申请人  孟宪生  男  身份证号码：132628196602224114

      北京市仁和律师事务所律师  

执业证号码：W0119911100793

　　　办公地址：北京市丰台区芳城园一区金都公寓Ｂ１７０５

　　　联系电话：１３９１１３９２６９７

请求事项：

1、土地所有权、使用权等自然资源所有权、使用权纠纷解决是依据《土地管理法》等专门法律规定通过政府行政裁决程序解决还是依据《物权法》规定由人民法院依据民事诉讼程序审理。

2、权利人、利害关系人对于依据省级人民政府根据“国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定”做出的确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定进行的相关权属登记是否可以申请异议登记，或者提起民事诉讼。

3、人民法院审理土地、水流、滩涂、海域等自然资源权属纠纷案件是否可以改变《行政复议法》第三十条规定的终局决定确定的权属。

问题提出：

申请人是执业律师，在职业活动中接受一些咨询，需要解决土地所有权或者用益物权争议。《中华人民共和国物权法》规定了比较完善的不动产登记制度，包括异议登记制度；同时，《中华人民共和国物权法》确定了权属确认之诉等权利救济制度。但是，在解决土地所有权、用益权等自然资源权属争议时，物权法的规定与《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国草原法》《中华人民共和国森林法》《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国行政复议法》的有关规定不一致，形成法律适用困惑。

从网络上查询获悉的案例也表明，一些地方法院驳回了土地权属异议登记人向法院提出的权属确认之诉的起诉。申请人认为法院适用以前颁布的特别法直接裁定驳回异议人起诉使《中华人民共和国物权法》的相关制度落空，也有悖于《中华人民共和国立法法》的规定。

请求裁决的理由：

    1、《中华人民共和国物权法》第十九条规定异议登记后１５日内异议登记人应当向人民法院提起民事诉讼，通过权属确认之诉解决权属争议。申请人认为，这里的起诉应当是《中华人民共和国物权法》第第三十三条规定的物权确认请求权。但是《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地权属争议由人民政府处理，人民法院无权主管。（草原法、森林法、矿产资源法也有相同的制度规定）

　　如果权利人、利害关系人依据《中华人民共和国土地管理法》请求行政处理显然不属于《中华人民共和国物权法》第十九条规定的起诉，即便是将《中华人民共和国物权法》规定的起诉扩展为行政诉讼，经行政处理后提起诉讼的时间也会超过１５日，异议登记早已经失效。况且《中华人民共和国行政复议法》还规定了省级人民政府关于自然资源所有权、使用权确认的行政复议决定为终局决定。

　　２、《中华人民共和国行政复议法》第三十条第二款规定，省级人民政府对于土地等自然资源的所有权、使用权等权属确认做出的行政复议决定为终局决定。根据此规定，权利人或者利害关系人无权对依据该终局决定进行登记的权属提出异议，也排出了人民法院对该案件的行政行为的司法审查权。但是，《中华人民共和国物权法》并没有对此进行区分。另外《中华人民共和国海域使用权管理法》《中华人民共和国水法》规定了权属争议的民事诉讼制度，但是民事判决是否受《行政复议法》第三十条的限制也不能确定。

　　通过以上两点分析可以看到，２００７年１０月１日生效的《中华人民共和国物权法》的一般规定与以前生效的《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国草原法》《中华人民共和国森林法》《中华人民共和国矿产资源法》等自然资源管理专门法律以及《中华人民共和国行政复议法》的特别规定不一致。

为此，根据《中华人民共和国立法法》第八十五条第一款 “法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”之规定，请求全国人大常委会对《中华人民共和国物权法》以及《中华人民共和国土地管理法》等自然资源管理法以及《中华人民共和国行政复议法》的具体适用问题进行裁决。

　　此致

中华人民共和国全国人大常务委员会

                                  申请人：孟宪生

                                    年    月   日

物权法

第十九条权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

第三十三条 因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。

土地管理法

　第十六条　土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。

　　单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。

　　当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。

在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。

中华人民共和国森林法

第十四条全民所有制单位之间、集体所有制单位之间以及全民所有制单位与集体所有制单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府处理。
个人之间、个人与全民所有制单位或者集体所有制单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府处理。
     当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。
在林木、林地权属争议解决以前，任何一方不得砍伐有争议的林木。

中华人民共和国草原法

　　第十六条 草原所有权、使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的，由有关人民政府处理。

    　　单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡（镇）人民政府或者县级以上人民政府处理。

    　　当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以依法向人民法院起诉。

    　　在草原权属争议解决前，任何一方不得改变草原利用现状，不得破坏草原和草原上的设施。

中华人民共和国矿产资源法

第四十九条矿山企业之间的矿区范围的争议，由当事人协商解决，协商不成的，由有关县级以上地方人民政府根据依法核定的矿区范围处理；跨省、自治区、直辖市的矿区范围的争议，由有关省、自治区、直辖市人民政府协商解决，协商不成的，由国务院处理。

中华人民共和国水法

第五十七条单位之间、个人之间、单位与个人之间发生的水事纠纷，应当协商解决；当事人不愿协商或者协商不成的，可以申请县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解不成的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。

中华人民共和国海域使用权法

第三十一条因海域使用权发生争议，当事人协商解决不成的，由县级以上人民政府海洋行政主管部门调解；当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。

在海域使用权争议解决前，任何一方不得改变海域使用现状。

中华人民共和国渔业法

第十三条当事人因使用国家规划确定用于养殖业的水域、滩涂从事养殖生产发生争议的，按照有关法律规定的程序处理。在争议解决以前，任何一方不得破坏养殖生产。

立法法

第八十五条　法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

　　行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

行政法复议法

第三十条　公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

　　根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

     3日新浪、千龙等门户网站上的“重庆买房退个税被国务院紧急叫停，莫非‘救楼市’风向有变？”消息立刻引来各方关注。据媒体报道，重庆市相关部门本月2日已收到国务院下发的一份紧急通知，该通知要求重庆市暂停正在拟订执行细则的“购房退个税”。

    《中华人民共和国税收征管法》 第三条规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。”

没有法律、行政法规的授权，地方政府无税收决定权。 对于地方政府的减税权也限定在省、自治区、直辖市人民政府。《个人所得税法实施条例》第十六条规定： 税法第五条所说的减征个人所得税，其减征的幅度和期限由省、自治区、直辖市人民政府规定。《中华人民共和国个人所得税法》没有退税的规定。对于减税，个人所得税法第五条规定了特定条件： 有下列情形之一的，经批准可以减征个人所得税：
    一、残疾、孤老人员和烈属的所得；
    二、因严重自然灾害造成重大损失的；
    三、其他经国务院财政部门批准减税的。

面对国际性的经济衰退采取措施无可厚非，但是强调金融刺激，而忽视金融风险的倾向应当纠正。

一、          目前中国经济衰退，不仅仅是国际金融危机的外部影响，还有深刻的内部经济根源。不正视经济的周期性，而一味金融刺激也未必能够解决问题。

二、          本次世界金融危机，是美国次贷危机引发的，其根本原因在于房地产泡沫和金融泡沫。中国因为没有次贷危机的发现机制，但是不能否认金融体系也有很大的风险。美国从次贷危机出现，到金融危机爆发经历了大约1年时间。中国的经济衰退刚刚开始，其中隐藏的一些不利因素包括金融风险还没有显露出来。

    房地产泡沫带来的金融风险还没有显现。保证金融体系的安全是减低经济危机影响的重要环节。面对经济衰退，应当正视30年经济发展积累的矛盾和风险，应当更谨慎地防止金融风险。

其实，房地产信托是社会中小投资者分享投资收益的工具，而不是个人敛财的工具，对此应当有明确的认识。

从国际范围看，REITs(房地产投资信托基金)是一种以发行收益凭证的方式汇集特定多数投资者的资金，由专门投资机构进行房地产投资经营管理，并将投资综合收益按比例分配给投资者的一种信托资金。

1960年，世界上第一只REITs在美国诞生。随着美国政府正式允许满足一定条件的REITs可免征所得税和资本利得税，REITs开始成为美国最重要的一种金融方式，一般情况下投资者的分红比例超过90%。

　　在香港上市的领汇REITs，其基础资产为香港公营机构房屋委员会下属的商业物业，其中68.3%为零售业务租金收入，25.4%为停车场业务收入，6.3%为其他收入(主要为空调费)；租金地区分布为港岛7.2%，九龙33.8%，新界59%。领汇允诺，会将扣除管理费用后的90%-100%的租金收益派发给投资者。

　　REITs一般只适用于商业地产。从REITs的国际发展经验看，几乎所有REITs的经营模式都是对已有商业地产并出租，靠租金回报投资者，极少有进行开发性投资的REITs存在。因此，REITs并不同于一般意义上的房地产项目融资，更不是少数人敛财的工具。

共有物和共有部位在社区中占有重要位置，关系到业主的使用；关系到业主的权利和利益；关系到业主投票权确定，也关系到共有物收益的分配。

2008年12月5日，北京市建委召开研讨会，就共有问题进行研讨。以下是本人的发言提纲。

一、业主共有物的确定

1、业主的共有部分是原始取得还是继受取得？是事实行为取得还是依据转让等法律行为取得?这是一个基础理论问题，也是解决实际问题的基础。

本人认为，在理论上，共有部分是原始取得，而非继受取得；是以事实行为取得，而非依法律行为取得。也就是小区业主的共有部分是在建造之初就确定的，随着建造完成业主共有部分物权就产生了。此观点应当是司法机关和行政机关的共识。

这样就解决了分摊与不分摊的争议，也解决了协商与不协商以及谁协商的问题。

附：

《房屋登记办法》第三十一条规定：　房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载，不颁发房屋权属证书。

司法解释（讨论稿）

第二条  具有构造和利用上的独立性，并能够登记成为单个业主所有权标的物的建筑物内的住宅、经营性用房等房屋或者特定空间，应当认定为物权法第六章所称专有部分。建筑区划内的建设用地使用权，专有部分以外的建筑物部分，以及建筑区划内建筑物以外的其他公共场所、公用设施，应当认定为物权法第六章所称共有部分。

前款所称专有部分以外的建筑物部分，包括物业服务用房、外墙面、楼顶平台、大堂、楼梯、过道等必须为业主共有的部分，但楼顶平台根据规划文件规定专属于单个业主的除外。

第三条  建筑区划内根据规划文件规定专属于个人的绿地部分，应当认定为物权法第七十三条所称“明示属于个人的”绿地。

 建筑区划内除道路、绿地以外，已经登记为全体业主共有或者根据其功能应当为业主共同利用的公共健身场所、广场、园林等场所，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的“建筑区划内的其他公共场所”。

 建筑区划内已经登记为全体业主共有或者虽未登记但系为保障业主建筑物区分所有权的行使而修建或者埋设的配套设施，包括围墙、大门、车棚、公共健身设施等，以及公共照明、安保、供电、供水、供热、供气、有线电视设施，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的“公用设施”。但根据法律、行政法规规定属于其他权利人所有的除外。

2、规划与权属

建筑区划是确定小区业主共有的边界，而物权法没有对建筑区划进行定义。应当以建设用地规划许可证确定的区域为准。

建筑物是确定共有部分的边界，建筑物应当以幢为单位确定。

    公共配套设施、设备按照《城市居住区设计规范》规定，住宅区配套设施分八大类50项确定，具体情况按照规划管理机关批准的建设工程规划许可证确定。

3、区分所有=专有+共有

居住区内或者建筑物内的所有建筑物构筑物除了专有部分极为共有部分，不存在其他形式的权利和权属。

二、测绘

任何测绘都是先有界限，然后按照界限进行测绘。一旦共有与专有界限清楚，测绘的问题就迎刃而解了。

附：

《房产测量规范》GB/T 17986.1—2000

5.6.12 房屋权界线示意图

房屋权界线示意图是以权属单元为单位绘制的略图，表示房屋及其相关位置、权界线、共有共用房屋权界线，以及与邻户相连墙体的归属，并注记房屋边长。对有争议的权界线应标注部位。

房屋权界线是指房屋权属范围的界线，包括共有共用房屋的权界线，以产权人的指界与邻户认证来确定，对有争议的权界线，应作相应记录。

6.1.3.4 其他建筑物，构筑物测量是指不属于房屋，不计算房屋建筑面积的独立地物以及工矿专用或公用的贮水池、油库、地下人防干支线等。
    独立地物的测量，应根据地物的几何图形测定其定位点。亭以柱外围为准；塔、烟囱、罐以底部外围轮廓为准；水井以中心为准。构筑物按需要测量。

三、登记

1、物权法生效后的房屋登记应当以物权法为基础，按照房屋登记办法进行登记，建筑物共有部分和建筑区划内共有设施设备进行初始登记后不再变动

业主专有部分进行转移登记时只进行专有部分登记，在登记簿和证书中描述共有部分和建筑区划内共有物。建议不再进行分摊和对分摊面积进行登记。

2、物权法生效前的几个具体问题

（1）国务院批转国家计委关于加强房地产价格调控加快住房建设意见的通知  （国发［１９９８］３４号）规定，住宅小区建设中按规定配套建设的商业设施，要根据“谁投资，谁所有，谁受益”的原则出售、出租，建设费用不得进入房价。1998年10月25日以后建设的商业配套设施按照开发企业与商业设施使用人的相关协议确定权属。1998年10月25日以前建设的商业配套设施已经将成本摊入房价，如果没有处理或登记的，应登记为业主共有；如果已经由有关政府机构接收并办理了产权登记的，不宜再变动产权。

（2）文化、教育、体育等设施，属于非商业配套设施，按照北京市的规定，建设费用全部摊入成本，应无偿提供给有关单位使用。如果没有处理或登记的，应登记为业主共有；如果已经由有关政府机构接收并办理了产权登记的，不宜再变动产权。但是，配套设施的房屋所有人应当分摊物业管理费等费用并不能改变房屋的使用用途。

（3）根据《物权法》第七十四条规定，规划用于停放汽车的车库的归属由当事人在首先满足业主需要的前提下约定归属。根据《北京市城市房地产转让管理办法》第十三条规定，“ 房地产转让时，相应的共用部位、共用设备的权利份额一并转让；按照国家和本市规定可以单独转让的地下停车库等附属建筑物、构筑物不随同转让的，应当在房地产转让合同中载明；没有载明的，视为一并转让。”

3、用益物权应当登记

（1）法定用益权应当登记

（2）约定的地役权房屋所有权登记时可以不登记。

四、关于转让

开发建设单位转让或者预售房屋，应按照套内面积（专有部分）计价转让，共有面积直接说明即可。这样可以确保争议最大限度减少。

附：物权法

第七十二条　业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。
　　业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

五、关于物业管理与使用

1、业主的法定用益权-------车库或者车位首先满足业主的需要。

-------对配套商业设施的用益权（物权法生效前已经确定为专有的所有权人不能改变用途）。

2、其他机构对业主共有的设施、设备以及建设用地的用益权

-----公共服务机构的用益权（变电站、调压站、管网铺设等对小区业主共有的建设用地使用权以及部分设施的用益权）。

附：《电力供应与使用条例》

第十七条规定：“公用供电设施建成投产后，由供电单位统一维护管理。经电力管理部门批准，供电企业可以使用、改造、扩建该供电设施。”

第十四条 公用路灯由乡、民族乡、镇人民政府或者县级以上地方人民政府有关 部门负责建设，并负责运行维护和交付电费，也可以委托供电企业代为有偿设计、施工和维护管理。

笔者认为，中国经济面临衰退的根本原因是房地产泡沫的影响。

房价泡沫使很多消费者成危房奴，降低了这些房奴对其他消费品的有效消费能力。从而在国际经济普遍趋缓的情况下不敢消费、也无力消费。

房价泡沫拉高了房屋的租金，使一些中小企业盈利空间降低，以至于没有盈利能力，致使企业倒闭。即造成生产的萎缩，也造成工人失业，社会的购买力下降。

至于小的房地产投资者，由于高价购买房屋（消费品），但是用以出租经营时，却无法在预定的时间内收回成本，甚至租金收入无法偿还贷款利息，这样也消耗了这部分投资者的财富。在经济不景气的宏观环境下，这部分投资者不敢再赌房屋的增值。

为什么政策利好，股市仍然低迷，是因为人们无法判断企业的基本面，不知道哪一家公司会在经济衰退中倒闭。抛开经济的基本面，单纯的政策利好不能拯救股市。地方政府的补贴不能有效地解决消费者的消费能力问题，无法支持高起的房价。

管理层清醒地认识到，要救市靠的是提振消费者和投资者的信心。但是应当看到，政策的利好对信心的提振只是昙花一现就化作泡影。

根本原因在于没有正视本次经济危机的根本原因。本次危机发端于美国的次贷危机，但实质是房地产泡沫。因为，房地产泡沫造成“房奴”的消费能力下降；房地产泡沫造成中小企业房屋租金过高，从而倒闭;房地产泡沫造成资金链紧张，金融风险加大。

真正能够提振消费者信心和投资者信心，不是购房补贴，更不是直接政府直接投资购买股票：

1、               有壮士断腕的勇气，让房地产价格回到应有的水平即：1、普通消费者买得起，不至于成为房奴；房租水平普通中小企业承受得起，可以有利润。

2、               只有房地产价格水平回到普通消费者和投资者承受的水平，实体经济就会有所发展，消费者的收入增加，经济走入有序发展。

当前最重要的任务不是维持市场的交易，而是提升实体经济能力。

1、  扶持中小企业发展，提高投资者的信心，从而提高就业率，提高消费者的信心。

2、  减少对股市、房市直接干预，让市场的力量自己去修复失衡的供求关系。

据每日经济新闻报道　11月1日，财政部、央行的楼市(专题)新政开始实施。与此同时，久违的“零首付”也将再现上海。昨日，《每日经济新闻》采访钱生辉投资咨询公司总经理钱生辉时，他透露，“我们已经与银行达成协议，将推出‘零首付’购房活动。”

我的观点：

美国次贷危机还没有过去，次贷危机引发的金融危机局在眼前，由此引发的经济危机刚刚开始，这种教训应当引起注意。

银行资产关注的是流动性，只有不动产抵押并不能保证银行可以收回债权，过去几年银行剥离的不良资产足以说明这一点。

允许第二套房零首付贷款，可能出现房产投机者利用这一政策套取银行贷款，也可能出现部分开发商利用这一政策虚假销售套取银行贷款。因为“改善型”是一个没有客观标准的概念。

零首付不是开发企业可以部分免单，只是放宽俯瞰条件，降低购买者的信用门槛。在房地产市场不景气以及经济衰退之际，也许会把真正的购买者套上“房奴”的枷锁。

银行的经营者应当为资产的安全（包括流动性）负起责任，也应当为宏观经的平稳发展负起责任，否则中国离金融危机就越来越近了。

其实，之所以出现现在的房地产价格调整，应当说是“更性需求”理论破产的反映。更应主义的是，美国的次贷危机，也是满足“刚性需求”行动带来的结果。

经济要良性发展，应当关注的有效需求，而不是刚性需求。预防经济危机不是支撑市场价格，而是维护金融秩序，提高居民的就业率。

美国的次贷危机，已经引发世界性危机；如果我们还用“刚性需求”的思维和模式刺激中国经济，中国经济就更危险了。

最近媒体报道了一些地方政府刺激消费者购房的“救市”措施，如给购房者补贴，或者增加贷款比例等，不管目的如何，产生的结果就是维持或者推动房价高位运行。

这些措施的实施也许短期内可以有限地增加交易量，但是从长远和根本上来讲可能将本来脆弱的经济结构推向极端，带来更大的经济不稳定。

首先，应当认识到房地产价格下跌，不是政策宏观调控的结果，二是市场发展的必然结果，市场主体必然作出的选择。地方政府的试图通过“救市”来保持房价的高位运行也许只是一厢情愿。

其次，房地产价格泡沫套牢了所有的“房奴”，严重地打击了社会的消费能力，也就沉重地打击了其他消费品生产者。

房地产价格泡沫，造成房租、地租增加，极大地加大了部分中小企业的经营成本，在“房奴”减少消费的条件下，很多小企业倒闭。

如果地方政府采取不当“救市”措施继续维持高房价或者推高房价，将有可能把市场的自然调整状态推到“金融危机”的境地。

     三鹿涉嫌制造有毒、有害奶粉，引发公共卫生事件，引起全社会关注。但是其背后更深层的问题也应当引起关注和深思。法律明确规定食品卫生实行严格的卫生监督制度，是谁赋予了三鹿的免检特权？

    企业免检制度的法律缺陷

企业产品免检制度是产品质量监督机构设立的一项制度，是政府主导经济的产物，其设立的初衷也许是好的，但这一制度设计上的失误在法律上违背法治原则。由于制度本身的缺陷，不仅设立宗旨得不到实现，相反导致众多社会问题。三鹿问题奶粉事件，更充分暴露该制度的不合理性。
   《中华人民共和国产品质量法》第15条规定：国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度……监督抽查工作由国务院产品质量监督部门规划和组织。可见，对产品进行监督检查是法律赋予国家质量技术监督局的一项行政职权。根据职权与职责相统一原则，无法律根据，质量技术监督局不能自由决定放弃其职权，免除或部分免除自己的行政职责。

“实行抽查”和“实行免检”是两个不同的概念。“实行抽查”意味着任何企业的产品都有可能受到政府部门的监督检查。是否受到政府的抽查，对于企业来说，这具有不确定性。而在“实行免检”中，尽管政府保留有对免检产品进行检查的权力，“免检产品在有效期内发生质量事故的，视情节责令其生产企业限期整改、停止使用免检标志、收回免检证书、予以公告，并依法追究企业的产品质量责任。”但在3年的时间内，企业免于质量监督部门的检查，这是确定无疑的。

    食品生产经营不适用免检制度

《中华人民共和国食品卫生法》明确规定，“国家实行食品卫生监督制度。”同时该法还严格规定：“凡在中华人民共和国领域内从事食品生产经营的，都必须遵守本法。本法适用于一切食品，食品添加剂，食品容器、包装材料和食品用工具、设备、洗涤剂、消毒剂；也适用于食品的生产经营场所、设施和有关环境。” “县级以上地方人民政府卫生行政部门在管辖范围内行使食品卫生监督职责。”“各级人民政府的食品生产经营管理部门应当加强食品卫生管理工作，并对执行本法情况进行检查。” “县级以上人民政府卫生行政部门设立食品卫生监督员。食品卫生监督员由合格的专业人员担任，由同级卫生行政部门发给证书。”“ 食品卫生监督职责是：（一）进行食品卫生监测、检验和技术指导；………

《中华人民共和国立法法》规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

免检制度本身违反上位法，食品卫生的监督应当依据食品卫生法进行，主管机关是卫生主管机关，更不适用免检制度。在强调依法治国的今天，部门立法应休矣！行政机关应当归位于执行法律。

灾后重建若干法律问题 –之一     地震灾后城市社区重建的主体是业主

  汶川大地震的灾后重建即将启动。根据《物权法》规定以及基层自治的发展，应当首先明确城市社区重建的一项基本原则：社区重建的权利主体是业主。

毫无疑问，政府在防震减灾中要发挥重大作用，但政府不是灾后社区重建的权利主体。城市社区灾后重建的权利主体应当是受灾社区的业主。

按照物权法第七十三条规定，除城镇公共道路以外，建筑规划区内的道路属业主共有； 建筑规划区内的公共场所、公共设施和物业服务用房属于业主共有。除城镇公共绿地和名师属于个人的除外，建筑区划内的绿地属于业主共有。建筑区划内的土地使用权归业主共有。在城市社区，除城市公共道路和公共绿地以外，城市社区的建筑物和附属设施归业主所有或者共有。虽然有些建筑物在地震中灭失，但是业主的物权并没有消灭。

灾后重建， 总体上包括两个内容，建筑物重建和修复，按照《物权法》第七十六条规定，“改建、重建建筑物及其附属设施”“筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金”需要由业主共同决定。应当经过业主专有部分占建筑面积的三分之二以上业主且占总人数三分之二以上业主同意。因此，在城市社区重建过程中，业主应当是民事权利与义务的主体。

在重建过程中，从重建规划，工程设计、施工单位选择、验收等都理应发挥业主的主体和主导作用。政府和社会民众可以提供重建的资源，但重建决策应当由业主共同作出。只有遵循物权法的规定，重建才能够最大限度地满足灾区民众的需求，从而使重建获得最充分的合法性和正当性。

灾后重建若干法律问题 –之一     地震灾后城市社区重建的主体是业主

  汶川大地震的灾后重建即将启动。根据《物权法》规定以及基层自治的发展，应当首先明确城市社区重建的一项基本原则：社区重建的权利主体是业主。

毫无疑问，政府在防震减灾中要发挥重大作用，但政府不是灾后社区重建的权利主体。城市社区灾后重建的权利主体应当是受灾社区的业主。

按照物权法第七十三条规定，除城镇公共道路以外，建筑规划区内的道路属业主共有； 建筑规划区内的公共场所、公共设施和物业服务用房属于业主共有。除城镇公共绿地和名师属于个人的除外，建筑区划内的绿地属于业主共有。建筑区划内的土地使用权归业主共有。在城市社区，除城市公共道路和公共绿地以外，城市社区的建筑物和附属设施归业主所有或者共有。虽然有些建筑物在地震中灭失，但是业主的物权并没有消灭。

灾后重建， 总体上包括两个内容，建筑物重建和修复，按照《物权法》第七十六条规定，“改建、重建建筑物及其附属设施”“筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金”需要由业主共同决定。应当经过业主专有部分占建筑面积的三分之二以上业主且占总人数三分之二以上业主同意。因此，在城市社区重建过程中，业主应当是民事权利与义务的主体。

在重建过程中，从重建规划，工程设计、施工单位选择、验收等都理应发挥业主的主体和主导作用。政府和社会民众可以提供重建的资源，但重建决策应当由业主共同作出。只有遵循物权法的规定，重建才能够最大限度地满足灾区民众的需求，从而使重建获得最充分的合法性和正当性。

建议陕西省人大常委会组织华南虎事件专门调查委员会彻底查清事件

“镇坪华南虎照”受质疑已过4个月，国家林业局新闻发言人称“华南虎照二次鉴定取得突破性进展”已经近两个月。但《南方都市报》21日的报道援引国家林业局某官员的话说，“虎照二次鉴定确实尚未开始”。“华南虎照二次鉴定”无疑已经陷入困局。

困局的成因，

此前部分专业机构和专业人士都发表过专业鉴定意见，因为没有官方的委托背景，陕西省林业厅没有承认其效力。此后，华南虎事件也由对照片反映的内容质疑发展为对政府工作机关的公信力的质疑。

至于二次鉴定之困局，据媒体（《南方都市报》）援引国家林业局某官员的话：最直接的原因有二：一方面是舆论压力，另一方面陕西省林业厅提出了不合理的鉴定要求———如果鉴定机构认为虎照造假的话，需要还原造假现场和具体环节。

争议焦点

现在，因为民众关注点的转移，民众与陕西省林业厅的争议不是个别人与行政机关的具体行政行为的争议，而是公民的监督权与政府机关的行政权的冲突。《宪法》明确赋予了公民对国家机关工作人员的监督权，也规定的国家机关和工作人员应当主动接受人民监督，倾听人民的意见和建议。

陕西省林业厅作为事件当事人，是公众质疑的对象，由该机关提请“二次鉴定”，不可能比中立第三方提请的鉴定更具可信度。但因为时间关系和其他种种原因，行政复议已经超过时效，行政诉讼的道路也已经无法走通，上级行政机关和法院司法介入鉴定已经没有路径。

如何突破

面对这种困局，谁来担当独立的第三方就成为解决问题的焦点。

根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，陕西省人大常委会组织特别问题调查组应当是一个可行的办法。

人大常委会代表国家权力机关，有权对政府的行为进行监督。按照《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第四十四条规定：“监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作，联系本级人民代表大会代表，受理人民群众对上述机关和国家工作人员的申诉和意见；”，受理民众对陕西省林业厅的意见，属于县级以上人大常委会的职权范围。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》都授权“各级人民代表大会常务委员会对属于其职权范围内的事项，需要作出决议、决定，但有关重大事实不清的，可以组织关于特定问题的调查委员会。”陕西省人大常委会依法组织特别调查委员会有法律依据。

为此，建议陕西省人大常委会依照法律规定，组织华南虎问题调查委员会，对华南虎事件进行全面的调查，并在查清事实的基础上对相关问题做出决定。

附：

中华人民共和国宪法

第二十七条 一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。

　　一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。

第四十一条 中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。

　　对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。

　　由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法

第四十四条 县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：（六）监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作，联系本级人民代表大会代表，受理人民群众对上述机关和国家工作人员的申诉和意见；

第五十二条 主任会议或者五分之一以上的常务委员会组成人员书面联名，可以向本级人民代表大会常务委员会提议组织关于特定问题的调查委员会，由全体会议决定。

调查委员会由主任委员、副主任委员和委员组成，由主任会议在常务委员会组成人员和其他代表中提名，提请全体会议通过。

调查委员会应当向本级人民代表大会常务委员会提出调查报告。常务委员会根据调查委员会的报告，可以作出相应的决议。

《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》

第七章　特定问题调查

　　第三十九条　各级人民代表大会常务委员会对属于其职权范围内的事项，需要作出决议、决定，但有关重大事实不清的，可以组织关于特定问题的调查委员会。

　　第四十条　委员长会议或者主任会议可以向本级人民代表大会常务委员会提议组织关于特定问题的调查委员会，提请常务委员会审议。

　　五分之一以上常务委员会组成人员书面联名，可以向本级人民代表大会常务委员会提议组织关于特定问题的调查委员会，由委员长会议或者主任会议决定提请常务委员会审议，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定提请常务委员会审议。

　　第四十一条　调查委员会由主任委员、副主任委员和委员组成，由委员长会议或者主任会议在本级人民代表大会常务委员会组成人员和本级人民代表大会代表中提名，提请常务委员会审议通过。调查委员会可以聘请有关专家参加调查工作。

　　与调查的问题有利害关系的常务委员会组成人员和其他人员不得参加调查委员会。

　　第四十二条　调查委员会进行调查时，有关的国家机关、社会团体、企业事业组织和公民都有义务向其提供必要的材料。

　　提供材料的公民要求对材料来源保密的，调查委员会应当予以保密。

　　调查委员会在调查过程中，可以不公布调查的情况和材料。

　　第四十三条　调查委员会应当向产生它的常务委员会提出调查报告。常务委员会根据报告，可以作出相应的决议、决定。