野生动物行政主管部门有“制定本地区保护管理和合理利用野生动物的规划，组织调查野生动物资源，实施国家和地方有关保护、拯救、管理野生动物的具体措施；”的职责。“每五年组织一次野生动物资源调查，并建立野生动物资源档案。”是陕西省林业主管部门的法定责任和义务。发布相关信息也是主管机关的行政义务。

陕西省林业厅向社会公开调查信息是政府信息的公开行为。本人理解，陕西省林业厅发布会是发布林业厅确认野生华南虎还存在这样一个调查结果。也可以说，发布会公布了野生华南虎还存在这样一个行政确认结果。当然，这个调查结果是否准确，需要通过规范的调查程序和确认程序来保证。 陕西省林业主管机关资源调查和结果确认是否违法，需要通过法定程序判断。查国家林业局网站，没有相关调查程序和确认程序信息。

政府信息公开的立法已经有大的发展，《中华人民共和国政府信息公开条例》已经颁布，将于2008年5月1日实施。

如果质疑陕西省林业厅的行为，首先要明确是对其确认野生华南虎的存这一行政行为有异议，还是对新闻发布中的信息公开行为有异议。当然，作为行政相对人，对两种不同行政行为都可以提出异议，以至于提起行政复议或者行政诉讼。

新闻发布会的时间是行政相对人知道林业主管部门作出野生华南虎还存在的确认的具体行政行为的时间，对此确认的行政复议或者行政诉讼时效应从次日计算。

新闻发布会的时间，应当是行政信息发布的时间，对此发布行为的行政复议或者行政诉讼时效，也应当从次日计算。

义乌市威斯特彩印包装有限公司向义乌市法院递交了民事诉状，希望法院对周正龙、关克的言论造成的侵害进行救济。我本人作为义乌市威斯特彩印包装有限公司的诉讼代理人就几个观点同网友交流，以期获得网友的理解和支持。

华南虎是否存在,是一个事实问题。这个事实的发现或者被确认是学术问题。从事实被发现到被确认，需要证明，这是学术的需要，而不是事实本身的需要和法律的需要（我将另外谈发现权问题）。现代科学希望通过可以重复的实验，确认事实被发现或者发现科学真理。

       在华南虎照片争议出现以后，很多网友希望法律介入，包括刑事司法和民事司法介入，说明网友法律意识增强，希望通过司法确认，来认定事实，辨别真伪，其实司法只是通过程序的正义来平息纷争，并不见得能够还原事实本身。

法庭诉讼的证明不同于学术上的证明，通过司法确认的事实也未必就是客观事实。在司法理念上，还原事实真相是永恒的追求，但是司法实践中司法认定的事实未必就是客观事件本身。一个法律纠纷的解决更是有局限性，其认定的事实和产生的效力也仅限于争议的本身。

野生华南虎是否存在本身不是法律问题，但是围绕华南虎照片却产生了很多法律问题。不同的法律问题，有不同的法律规则调整。

义乌市威斯特彩印包装有限公司提起的名誉侵权诉讼，旨在对在华南虎事件中某些当事人不慎重的言论导致对无辜者的伤害进行救济。在法律意义上，该案法律事实的确认不是以野生华南虎是否存在为前提，也不以周正龙的照片真假为前提。

       很多诉讼，不必要赋予公益的性质，对法律和规则尊重本身，就是对社会公共利益的贡献。

 物业服务合同应当尊重双方的随时解除权

最近北京市建设委员会、北京市工商局提交讨论的《物业服务合同》范本征求意见稿约定，在合同期限内双方不得解除合同。应当说起草人的愿望是好的，希望这样规定能够保持合同稳定以确保小区安定。但是，笔者认为该约定违反法律规定的原则，更不利于解决现有的物业管理纠纷和矛盾。

合同随时解除权

合同随时解除权是法律根据合同性质作出的规定，这种规定是在综合考虑合同各方权利、义务、效率、公平的基础上作出的。合同法第268条 承揽合同规定了定作人的随时解除权；第410条 委托合同规定了双方的随时解除权。这些规定应当是我们起草物业服务合同的法律依据。

所谓随时解除权，是指不需要以对方违约为理由而主张解约的解除权。随时解除合同,即不附条件的合同解除,它不以当事人违约为前提,而是完全按照一方当事人自己的意愿而单独解除合同。随时解除合同的,合同自解除之时终止。

      物业服务合同随时解除权的必要性

      物业管理是业主的共同管理权行使和业是业主的共同义务。物业管理是业主的物业管理，归根结底属于物权。按照物权法规定，物权是直接控制并排出他人干涉的权利。物权法还直接规定了业主共同选聘和解聘物业服务企业和更换开发企业选聘的物业服务企业的权利。

    物业服务合同是委托合同性质的合同。物权法明确规定，业主对于建筑物和附属设施可以自行管理，也可以委托物业服务企业管理或者他人管理。物业服务不是简单的提供劳务，其中物业服务企业受托处理业主的事务是物业服务合同的本质所在。即便是包干制收费，服务提供者用自己的设备、技术和资源完成受托事项，将合同性质归结为承揽合同， 双方的随时解除权也是法定的。

随时解除权正当性、效率性、合理性

合同是当事人意思一致的结果。业主的解除权是物权的直接控制权和排他性的表现，是不容侵犯的。物业服务企业的解除权是物业服务企业维护自身利益的手段。如果剥夺了物业服务企业的解除权，可能因为某小区业主收费率过低造成公司破产，从而损害公司股东权益和影响该公司服务的其它小区业主的利益。

物业服务不能“拉郎配”，应当允许交易双方在平等的基础上进行博弈。在双方的博弈中提高服务品质，从而实现业主资产保值、增值，和企业效益的提高。

随时解除权是否可以约定放弃或限制

     中国政法大学教授江兴国就认为：不能够对委托关系的解除限定条件，因为约定的条件如果和法律相违背，这个条件应该是无效的。

但是，对于随时解除权也是有限制的，随时解除权应在工作完成前行使。

行使随时解除权的后果

      根据合同法第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”    既然法律规定有随时解除权，权利的行使显然不构成违约，不能按违约处理。因此行使随时解除权后的赔偿仅指实际损失（信赖利益），不含合同履行后的可得利益（预期利益），而且约定的违约金条款也不能适用。

10月1日以后，如果在你的房屋附近有新的建设工程，可能影响你的采光、通风，有可能排放噪声、光、电磁辐射等可能造成损害的行为，你就可以在损害发生前提起诉讼了。这是我国物权法新创立的预防诉讼制度。

我国民事诉讼以事后的司法救济为中心，并辅之以先予执行制度，这种诉讼对保障当事人的合法权益均不乏积极作用。但是，这种“亡羊补牢”式的权利保障体系对于那些不可恢复的被侵害的权益的保护却显得苍白无力，与“有效、无漏洞”的权利保护之国际标准尚有一段距离。物权法第三十五条创立预防性民事诉讼制度，对切实保护当事人的财产权利具有重要的现实意义并在法制建设上具有深远意义。

　一、预防性民事诉讼的特征与意义

1.预防性民事诉讼的特征

预防性民事诉讼，顾名思义，是指为了避免给权利人造成不可弥补的权益损害，在法律规定的范围内允许权利人在损害行为实施之前，向法院提起民事诉讼，请求法院审查行为的合法性，阻止违法行为实现的诉讼。与一般民事诉讼相比，这种诉讼具有如下特征：

（1）预防性。

一般的民事诉讼属于事后救济，权利人只有在其权益受到侵害后，才能提起诉讼，而预防性民事诉讼则不同，其功能就是为了避免侵权行为实施给当事人造成不可弥补的权益损害，因此当事人可以在损害发生之前即有可能发生损害时就提起民事诉讼，以阻止侵权行为发生。

（2）直诉性。

预防性民事诉讼的直诉性是指预防性民事诉讼的提起无需有实际的损害结果。在传统的侵权理论里，必须有侵权行为和侵权结果，才产生侵权责任。但是，预防性诉讼无需出现侵权结果和实际损害的发生。

　　2.预防性民事诉讼的意义

　　建立预防性民事诉讼机制的重要意义表现为以下两个方面：

　（1）使我国的民事诉讼与国际标准接轨

　　从世界范围而言，在民事诉讼立法中，有三种保护类型：事后的权利保护、暂时性的权利保护、预防性权利保护。（注：参见（台）朱健文：《论民事诉讼中之预防性权利保护》，载《月旦法学》1996年第3期，第93页。）从理论上来讲，上述三种权利保护类型互相补充，组成一个有效且无漏洞的权利保护体系，缺乏其中之一就会出现法律漏洞，从而对行政相对人合法权益的保护造成不利。

　　（2）填补我国现行民事诉讼的法律漏洞

　　我国现行民事诉讼虽以事后的司法救济为重心。《民事诉讼法》规定了先予执行和财产保全制度，这两种制度规定为了避免因诉讼时间给权利人造成不可弥补的损失，只是救济性保护的弥补手段。因此，我国现行法律规定的救济体系缺少预防性民事诉讼。

　　二、物权法规定的预防性民事诉讼的适用条件与范围

　　1.预防性民事诉讼的适用条件

预防性民事诉讼作为民事诉讼的特别类型，是救济原则的例外，与一般民事诉讼相比，有其特殊的适用条件：损害的不可弥补性，这些情况包括：a.无法或难以排除或难以弥补的损害，如违法拆除和改造； b.有造成既成事实之虞的，例如建造行为；c.仅能以金钱赔偿才能救济。

2.预防性民事诉讼的起诉范围

根据物权法的规定，对于可能妨害物权的行为可以提起诉讼，这些行为包括：

（1）可能造成不可弥补的损失的行为，如未经权利人同意的商业拆迁行为。

（2）可能造成既成事实的民事行为，如可能造成采光、通风、日照侵害的建造或者排放噪声、光、电磁辐射等有害物质的行为。

   近日建设部指出，加紧研究制定住宅法，对此提出个人建议：

一、住宅法应当定位于住宅保障，而不是市场规范，住宅法应当关注作为基本人权的保护。

目前我国已经有城市房地产管理法作为房地产市场制度的基础，再加之授权国务院制定的《城市房地产开发经营管理条例》，确定了房地产市场的基本制度。随着市场的发展，可在逐步总结经验基础上通过修改城市房地产管理法逐步完善。

    物权法已经颁布，将于10月日生效。物权法对于住宅作为不动产来讲，从取得、变动、管理、处分、重建、征收、征用等都作了相应的规定，基本上完善了住宅在物权领域的保护。

鉴于已经有房地产市场、物权等领域的立法，所以住宅法应当关注公民基于生存和发展条件的住宅的取得权利以及保护。

二、住宅保障立法不仅仅是规定保障性房屋的建设，应当建立覆盖全社会各阶层的住宅保障制度。

住宅法应当明确各级政府在住宅中的职责，规定政府应当适时制定各项法规、制度，保障公民住宅权利的实现。规定政府驻干部们确实履行监督、管理的法定职责，坚决纠正危及住宅建设的违法事件。规定政府切实履行对困难阶层的救助职责，保证公民住宅权的实现。

住宅法应当规定市场主体的义务，坚决制止屯地、屯房等投机牟利行为。

住宅法应当规定公民的义务，保证公民自助或者互助解决住宅问题。

住宅保障法应当鼓励金融机构在控制金融风险的前提下，支持住宅建设。

住宅保障法应当通过税收减免等措施，提高中低收入者的购买能力，支持中低收入人群取得住宅。

住宅保障法应当规定住宅建设用地优先保障，严格禁止将住宅建设用地改变为其他房屋用地。

住宅保障法应当打破房地产开发企业对住宅建设的垄断，允许公民组建合作社建设合作住宅。应当允许业主按照《物权法》的规定，通过业主共同决定重建住宅，改善居住条件和居住环境。

政府应当组织非营利机构承担保障性用房建设，健全保障性房屋的管理制度，禁止保障性房屋进入商品房市场，成为部分人牟利的工具。

住宅权频频见诸报端，但是由于处于不同的地位和方式考虑，对于住宅权的诠释各不相同，对其应有的含义理解更缺乏详细阐释。

住宅权是人人拥有的一基本权利，该权利已经被国际社会普遍关注，在今天应对高房价造成的住房危机时候，有必要认真审视我们的权力基础和法律保障。

今天理解住宅权应当在广阔的国际视角来查看，而不应当仅限于对已有住宅的保护。对于住宅权的关注，关注富人，更要关注穷人和中等收入者。各阶层人的住宅权得到普遍的关注才是争议所在，才有和谐社会之基础。

《国际人权公约》第二十五条㈠ 相规定：人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务;在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时,有权享受保障。

我国政府于1997年10月签署参加了《经济、社会、文化权利国际公约》第11条第1项规定，本公约缔约各方承认人人有权为其本人和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并不断改进生活条件。”由此规定了住宅权的内容，作为缔约国应当履行国际义务，也确定了我国政府解决居民住房问题的法律底线。

根据国际公认的法律准则，住宅权应当有以下三四个方面：

人人拥有住宅是基础，而不是部分人拥有。

适当的住宅应当以维持本人和家庭健康为底线。

居民有权改善居住环境。

人人有权获得住宅保障。

国家在制定住房政策时应当充分体现上述要求，通过立法保障居民住宅权的实现。

在房地产调控和住宅保障的呼声中，国务院出台了《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的意见》，该意见对于低收入家庭的住宅保障问题做出了较完善的规定。富人可以从市场上购买豪宅，低收入者可以获得政府的保障，而处于两者之间的中等收入者面对一路走高的房价只能望房兴叹吗？

有媒体报道称，8月底建设部将完成《住宅保障法》的起草，现在尚不知草案的具体内容，但是本人建议住宅保障法不能只限于对低收入人群的保障，应当关注到所有人，特别是中等收入人群的现状。“人人拥有适当的住宅”应当是住宅保障法的立法原则和目的。住宅保障法应当完整体现“住宅权”的内涵：人人有权获得适当住宅；住宅权依法应当获获得保护。中等收入者购买住宅应当给予税收、信贷等优惠。应当允许中等收入者合作解决住宅需求。