王迁的BLOG

王迁的BLOG http://blog.sina.com.cn/ipwangqian Thu, 16 Oct 2008 09:41:17 GMT+8 FEEDCREATOR_VERSION zh-cn Copyright 1996 - 2008 SINA Inc. All Rights Reserved. Thu, 16 Oct 2008 01:41:17 GMT+8 论文：视频分享网站著作权侵权问题研究（上） http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100b6gs.html
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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　原载《法商研究》2008年第4期

　　“视频分享网站”最初是指那些提供信息内容存储空间和发布平台，供用户上传、在线观赏或下载视频文件（即进行“分享”）的网站。用户可在这些网站注册，并上传视频内容。而网站则自动接受用户上传的视频，并即时发布。这些网站设立的初衷可能是鼓励用户将自己用家用摄像机拍摄的视频与网友分享。但是，随着视频压缩技术的日益进步，对原本容量巨大的电影、电视剧、体育比赛录像和其他视频内容都可以进行大幅度的压缩，并保持较好的清晰度。这直接导致了许多用户向视频分享网站上传热门电影、电视剧和体育比赛录像的片断，甚至是全片。而许多网络用户也热衷于在各类视频分享网站下载或在线观赏热门影视作品和体育比赛录像。显然，用户未经许可将他人享有著作权的电影或电视剧压缩后上传至视频分享网站，供公众在其个人指定的时间和地点欣赏或下载的行为，构成了对“信息网络传播权”的直接侵权，也给著作权人的利益造成了严重损失。因为这种行为必然导致票房收入和电视剧收视率的降低，以及相应音像制品销量的下降。
　　对于影视作品权利人而言，直接起诉那些未经许可上传其视频的个人用户却并非最佳策略。任何针对未经许可上传者的法律行动都属于“事后救济”。因为此时侵权行为业已完成，影视作品已在视频分享网站上被传播，损害结果已经发生，而权利人却难以通过起诉个人用户保护自己的利益。一方面，视频分享网站的用户在地理上极为分散，而且可以采取各种技术手段隐藏自己的真正身份和网络地址，要想一一找到这些用户并提起诉讼非常困难。如果用户是在境外上传视频的，则权利人更难以直接追究其侵权责任。另一方面，个人用户的赔偿能力非常有限，最热衷于上传视频的往往还是那些在校学生，权利人很难从他们身上获得充分的损害赔偿。
　　在这种情况下，为个人用户提供视频传播平台的视频分享网站是否应当承担法律责任就成为一个极为突出的问题。虽然包括我国在内的许多国家都已经通过了针对网络服务提供者侵权责任的立法，其所确立的基本原则完全可以适用于视频分享网站，但现行立法与飞速发展的技术相比毕竟有一定的滞后性。如近年来各种保护数字化作品权利的技术性手段层出不穷，网络经营者们过滤侵权内容的能力大大增强，就是当年的立法者所没有预料到的。本文试结合现有立法与技术的发展，针对视频分享网站对其用户上传侵权视频文件应承担的法律责任进行分析，提出认定视频分享网站侵权责任的法律规则。

一、视频分享网站涉及的“直接侵权”问题
　　著作权法理论是区分对著作权的“直接侵权”与“间接侵权”的。“直接侵权”与著作权人享有的“专有权利”之间存在密切联系。著作权是“复制权”、“发行权”、“表演权”等一系列“专有权利”的集合。“专有权利”的法律效力在于使权利人能够控制他人实施这种行为。如果某种利用作品的行为落入了一种“专有权利”的控制范围，则他人在缺乏特别法律依据（如“合理使用”、“法定许可”）的情况下，擅自实施这种特定行为就会构成“直接侵权”。基于“专有权利”的绝对权性质，主观过错并非“直接侵权”的构成要件，它只影响法律责任的承担方式。如最高人民法院《关于审理著作权民事诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，……出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任”。这正是“直接侵权”与“专有权利”之间关系的典型反映——无论出版社是否具有主观过错（即是否已尽到合理审查义务），只要未经许可实施了受“复制权”控制的复制行为和受“发行权”控制的发行行为，即构成“直接侵权”。只是无过错时无需承担赔偿责任。
　　在网络环境中，对权利人最为重要的“专有权利”是“信息网络传播权”。我国《信息网络传播权保护条例》规定：“信息网络传播权”是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演和录音录像制品的权利”。将作品或录音制品“上传”至开放的网络服务器，就使用户可以在自行选定的任何时间、在任何一台联网计算机上欣赏或下载该作品或制品，从而“获得”了相应的作品、录音制品及其中的表演。因此，“上传”构成受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”。视频分享网站的用户如果未经许可，将处于保护期内的影视作品转换格式后上传至视频分享网站，即构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”。
　　如果视频分享网站未经许可，直接将他人享有权利的影视作品上传至其网站供用户在线欣赏或下载，则其行为毫无疑问构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”，应当承担相应的法律责任。但是，目前绝大多数中外视频分享网站并不直接上传任何视频，而只是提供了一个供用户上传视频文件的存储空间和发布平台。在这种情况下，如果视频分享网站中出现了用户未经许可而上传的影视作品，该视频网站能否被认为实施了“直接侵权”行为呢？这取决于视频分享网站的运作机制。
　　一方面，如果视频分享网站对所有用户上传的视频实行事前审查机制，即由其工作人员负责判断视频内容是否合法，再决定是否准许其在网站上予以传播，则此时视频分享网站的法律地位与传统的报刊杂志没有实质区别。将视频上传至视频分享网站的用户，就像向传统报刊杂志投稿的作者一样，其提供的信息内容只有在经过审核之后才会向公众发布。信息内容的最终发布者实际上是视频分享网站。而视频分享网站在决定同意将用户上传的视频向公众提供之时，已经对其进行过审核，知悉其内容，能够预料到它可能造成的后果。如果视频分享网站在决定发布用户上传的视频时，明知该视频侵犯他人权利，则其主观上具有侵权的故意；如其本应根据一个处于同等地位的理性人应当具有的注意程度发现该视频是侵权的，却因为疏忽大意而未能发现, 则其主观上具有过失。在这两种情况下，发布了侵权视频内容的视频分享网站就像一本刊登了抄袭之作的杂志一样，其行为构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”，应当与上传者承担共同侵权责任。
目前，某些“视频分享网站”设置了“审片组”，其主要工作就是“审核用户上传的视频”并进行“节目推荐”。如果用户上传的视频是经过“审片组”的选择、编辑才得以发布的，则该视频分享网站可被视为这些视频的发布者。如果这些视频是侵权的，则视频分享网站的行为构成“直接侵权”。
　　另一方面，如果视频分享网站与绝大多数BBS一样，并不对用户上传的视频进行任何审查并决定是否发布，而是允许用户自由地上传视频，而且被上传的视频将自动被“张贴”在网页上供其他用户在线欣赏或下载，则视频分享网站此时的法律地位与普通的报刊杂志完全不同：既然视频在网站上的发布是自动的，没有经过网站的人为选择和干预，那么视频的发布者就不是视频分享网站，而是上传视频的用户。换言之，在这种情况下视频分享网站并没有实施“网络传播行为”。即使上传视频的行为侵犯了他人的“信息网络传播权”，视频分享网站的行为也不可能构成“直接侵权”。
　　此处需要讨论的是：视频分享网站往往预先设计了一套程序，用于自动对用户上传的视频进行格式转换，以便于控制视频的大小，并以统一的格式向其他网络用户提供播放和下载。有观点认为：视频分享网站实际上是通过软件“复制”了视频，如果该视频尚处于保护期，而且是未经许可被上传的，则其行为就构成了对“复制权”的“直接侵权”。在目前美国正在进行的影视作品权利人Viacom对视频分享网站YouTube提起的侵权诉讼中，Viacom提出的一项诉因就是YouTube未经许可复制了其作品。
　　对此需要指出的是：数据文件在网络之中的传输一般都需要经过一定的转换过程，如IP电话就需要服务商的系统自动对声音进行压缩和解压缩处理，这均涉及到事实上对数据内容的复制。而事实上的复制与受“复制权”控制的“复制行为”是有区别的。“复制行为”应当是在人的意志控制之下自觉的、有意识的行为。
　　而视频分享网站中的自动格式转换机制与只是消极地、被动地接受用户上传的视频文件。对其进行自动格式转换只是用户传播视频文件过程中的一个附带技术步骤而已。该过程不能被视为一种独立于用户上传行为之外的新行为。例如，人们在使用数码复印机复印作品时，需要先将被复印的作品置于复印机内，再按下复印按钮。此时复印机在会先自动对作品内容进行照相扫描，然后再打印出来。从技术现象看，复印机对作品进行的“照相扫描”属于对作品的“复制”，但绝不能就此认为除了复印机的操作者之外，复印机本身还通过自动的“照相扫描”对作品实施了一次单独的复制行为。换言之，使用复印机复制作品是一个完整的过程，是一次复制行为，复制者是将作品置于复印机中并按下复制按钮的人。复印机根据预先设定的程序对作品进行的“照相扫描”只是一个附带的技术步骤，而不是一个单独的复制行为。同样道理，对于系统按照程序根据他人的指令自动进行的复制，如果只是构成其他操作（如上传、传输等）的一个必要技术步骤，就不能认定该系统的管理者实施了“复制行为”。据此，视频分享网站对用户上传的视频自动进行的格式转换不能被视为侵犯“复制权”的行为。

二、视频分享网站涉及的“间接侵权”问题
　　著作权法理论中的“间接侵权”，是指行为人并未实施任何受著作权“专有权利”控制的行为，却故意引诱、教唆他人实施侵权行为，或者在知晓他人意欲实施或正在实施侵权时提供实质性的帮助。因此“引诱侵权”和“帮助侵权”是“间接侵权”的两种典型表现形式。
　　此处需要着重指出的是：“间接侵权”与“间接责任”并不是同义语。“间接责任”涵盖了所有本人没有实施“直接侵权”行为，却基于某种法定原因而对他人的“直接侵权”行为承担责任的情形。换言之，“间接侵权”只是导致“间接责任”的一种原因而已。在一般侵权法中，雇主对雇员在雇佣范围内进行的侵权行为承担的责任即是一种“替代责任”（vicarious liability），属于典型的“间接责任”。雇主虽然可以“替代”雇员先行向雇员侵权行为的受害者承担责任，但不可能“替代”雇员去实施侵权行为。因此，有些学者将美国版权判例中的“替代责任”（vicarious liability）译为“替代侵权”，并将其视为“间接侵权”的一种类型，显然并不合适。后文将会单独分析视频分享网站的“替代责任”问题。
　　我国《著作权法》中虽然没有出现“间接侵权”或“引诱侵权”、“帮助侵权”的用语，但最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中明确规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人”。这实际上是将《民法通则》第130条规定的“共同侵权”解释为包括“间接侵权”。最高法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络司法解释》）第4条也据此规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”
　　在著作权法理论中，“间接侵权”与“直接侵权”的构成有所不同。可被认定为“间接侵权”的各种行为都不在著作权“专有权利”的控制范围之内。法律规定“间接侵权”是出于适当加强著作权保护的需要。这一立法目标必须与维持社会公众的行动自由这一基本原则相协调。因此，要将不受“专有权利”控制的行为认定为侵犯著作权的行为，则该行为必须具有可责备性，即行为人具有主观过错。具体而言，该行为人不但在客观上实施了教唆、引诱或帮助他人实施“直接侵权”的行为，而且其必须知晓他人的行为是“直接侵权”。换言之，认定“间接侵权”需要同时考虑主观与客观两方面的因素。如果行为人没有主观过错，即使其行为确实在客观上帮助了他人的“直接侵权”，也不能认定其实施了“间接侵权”。
　　这一点在网络环境中非常重要。从技术角度看，任何在网络环境中发生的“直接侵权”行为都不可能离开网络服务商的硬件设施和软件系统。对于视频分享网站而言，如果没有其提供的网络存储空间和平台，用户就无从上传侵权视频，用户对“信息网络传播权”的“直接侵权”就不可能发生。因此，视频分享网站为用户上传提供设施和服务的行为已满足了“间接侵权”在客观方面的构成条件。
　　这样，视频分享网站的行为是否构成“间接侵权”的关键就在于其是否具有主观过错，也即故意或过失。具体而言，就是视频分享网站是否在知晓他人从事“直接侵权”的情况下为其提供了实质性帮助。
但是，“知晓”毕竟只是一种主观心理状态，法律必须确立一系列从外部的行为和相关事实判断行为人是否“知晓”的具体规则。在视频分享网站出现之前，各国已经确立了一整套认定网络服务商 “间接侵权”的规则，它们实际上就是判断其主观过错的规则。而对于视频分享网站而言，这套规则在原则上适用的同时，也受到了技术发展的挑战。

1、不能仅以网站中出现了侵权视频而推定视频分享网站具有主观过错
　　目前一个无可争议的事实是：许多视频分享网站已成为大量用户实施侵权的工具，因为用户可以极为方便地向视频分享网站中上传影视作品。在美国的Viacom诉YouTube案中，Viacom即指称YouTube中存有15万部其享有版权的影视作品剪辑，而且已经被观看了15亿次。在我国的“土豆网”、“优酷网”等众多视频分享网站中也存在大量未经许可而被上传的热门电影和电视剧。那么，能否仅以此认定网络服务商开设视频分享网站的目的，就是引诱或帮助用户未经许可上传影视作品和体育比赛录像，以从中牟取非法利益呢？如果答案是肯定的，则视频分享网站的经营者具有一种概括性的主观过错。
　　对该问题的回答应当是否定的。美国最高法院1984年在著名的“索尼案”中确立的“实质性非侵权用途”标准完全可以适用于视频分享网站。在该案中，美国最高法院指出：如果一种产品“能够具有实质性的非侵权用途”，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意引诱、帮助他人侵权并构成“帮助侵权”。该案中录像机即具有“实质性非侵权用途”——为了个人目的非商业性地在家庭中“改变观看时间”。据此，多数派法官判决索尼公司向公众出售录像机的行为不构成“间接侵权”，即使有消费者使用录像机实施版权侵权行为。 “实质性非侵权用途”标准对于“间接侵权”规则的发展具有重大影响。它意味着只要产品具有一种“实质性非侵权用途”，就不能仅仅因为有许多人使用该产品去侵权，就“推定”产品提供者有帮助他人侵权的主观过错。这就为高科技产品的发展扫清了法律上的障碍。
　　在著名的Grokster案中，美国米高梅公司等数十家电影公司和唱片公司发现：每个月都有数以10亿计的文件通过被告的两款P2P软件被用户“分享”，其中有90%是受版权保护的作品，这其中又有70%是他们享有版权的电影或音乐。换言之，两款P2P软件在当时的侵权用途高达90%。但法院仍然没有以此推定两款P2P软件的提供者具有帮助用户侵权的故意。
　　显然，根据“实质性非侵权用途”标准，不能仅以许多人利用视频分享网站实施侵权行为就“推定”网站的经营者具有引诱和帮助他人侵权的概括主观过错。因为视频分享平台本身具有无可否认的合法用途：用户可以将自拍的家庭生活或娱乐片断上传供网友欣赏，而且大量用户也一直在利用视频分享平台从事这种合法行为。因此，只有证明了视频分享网站知晓用户上传的视频侵权，且不采取删除等有效措施防止侵权行为继续或损害后果扩大的，网络服务商的行为才构成“帮助侵权”。当然，如果网站经营者以语言或其他手段引诱用户上传侵权内容，则构成“引诱侵权”。

2、视频分享网站明知他人侵权行为而予以放任的构成帮助侵权
　　由于不能以视频分享网站中出现了侵权视频，或该网站被大量用于分享侵权视频而推定网络经营者的主观过错，对于权利人而言，要追究视频分享网站的法律责任，最为可行的方法即是向网络服务商发出侵权警告，告知其管理或控制的网络系统中存储有侵权内容。视频分享网站收到侵权警告之后，如果仍然不删除被指称侵权的视频，则无异于在明知用户“直接侵权”（上传了侵权内容）的情况下，通过保留侵权视频的方式扩大该侵权行为的损害后果，由此构成“帮助侵权”。但如果视频分享网站删除了被指称侵权的视频，同时权利人也没有其他证据证明网站经营者应当知晓他人向其网络中上传了侵权内容，则即使视频分享网站中存有用户上传的侵权内容，也不能认定网络服务商的“帮助侵权”。DMCA将“在收到符合法定条件的侵权通知后，做出迅速反应，移除被指称侵权的内容或屏蔽对它们的访问”作为提供信息平台服务的网络服务商免于承担侵权责任的条件之一。《信息网络传播权保护条例》第22条也将此类网络服务商“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”作为其免责条件之一。
　　这一为DMCA所首创，并为其他各国立法所接受和仿效的“通知与移除”规则仍然是以网络服务商有无主观过错作为判断其责任的标准。一旦权利人发现网络服务商的系统上存在侵权信息，并就此按照法定格式通知了网络服务商，网络服务商就能够意识到侵权行为正在发生。由于网络中的侵权内容会持续地扩散和传播，如果网络服务商在获悉其正在提供侵权内容这一事实之后，仍然拒绝采取措施防止损害后果的扩大，就明显具有主观过错，应当承担“帮助侵权责任”。这一规则在遵循了侵权行为法基本原则的同时，创造了一种高度形式化的判断网络服务商责任的程序，一方面可以推动权利人积极地寻找和发现侵权内容、保护自己的利益，另一方面也促使网络服务商及时地制止侵权行为、防止侵权后果的蔓延，确实非常经济和有效。
需要指出的是：在我国目前的司法实践中，一些法院对“通知与移除”机制的认识存在误区。这突出表现在某些法院将权利人向网络服务商发出通知作为侵权成立的依据，即要求权利人出示曾经向网络服务商发出过通知的证据。
　　这一要求反映了对法律理解的偏差。首先，“通知与移除”机制在于解决认定网络服务商主观过错的问题。法律将网络服务商收到符合法定要求的通知书作为认定其已知晓其网络中存在侵权内容的依据。显然，这一机制只适用于以主观过错为构成要件的“间接侵权”。如果网络服务商是自己将侵权内容放置在服务器上传播的，则其行为构成“直接侵权”。权利人根本无需向其发出通知就可起诉其侵权。即使权利人向网络服务商发出了通知，网络服务商也及时删除了自己放置的侵权内容，权利人仍然可以起诉网络服务商，要求其对删除侵权内容之前所造成的损害结果承担责任。
　　其次，权利人发出通知，只是证明网络服务商知晓其管理的网络中存有侵权内容的一种途径，并非唯一途径。如果权利人有其他证据能够证明网络服务商原本就知晓侵权事实的存在，又何必一定要向其发出通知呢？例如，网站的管理者曾经明确向他人表示：自己明知网站中存有他人上传的侵权内容，但为了提高网站的点击率而故意予以保留。权利人获得了相关证据，当然可以据此起诉网络服务商“帮助侵权”。

]]> 王迁我的评论文章 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100b6gs.html#comment Thu, 18 Sep 2008 08:27:51 GMT+8 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100b6gs.html 论文：视频分享网站著作权侵权问题研究（下） http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100b6g2.html 　　视频分享网站著作权侵权问题研究（下）

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　　　　　　　　　　　　　　　原载《法商研究》2008年第4期，原文注释略

3、视频分享网站应知他人侵权行为而予以放任的构成帮助侵权
　　在《信息网络传播权保护条例》出台之前，最高人民法院的《网络司法解释》第4条对于提供信息平台服务的网络服务商承担侵权责任的条件作出了规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”据此，网络服务商只有在自己“明知”用户实施了“上传”侵权内容的行为或通过权利人警告而“明知”有侵权内容的存在而拒不移除时，才因其具有主观过错而承担责任。
然而，要证明网络服务商“明知”用户有侵权行为是很困难的，需要网络服务商有承认其知晓侵权行为的外在表示，如其负责人以口头或书面形式表明其知晓。除此之外，权利人向网络服务商发出指称其网络中有侵权内容的通知书，实际上就成为证明网络服务商“明知”的唯一途径。但是，在许多情况下，法院却完全可以从相关事实中推定网络服务商有合理的理由知晓侵权行为的存在。
　　例设，用户未经许可将新电影《蜘蛛侠3》上传至视频分享网站，该网站显著位置设有“排行榜”，即自动显示点击量较大的视频。《蜘蛛侠3》在数周内均在“排行榜”首位。由于视频分享网站的经营者或技术人员必然会对网站进行日常维护，不可能发现不了首页中位于“排行榜”榜首的《蜘蛛侠3》。此时其凭常识就必然知晓该电影的上传是侵权的，因为热门电影的权利人是不可能许可任何人，特别是个人在网络中免费传播其电影的。但视频分享网站对此却可能视而不见，为了吸引点击率而放任其继续被其他用户下载，并声称确实不知自己的网站中存有这部盗版电影。由于很难找到证明视频分享网站“明知”的证据，如果该部电影的权利人没有向其发出“确有证据的警告”，权利人就完全无法追究该视频分享网站的“帮助侵权责任”了。这样规定的后果，就是无论视频分享网站中的侵权内容多么明显，只要权利人无法获得视频分享网站“明知”的证据，就必须向视频分享网站提出书面通知。而在书面通知发出之前，对于由视频分享网站默许侵权内容传播而导致的损害后果，权利人完全无法获得损害赔偿。同时，视频分享网站即使通过尽到合理的注意义务就能够发现侵权行为，也可以采取“驼鸟政策”，故意忽视明显存在的侵权行为。因此，将权利人的通知作为认定网络服务商主观过错的唯一依据，不但会增加权利人的维权成本，也可能助长网络服务商怠于履行注意义务的倾向。
　　事实上，DMCA并未将权利人的通知作为认定网络服务商知晓用户侵权行为的唯一途径。DMCA规定：提供信息平台服务的网络服务商必须同时符合其他条件才能免于为用户的侵权行为承担“帮助侵权责任”。网络服务商在收到权利人通知之后及时删除被指称侵权的内容只是其中的一个条件。除此之外，网络服务商还要符合“不明知或不应知”用户侵权行为的条件。DMCA规定的其他条件包括：（1）网络服务商并不实际知晓（存储在系统中的）材料是侵权的；（2）在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况；（3）在得以知晓或意识到（侵权材料）之后，迅速移除材料或屏蔽对它的访问。
　　据此，即使权利人没有向网络服务商发出过通知，告知有用户上传了侵权内容，只要网络服务商意识到了“能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”，而没有“迅速移除材料或屏蔽对它的访问”，其行为就构成“帮助侵权”。美国国会关于DMCA的报告将这一认定网络服务提供者“主观过错”的标准称为“红旗标准”：
　　“当服务提供者意识到了从中能够明显发现侵权行为的‘红旗’之后，如果其不采取措施，就会丧失享受责任限制的资格。……在判断相关事实或情况是否构成‘红旗’，换言之，即侵权行为是否对一个在相同或类似情况下的理性人（reasonable person）已然明显时，应当采用客观标准。”
　　显然，当视频分享网站中存有侵权视频的事实已经像一面鲜亮色的红旗在其经营者面前公然飘扬，以至于处于相同情况下的理性人明显能够发现时，如果经营者采取“驼鸟政策”，像一头驼鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权视频，则同样能够认定其至少“应当知晓”侵权材料的存在。欧盟《电子商务指令》对此使用了几乎完全相同的措词。
　　“红旗标准”要求视频分享网站尽到合理的注意义务，不能对非常明显的侵权视频采取不闻不问的“驼鸟政策”。这实际上是在以一种客观标准（相同情况下合理的人都能意识到侵权行为的存在）来推断视频分享网站的主观心理状态（不可能不知道侵权行为）。如果普通人都能根据相关事实发现侵权视频的存在，就说明侵权视频非常明显、易于发现和识别，视频分享网站只要尽到了合理注意义务就能发现用户上传了侵权视频。在这种情况下，视频分享网站如果仍然放任侵权视频的传播，不采取措施加以制止，就具有主观上的过错，应承担“帮助侵权责任”。
　　《信息网络传播权保护条例》第22条借鉴了“红旗标准”，将“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”作为提供信息平台服务的网络服务商免责条件之一。这就意味着即使权利人没有向视频分享网站发出过通知，无法证明视频分享网站“明知”用户上传了侵权视频，只要根据相关情况能够认定网站经营者“有合理的理由应当知道”，该网站经营者就应当承担“帮助侵权责任”。
　　目前，某些视频分享网站在其首页中就有“推荐专辑”等栏目，其中有用户上传视频的名称和画面。在这种情况下，网站经营者可以通过视频名称对其合法性进行初步判断。此时“红旗标准”是完全适用的，那些仅凭普通人的常识和一般注意力就可以发现的侵权视频（特别是热门电影和电视剧），就构成了在视频分享网站经营者面前公然飘扬的“红旗”。经营者对此是不能“视而不见”的。
　　有些视频分享网站则在首页中专门设置了“影视栏目”，同时还设置了分门别类的次级目录，如“战争片”、“言情片”和“恐怖片”等，甚至还附有电影海报和简介。这些网站的经营者应当负有更大的注意义务。这是因为用户热衷上传的电影绝大多数都是仍在保护期之内的。真正已经超过保护期的电影，如卓别林早期的喜剧片等，在用户中的市场毕竟是很有限的。经营者在设置电影栏目和分类子目录时，必然能够意识到用户极有可能按照分类目录上传相应的电影，而这些电影的上传具有高度的侵权可能性。换言之，此时任何一个处于同等地位的经营者都会基于现实和常识，强烈怀疑这些栏目中由用户上传的影视视频是侵权的。在美国发生的著名案例Hard Rock Café v. Concession Services中，第七巡回上诉法院指出：对于租用摊位销售商品的经营者，如果市场管理者“在强烈怀疑存在侵权行为的情况下，故意不进行调查”，就是“对侵权行为视而不见(willful blindness)”，应当认定其知晓侵权行为的存在。因此，视频分享网站的经营者应承担起相应的注意义务，特别要对自己设置的电影栏目和分类子目录的内容承担较高的注意义务，采取适当措施防止侵权视频在栏目中的传播。如果经营者对此不闻不问，采取完全放任的态度，应当被认定为对用户“直接侵权”行为的纵容和默许。
　　有些视频分享网站中视频的归类甚至是由网站的编辑人员进行的。例如，同一影视作品可能会同时涉及到战争、爱情、伦理等主题，不同的用户也许会根据自己的理解将其上传至完全不同的类别之中，从而造成网站中视频内容的分类混乱。为此视频网站的编辑人员会凭借用户上传的视频标题或主题对其进行重新归类。为此，某些网站在招聘网站管理人员时甚至要求应聘者具有影视方面的知识和从业经验。如某视频分享网站招聘“影视频道编辑”，专门“负责新电影部分的编辑维护更新”，并要求其“热爱电影，并具备一定的电影界基本常识”或“曾从事国内影视类媒体工作”。这种具备专业知识的编辑人员当然有能力基于常识和专业知识，凭借视频的标题或主题对视频的合法性进行初步判断。如果网站的编辑在对用户上传的视频进行重新归类时完全不顾及视频的合法性问题，其主观过错也是较为明显的。
4、有关视频分享网站监控网站内容的义务
　　上世纪末和本世纪初各国针对网络服务商侵权责任的立法中，网络服务商并没有被要求承担对网络系统中的信息内容进行审查的义务。如DMCA明确规定：网络服务提供商没有监视网络、寻找侵权活动的义务。《欧盟电子商务指令》第15条也宣布：成员国不得规定网络服务商负有监视其传输或存储的信息的义务，和积极发现相关侵权事实的义务。欧盟议会、欧盟委员会和欧洲经济与社会委员会在对《欧盟电子商务指令》的报告中特别指出：规定网络服务商没有监视网络的义务十分重要，因为要求网络服务商监视成百万计的网站和网页不但在实践中不可能，也会给网络服务商造成过重的负担和提高用户使用基本网络服务的费用。这意味着如果网络服务商没有主动监控网络活动，不能推定其具有过失；即使网络服务商主动采取监控措施，如果没有证据证明其本能够发现侵权内容，也不能因其确实没有发现侵权内容而认定其具有过失。换言之，网络服务商的过错只能由权利人举证证明或者依据法定方法予以推定，而不能仅仅从网络服务商没有监控网络、没有发现和制止侵权行为这一事实中推出。
　　笔者认为：这一规定在当时既有鼓励网络服务业发展的政策原因，也有技术上的考虑。当时的技术尚无法对用户上传的信息内容是否侵权进行识别，更无法确认其权利主体。因此，网络服务商无法使用一种经济而有效的过滤工具识别并删除侵权内容。在这种技术条件下规定法定监控义务，将迫使网络服务商雇用大量人力对全部信息采取人工监控手段，从而导致网络服务费的上涨。这不但会影响网络服务的发展和普及，还将严重妨碍信息的自由交流、大大降低信息的传播速度。这与发展网络技术的基本目标和价值取向——便利信息的交流与传播是背道而驰的。
　　但是，技术的发展程度已经超出了DMCA和《欧盟电子商务指令》立法者当时的预期。数字水印和指纹技术已经可以使权利人在数字化作品中嵌入无法用肉眼识别的标识，以说明作品的状况、权利归属、授权状态，并追踪作品的使用和传播情况。各种过滤技术更是如雨后春笋般涌现出来。目前较为先进的“内容识别软件”可以将用户上传的音乐和视频与数据库中权利人存储的音乐和影视作品加以比对，并识别出那些未经许可而被上传的音乐和视频。美国Audible Magic公司曾经向公众演示：从YouTube中下载一段2分钟的视频，该视频是用家用摄像机在光线不佳的影院中拍摄的。其画面质量不高，声音也经过配音。但这套系统很快识别出它是美国影片《杀死比尔2》中的片断。著名的博客网站Myspace.com已经与一家名为Gracenote的公司合作，采用类似技术手段防止用户未经许可上传音乐。美国视频分享网站Guba.com、Grouper、Break.com及P2P系统iMesh等均已采用类似过滤系统阻止侵权视频上传。 YouTube也与那些愿意授权其使用视频的公司合作，采用过滤技术防止侵犯这些公司版权的视频上传。
　　如果类似的过滤技术已经十分成熟，得到了市场的广泛认可，且成本合理，则拒绝采取过滤技术防止用户上传侵权视频的视频分享网站应被认定具有放纵用户侵权的故意。特别是在其他视频分享网站均已采用过滤技术的情况下，一家视频分享网站拒绝使用这一技术将会使自己处于明显有利的竞争地位。因为用户在无法从其他视频分享网站免费下载热门影视作品的情况下，必然会大量转向尚未采用过滤技术，能够找到热门影视作品的视频分享网站。
　　在美国最高法院2005年判决的Grokster案中，两种P2P软件的提供者被认定为构成“引诱侵权”。除了两软件公司大肆吹嘘其软件侵权用途的行为表明了其引诱用户侵权的意图之外，最高法院还认为两软件公司“均没有试图开发过滤工具或其他机制以减少使用其软件进行的侵权行为”。虽然法院并没有认定两软件公司具有监督其用户行为的法定义务，但强调“该证据凸显了他们协助其用户进行侵权的故意”。
　　在美国最高法院对Grokster案作出判决之后，Grokster案的被告Grokster公司开始在新一代P2P软件中应用过滤技术，以防止版权作品被用户未经许可地加以分享。Grokster公司采用的过滤方法是从美国唱片协会处收集音乐作者名单，将其制作成一个用于比对文件名称的数据库，如果用户传输的文件含有与数据库中相一致的作者姓名，该文件就无法通过Grokster公司的P2P软件加以传播。但Grokster案的原告米高梅公司等认为：Grokster公司应用的这一过滤技术是无效的，用户仍然可以使用Grokster公司的P2P软件下载流行的音视频文件。其原因在于该过滤技术在设计上存在许多缺陷，如只检测作者名称不检测文件名称，不能分辨普通的拼写错误，电影过滤器不能检测到电视节目或特定的文件类型等。据此，米高梅公司再次起诉Grokster公司帮助和引诱用户侵权。加州地区法院经过审理之后于2007年10月判决对Grokster公司发出永久禁令（Permanent Injunction）,责令其必须在其P2P软件中使用“可用的最有效的方法以降低该系统被用于侵权的可能性”。并指定一位“特别专家”为Grokster选择一种“最有效的技术”，以降低其P2P软件被用于侵权的可能性。
　　在法国发生的Google案中，原告是一部记录片的权利人。当他们发现有用户未经许可将该记录片上传至Google视频网站后，即向Google发出通知，要求其删除。Google删除后不久，用户再次上传。权利人再次通知后，Google也再次删除。当Google中第三次出现了用户上传的相同记录片时，权利人不再向Google发出通知，而是直接对Google提起了诉讼。法院认同Google并非该记录片的上传者，而仅是信息存储服务提供者，而且在收到通知后立即删除了该记录片。但法院强调Google已经清楚地知晓这部记录片是未经许可而被上传的，因此应当采用一切措施防止该记录片再次被未经许可地在其网站中传播。特别需要注意的是：虽然Google提出每次上传的用户都不同，自己无法控制，但法院认为：用户上传的记录片是相同的，涉及的权利也相同，Google是可以阻止针对相同记录片的相同侵权行为的。这等于要求Google采取适当的技术手段阻止相同侵权内容的上传。
　　因此，虽然目前的代表性立法尚未规定网络服务商监控信息内容的法定义务，但故意不采取合理的过滤技术防止侵权行为的发生，确实可以成为判断视频分享网站主观过错的重要因素。在Viacom与YouTube的诉讼中，YouTube备受非议的一点就是其对过滤技术的双重态度：一方面，对于愿意与YouTube合作、许可YouTube提供视频内容的权利人，YouTube承诺对他们的视频采用过滤技术加以保护。即当用户未经许可上传这些权利人的视频时，YouTube会采用Audible Magic公司开发的过滤工具加以制止。另一方面，对于那些拒绝许可YouTube提供视频内容的权利人，YouTube却不采取任何技术手段防止这些权利人的视频被未经许可地上传。 YouTube采用过滤技术保护部分权利人的利益，说明这种过滤技术是可靠和有效的。而YouTube仅以权利人不愿许可其使用视频，就拒绝使用过滤技术防止侵权视频上传，很有可能被法院认定具有纵容用户侵犯这部分权利人利益的主观意图。
　　上文提及，我国有的视频分享网站不但设置了影视栏目，还对大多数影片进行了内容简介，其中包括了影片的出品年份。即使这些简介是用户上传的，视频分享网站也可以针对影片的出品时间，采用十分简单的技术手段过滤那些尚在保护期内的电影作品。而拒绝采用任何过滤方法可以与其他证据一起印证视频分享网站的主观过错。
　　特别值得注意的是：《欧盟电子商务指令》虽然规定网络服务商没有监控义务，但同时指出：成员国可以在本国立法中规定特定情况下网络服务商的监控义务。如果过滤侵权内容的技术已经发展成熟，法律针对提供视频分享平台等特别容易传播侵权内容的服务设定监控义务，并不违背国际立法的潮流。

三、视频分享网站涉及的“替代责任”问题
　　在侵权法中，“替代责任”泛指一个人为他人的行为所承担的责任。其中在英美法系特指雇主对雇员在受雇期间实施的侵权行为所承担的责任。而版权领域的“替代责任”则是由美国通过长期的司法判例发展起来的，其构成条件远较普通侵权法中的“替代责任”宽松，从而成为美国对版权领域中“间接责任”制度的一大贡献。
　　在英美普通法中，雇主对受其直接指挥与控制的雇员在受雇期间实施的与工作任务有关的侵权行为要承担“替代责任”。但“独立缔约方”（independent contractor）的聘用者却不用为“独立缔约方”实施的与受聘有关的侵权行为承担责任。这是因为“独立缔约方”虽然受聘完成一项工作，却可以自由地选择完成该工作的方式，不受聘用者的直接控制。如果直接将此规则用于版权领域，则舞厅、夜总会等娱乐机构就不能因其聘用的乐队进行了侵权演奏而承担责任，因为临时受聘的乐队具有“独立缔约方”的法律地位。但是，美国法院在长期的司法实践中逐渐达成共识，认为乐队演奏音乐吸引了顾客，使舞厅经营者获得了直接利益。如果版权人无法证明舞厅经营者事先知晓乐队准备未经许可地演奏音乐，则既无法要求其承担“帮助侵权责任”，也不能根据雇佣关系要求其承担“替代责任”，这对版权人是有失公平的。因此，美国法院将“替代责任”规则改造为：如果对他人的侵权行为具有监督的权利和能力，同时又从侵权行为中获得了直接经济利益，那么，即使其不知道他人的侵权行为，也应当为他人的侵权行为承担责任。这意味着聘用人对“独立缔约方”的侵权行为也有可能承担“替代责任”。对于舞厅、夜总会等娱乐场所而言，当乐队未经版权人许可演奏音乐时，只要经营者根据合同或事实上有权对娱乐场所加以管理，同时从付费欣赏演奏的观众中获得了经济利益，即使其并不知道乐队的非法表演行为，也要为其承担责任。同样，这一规则对于出租摊位的业主也适用。在著名的Fonovisa案中，法院发现二手市场的经营者在与各摊贩的合同中明确约定其有权终止违法摊贩租用摊位的合同。同时，由于摊贩出售盗版唱片吸引了大量顾客，二手市场的经营者从收取入场费、停车费和销售提成中获得了可观的经济收入，因此判决旧货市场经营者对摊贩出售盗版唱片的侵权行为承担“替代责任”。
　　“替代责任”在DMCA中也得到了体现。根据DMCA的规定，提供信息平台服务的网络服务商要免于为用户上传的侵权内容承担责任，除了不能明知或应知上传的内容侵权之外，还不能从用户的侵权行为（即上传侵权内容的行为）中直接获得经济利益，只要网络服务商对该行为是有权利和能力加以控制的。对于“直接获得经济利益”，美国国会的解释是：如果网络服务商仅对用户一次性地收取入门费用，以及根据使用时间长短或信息的传输量按固定费率收费，则即使该用户实施了侵权行为，服务商也无需承担“替代责任”。但如果服务商的收费显然与侵权内容挂钩，则其就有可能承担“替代责任”。但对于何为“控制的权利和能力”，国会并未作出解释。而美国法院在不同判例中的解释也并不统一。
　　在著名的Napster案中，作为P2P系统服务商的Napster管理着负责收集各P2P软件用户计算机中“共享目录”内歌曲信息并进行编目的中心服务器。而用户们利用P2P软件互相交换的歌曲多数是未经权利人许可的。法院认为：Napster有能力阻止那些实施侵权行为的用户使用其系统，这就说明Napster有监督用户的权利和能力，并最终认定Napster要为用户的侵权行为承担“替代责任”。如果按照这种解释，任何提供信息平台的网站，包括视频分享网站都有“监督用户的权利和能力”，因为网站经营者都可以阻止特定用户使用其系统上传侵权内容。
　　在Hendrickson诉eBay案中，有人在拍卖网站eBay中出售盗版电影，电影版权人认为eBay应承担“替代责任”。法院却指出：“控制侵权行为的权利和能力并不简单意味着服务提供商能够移除存储在其网站或系统上的材料，或断开对它们的访问”、“eBay主动从事的对其网站上明确的侵权行为进行有限监控的行为本身并不能导致法院认定eBay具有DMCA所说的控制侵权行为的权利和能力”。
　　在类似案例Costar Group诉Loopnet案中，被告的网站允许用户上传照片，原告因用户上传的照片侵犯其版权而起诉。法院认为：被告除有能力控制用户进入其网站之外，没有控制其用户的任何权利和能力。而DMCA所称的“控制的权利和能力”并不仅仅意味着网络服务商能够移除或阻止对其网站中信息内容的访问。这种对“控制的权利和能力”的解释显然与Napster案是矛盾的。在美国最高法院对此问题发表权威意见之前，“替代责任”对网络服务商的适用仍然是不确定的。
　　我国《信息网络传播权保护条例》第22条规定：“为服务对象提供信息存储空间”的网络服务商要免于为用户上传侵权内容的行为承担责任，必须“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。笔者认为这应属于借鉴美国DMCA中“替代责任”的结果。但《条例》的借鉴却是不完善的。首先，我国以往的立法和司法实践中并不存在与美国类似的“替代责任”的法律根基。《民法通则》中的“替代责任”仅仅是指企业法人对其工作人员侵权行为所承担的责任。除此之外，无论是《民法通则》还是《著作权法》，以及相关的行政法规或司法解释，都没有拓展这一雇主对雇员的“替代责任”。因此，美国法院通过司法判例在版权领域确立的聘用人对“独立缔约方”所承担的“替代责任”在我国根本不存在。《条例》对DMCA中“替代责任”的借鉴也就成了“无源之水”和“无本之木”。其次，DMCA中“替代责任”的构成要件有二：从侵权行为中直接获得经济利益，以及网络服务商具有控制侵权行为的权利和能力，两者缺一不可。而《条例》却只规定了一个条件。如果按字面规定实施，将导致对网络服务商施加比美国严厉的责任，应是不可取的。
　　例如，某视频分享网站中有用户未经许可上传的电影。没有任何证据表明该网站经营者明知或应知该侵权电影的存在，因此网站经营者并不构成“间接侵权”。但只要网站中每个视频的点击量都与广告收入挂钩，就意味着网站经营者从侵权电影中“直接获得了经济利益”。因为侵权电影被点击欣赏或下载的次数越多，网站经营者获取的广告收入也就越高，用户的侵权行为就直接给网站经营者带来了利益。在这种情况下可以直接依据《条例》认定该视频分享网站为用户的侵权行为承担责任，无需考虑网站是否能够控制用户的侵权行为。这不仅会导致所有采取点击量与广告收入挂钩的视频分享网站承担侵权责任，也会使诸如eBay等拍卖网站为用户出售侵权商品的行为承担责任，因为eBay要从用户出售商品的收入中获得提成。这样的结果显然会严重妨碍网络服务业，包括视频分享网站的正常商业发展。

四、结论：明晰认定视频分享网站法律责任的规则
　　通过上文的论述可以看出：在视频分享网站直接将影视作品未经许可上传至服务器供用户分享，或者对用户上传的侵权视频进行了事前编辑和审核的情况下，视频分享网站实施的是“直接侵权”行为。但绝大多数视频分享网站仅仅为用户上传视频提供了一个自动接受和发布的信息平台。基于上文分析，笔者在此进一步提出在我国明晰认定视频分享网站法律责任的建议：
　　首先，《信息网络传播权保护条例》中“替代责任”规则的适用条件值得讨论。《条例》对美国DMCA中“替代责任”的部分借鉴缺乏法律根基，可能会妨碍正常商业模式的发展。由于DMCA中“替代责任”在网络环境中的适用在美国也充满了争议，对这一制度，我国需要在继续观察国外发展的基础上加以细化和完善，在现实中的适用应当持谨慎态度。
　　其次，需进一步明确“应知”的法律标准。当权利人因没有向视频分享网站发出过符合《条例》要求的侵权警告，以至于无法证明网站经营者“明知”网站中存有用户上传的侵权视频时，应当以本行业一名理性人在同等情况下应有的注意程度判断视频分享网站经营者是否“应知”侵权视频的存在。基于目前网上电影绝大多数为侵权的现实，应对那些电影视频设有分门别类目录的视频分享网站的注意义务提出更高的要求。
最后，应当将视频分享网站是否采用了已为市场所接受，并且经济和有效的过滤机制作为判断其是否履行了合理注意义务的因素。在时机成熟的条件下，行业协会可以建议视频分享网站采用合理的过滤机制。相关政府部门也可考虑颁布视频分享网站应当符合的技术标准，包括采用过滤技术的标准。DMCA明确将网络服务商“遵循标准的技术性措施”作为各类网络服务商免责的前提条件。而“标准的技术性措施”则被定义为版权人用于确认或保护作品的技术性措施，其是根据版权人和服务商经过公开、公正、自愿、跨领域的谈判达成的共识开发的，可以依据合理的和非歧视性的条款为任何人所获得，不会对网络服务商带来过高的成本，也不会对网络系统造成过重的负担。在相关技术标准已经颁布的情况下，视频分享网站如果仍然拒绝采用符合技术标准的过滤机制，应当被认为具有明显的主观过错，即存在帮助、引诱用户使用其视频分享平台传播侵权视频内容的故意或过失。

]]> 王迁我的评论文章 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100b6g2.html#comment Thu, 18 Sep 2008 08:23:06 GMT+8 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100b6g2.html 答疑：艺术作品与对艺术作品的表演 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100b11y.html 有同学问：戏剧作品指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品，也就是指剧本不包括舞台表演，而曲艺作品是指以相声等形式表演的作品，它们是指剧本、表演还是二合一，为什么？舞蹈作品和杂技艺术作品又是指什么呢？这些作品和表演者之间是什么关系？

解答：作品与对作品的表演是两回事。天下只有美国版权法承认对作品的表演可以构成演绎作品。曲艺作品与曲艺表演同样是两回事，但不能认为它就是剧本。剧本只是表现作品最常见的方式之一，但不是唯一方式。正如曲谱是体现音乐作品的方式之一，但也不是唯一方式。举个例子，贝多芬看到盲女弹琴，灵感大发，即兴创作了《月光曲》，此时并无曲谱，你能说贝多芬没有创作出音乐作品么？舞蹈作品是指对舞蹈动作的设计，舞蹈作品的作者就是编舞者，舞蹈作品的表演者是指根据舞蹈动作设计去跳舞的人，彼此之间可以分得清清楚楚。当然，如果有人（像杨丽萍）自编自跳，就既是舞蹈作品的作者，又是舞蹈作品的表演者了。杂技艺术根本不可能成为作品。将杂技规定为作品，是我国《著作权法》的独创。而且天下唯一，再没有其他国家或地区效仿。我个人对此持批评态度，至于原因，我在《知识产权教程》中专列一小节讲解，已经说得很清楚了。]]> 王迁 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100b11y.html#comment Wed, 03 Sep 2008 12:43:41 GMT+8 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100b11y.html 答疑：一堆司考知识产权问题 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100azmu.html
问题一、甲将乙的作品上传至某网站，侵犯了乙著作权。下面哪些说法正确
A．网站因为不知情，所以不构成侵权。
B．网站虽然不知情，不构成侵权。但客观上因为该作品增加了点击率，使网站受益，所以需要承担相应赔偿责任。
C．网站不知情，但仍然侵权，要与甲承担连带责任。

解答：这道题设计得不大好。在题目没有说明网站是否明知或应知乙上传侵权作品的情况下，这道题目是无法回答的。如果网站明知或应知上传侵权而不予删除，为帮助侵权，承担连带责任。如果该侵权作品给网站直接带来了经济利益，则网站也要承担连带责任（接近美国版权法中的替代责任）。再说这道题考的实际是《信息网络传播权保护条例》，根本就不在司考必读法规范围内。

问题二、有人说：教师出于教学目的，复制他人作品给学生不属于著作权法所规定的不需要经过著作权人许可也不需要支付报酬的行为。但我还是有些疑问。

解答：按照我国《著作权法》的字面含义，老师只有复制作品为自己教学使用才是合理使用，给学生是不是了。这反映出我国著作权法立法的粗糙。实际上在合理限度内向学生发放复印材料在美国都是合理使用，在中国怎么可能不是呢？

问题三、专利法第六条规定主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。
　　利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
我想问下利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造是否属于职务发明，如果没有约定，专利归属如何？

解答：专利法这句话本身就有歧义，早已受到批评。一般的理解是：如果不是主要利用了本单位的物质技术条件完成的发明创造，根本就不是职务发明，谈不上什么约定不约定。

问题四、甲公司拥有某饮料的配方，甲公司做为商业秘密保护，乙公司运用反向工程获得了该饮料的配方。
现乙公司去申请专利，能否获得专利。以及乙公司是否侵权。

解答：如该配方符合三性（包括要求乙没有公开），甲一样可以申请。在甲没有专利前之前，乙当然不侵权

问题五、甲公司生产的电脑，捆绑销售另一公司的操作软件，现甲将电脑销售给乙，乙将该电脑出租，是否侵犯软件的著作权。

解答：以前律考考过，标准答案是不侵权。本人持有不同见解。目前许多操作系统的价格远远超出电脑硬件，不能再认为出租电脑时的主要标的只是硬件而不是软件。

问题六、我国专利法并没有规定职务技术专利，完成人有优先受让权。
但是合同法第362条规定：法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。
《高院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。
根据这二个法条，能否认为对于职务专利，完成人有优先受让权？

解答：当然根据合同法来

问题八、对于著作权归单位的职务作品，完成人是否有优先受让权？

解答：法律没规定，应当没有

最后，我想问下，我国的著作权，商标权、专利权只要合法取得，侵权是否都是采用无过错原则。

解答：此问题争议很大。立法和实践中应用的是英美知识产权法的原则：直接侵权的构成无需主观过错，但承担赔偿责任需要主观过错。司考中也一样。

]]> 王迁答疑解惑 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100azmu.html#comment Sat, 30 Aug 2008 10:51:25 GMT+8 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100azmu.html 答疑：外观设计专利权的保护与著作权的遗赠 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100azms.html
解答：外观设计只是将一种新颖的有美感的设计应用到产品上而已，其智力创造性程度大大低于发明，也低于实用新型，因此法律对其的保护程度也相应降低。其表现就是其专有权利只有3项，而不是5项。即没有使用权和许诺销售权这两项专有权利。

遗赠时，作者如果只表示遗赠书稿（有形物），而没有表示遗赠著作权，受遗赠人当然只能取得书稿的所有权，而不能取得著作权。著作权没有继承人时也是如此。

]]> 王迁答疑解惑 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100azms.html#comment Sat, 30 Aug 2008 10:48:01 GMT+8 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100azms.html 答疑：商标的跨类保护问题 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100avqd.html
一、双方经营行业类别不同，是否构成侵犯商标权？法律依据是什么？
对于普通注册商标，只有在相同或类似商品或服务上使用相同或近似商标才构成侵权。但原被告的商品或服务是否相同或类似不是以商品或服务国际分类表为依据，而要以消费者的一般认知程度为依据。而驰名注册商标可享受跨类保护。但跨类保护的方法外国和中国存在很大差距。美国等国以淡化理论为依据，对于在一般公众心目中有很高知名度的商标，如果被告跨类使用，即使没有造成混淆的可能，也构成侵权。如“柯达钢琴”，一般消费者不会误认为这种钢琴与制造照相机与胶卷的柯达有什么关系，但却削弱了“柯达”与照相机与胶卷之间独一无二的联系，属于典型的淡化行为。根据淡化理论，本案原告的商标是驰名商标，被告在完全不相同的商品或服务上用作企业名称，极有可能削弱该与其指定商品或服务之间的密切联系，因此构成淡化。但我国《商标法》第13条第2款将跨类保护的前提定为“误导公众”，实际上就是要求以混淆为前提。这是与国际上对驰名商标保护的潮流背道而驰的。也是我国商标法不成熟的表现之一。

三、被告称原告的驰名商标为受让得来，而被告在原告受让得到该商标之前就已经在使用，这种情况应该如何认定，被告是否侵权？依据是什么？我国法律关于驰名商标的保护是怎样规定的？

只要原告受让之前该商标就已驰名，被告在该商标驰名后用于不相同商品或服务的行为仍然有可能构成淡化。在美国等国原告当然可以加以制止。依据和我国的规定前面都已说明。需要指出的是：一些法院已经意识到了商标法第13条的缺陷，因此对于“误导公众”作了无限扩大的解释，即将实际上不可能导致混淆的情况也解释为“误导公众”，以此达到事实上的制止淡化的效果。这种方法的结果虽然是不错的，但毕竟是缺乏法律依据的。

三、通过此案的纠纷，给人的启示是什么？
商标法第13条有严重缺陷，需要修改

四、此案以法院调解、原告撤诉结案，从法治和社会角度看，有什么意义？
对于法院而言，调解是最好的方法，否则就不得不面对如何克服商标法第13条缺陷的麻烦问题]]> 王迁答疑解惑 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100avqd.html#comment Wed, 20 Aug 2008 11:36:15 GMT+8 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100avqd.html 答疑：申请专利权的转让 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100avqa.html 有同学问：我在看您的《知识产权教程》一书时在文中的第十一章/专利权的主体、第五节——受让人遇到一个问题。原文：提到“申请专利的权利”与“专利申请权”不同，后者是指在提出专利申请之后，作为专利申请人享有的权利，也包括在专利获得批准之后成为专利权人的权利；而前者是指完成发明创造或设计之后，向国家专利行政部门提出专利申请的权利。
   按照文中的说法，申请专利的权利只是向国家专利行政部门提出专利申请的权利，可这一权利并不能使得提出申请的人获得专利权，而只有享有专利申请权的人才可以取得专利权，那么所谓的转让申请专利的权利有什么实际的利益可言？第一段中还提到，无论申请专利的权利，还是在提出专利申请之后获得专利的权利，以及在申请被批准后的专利权，都是具有价值的财产性权力。如何理解其财产性权利？还有就是，在提出专利申请后获得专利的权利，是否就是在专利申请提出，申请文件公布后获得批准前，申请人对他人在未经许可而根据说明书实施发明行为要求支付适当费用这一权利？

如果A把申请专利的权利转让给B后，B获得了该权利并提出申请，如果获得批准，那么B就成了专利权人了如果是这样，那么B会因为以相对低廉的价格获得该专利的申请权并最终获得专利权，对于A而言会不会显得不公平，是否还需要给予A一定的补偿？

解答：申请专利的权利是向专利局申请专利权并最终获得专利权的前提。假如A完成了一项发明，但A不确定自己能否获得专利权，同时又需要用钱，而B认为这项发明很有可能获得专利权，A就可以把申请专利的权利转让给B，此时转让价格并不会很高，双方都获得了利益。这就是转让申请专利权的意义。财产性权利就是能够直接带来财产利益的权利，与人身权相对。

提出专利申请后可以转让专利申请权，但这与临时保护期间获得适当报酬的权利并不是一回事。假如A提出专利申请后，因某种原因需要用钱，就可把专利申请权转让，因此时还没有获得专利权，价格也并不会很高。B受让后，一旦原先的申请获得授权，B就成了专利权人，就能以专利权人的法律地位享受专利法的保护，包括要求他人就在临时保护期间使用相关发明创造支付合理报酬的权利。

怎么会不公平呢？A之所以愿意以低价转让，就是因为A吃不准自己的发明能不能获得专利权。B付钱时也是冒险，因为申请完全可能被驳回。大家在平等协商的基础上达成的协议对双方都是公平的。

]]> 王迁答疑解惑 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100avqa.html#comment Wed, 20 Aug 2008 11:29:32 GMT+8 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100avqa.html 答疑：制作录音制品法定许可 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100avq6.html 有同学问：
       复制已经合法录制并出版的cd并出版发行是否侵犯著作权人的复制权和发行权，换言之，这种情况是否适用制作录音制品的法定许可？如果不适用，是否同时侵犯了著作权、表演者权和录制者权？您在书中提到仅使用词曲录制录音制品才适用法定许可。可我又觉得复制cd对著作权人来说也仅仅使用了其词曲而已。这样来看若判定复制cd是侵权的似乎又有些不公平。
      另外：关于制作录音制品的法定许可。从法条的字面来看仅是许可制作录音制品，而未许可发行制作好的录音制品。那么倘若发行经过法定许可制作的录音制品是否侵犯了著作权人的发行权？

解答：复制已经合法录制并出版的cd并出版发行当然同时侵犯著作权、表演者权和录制权，不适用法定许可。制作录音制品法定许可只允许另一唱片公司使用词曲。而不允许其使用唱片中表演者的劳动和原唱片公司的劳动。至于为什么，我那本书写得很清楚了，是出于反垄断的需要。翻录CD不可能只使用了其中的词曲。翻录CD必然同时使用了其中的词曲、表演和录音。法定许可当然允许制作后销售，否则法定许可还有什么意义呢？

]]> 王迁答疑解惑 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100avq6.html#comment Wed, 20 Aug 2008 11:24:11 GMT+8 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100avq6.html 评对网络服务商施加的“强制移除义务” http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100ab03.html 荒谬的逻辑　无理的要求
——评2008年度美国《特别301报告》要求我国政府对网络服务商施加的“强制移除义务”

                    王　迁　

原载《中国版权》2008年第3期，原文注释此处略

　　由“美国贸易代表办公室”（Office of the United States Trade Representative，简称USTR）组织撰写的《2008年度特别301报告》（2008 Special 301 Report）不久前发布了。与历界《特别301报告》一样，今年的《特别301报告》充斥着对我国知识产权制度的无理指责。同时，为了最大限度地片面保护美国公司的在华利益，《特别301报告》还以一个裁判者的身份自居，提出了诸多超越我国国际义务和现实能力的要求。其中有些美国自身还未能实现，甚至违背国际公认的知识产权保护规则。本文试以《特别301报告》对网络服务商施加“强制移除义务”的要求为例，分析其中的荒谬与无理。

一、《特别301报告》要求对网络服务商施加的“强制移除义务”
　　《特别301报告》要求：“中国应当以惩罚措施为后盾，提供强有力的行政监督手段，以确保网络服务提供者在收到国际公认的权利人代表发出的通知后，立即移除侵权内容和/或链接……”。《报告》中的这一内容，直接来源于美国“国际知识产权联盟”（International Intellectual Property Alliance，简称IIPA）向USTR提交的《2008年度特别301报告建议：中华人民共和国部分》。《IIPA报告》提出：中国的《信息网络传播权保护条例》应当作出下列重要澄清：……第二，那些未能根据权利人发出的通知立即移除（侵权）内容的网络服务提供者就是侵权者，违反了《信息网络传播权保护条例》和《著作权法》。他们应当和其他侵权者一样受到相同的行政处罚。
《特别301报告》和《IIPA报告》这一要求的实质，是向中国的网络服务商施加“强制移除义务”。即只要网络服务商收到了来自权利人的通知，指称其网络系统中存有侵权内容，或有指向侵权内容的链接，就必须立即移除这些内容或链接，否则就会被认定为构成侵权，要受到行政机关的行政处罚。
　　然而，《特别301报告》和《IIPA报告》的作者们却忘记了：《信息网络传播权保护条例》中的“通知与移除规则”是移植和强化美国《千禧年版权法》（DMCA）中“通知与移除规则”的结果。其对权利人的保护力度已经超过了DMCA。“强制移除义务”恰恰违背了DMCA规定“通知与移除规则”的立法原意。

二、DMCA中的“通知与移除规则”并没有给网络服务商施加“移除义务”
　　“通知与移除规则”与美国版权法中的“帮助侵权”制度密切相关。“帮助侵权”是指本身没有实施受“专有权利”控制的行为、不构成“直接侵权”，但却在明知或应知他人实施“直接侵权”时，提供实质性帮助。在互联网中，大量的网络服务商并不直接将他人作品上传至服务器，供用户欣赏或下载，因此其并不构成“直接侵权”。这类网络服务商只是提供一个信息存储与发布空间，供用户上传并自动发布信息，或者对其他网站中的内容提供链接，供用户点击后从其他网站下载被链内容。如果用户未经许可向网络服务商经营的网站上传他人作品，或是被链网站未经许可上传作品，则上传者构成“直接侵权”。而提供信息存储服务与链接服务的网络服务商只有在明知或应知用户上传的内容侵权，或是链接指向的内容侵权，却不采取措施及时移除侵权内容或链接，导致侵权后果进一步扩大的情况下，才构成“帮助侵权”。因此，网络服务商是否构成“帮助侵权”，在于其是否明知或应知侵权内容或链接存在而不予移除。换言之，只有网络服务商具有主观过错时才可能构成“帮助侵权”。
　　但是，网络服务商的主观心理状态是难以直接为外人所了解的，只能借助客观事实与证据加以推定。在网络发展之初，部分法院曾经采取严格的过错推定方法，即认为只要网络服务商经营的网站中出现了侵权内容或链接，就认定网络服务商没有尽到合理的注意义务，从而具有过失，应当承担帮助侵权责任。这必然迫使网络服务提供商雇用大量人力审查信息内容，从而大大增加其经营费用，并进而导致用户所缴网络服务费的上涨。这不但会影响网络服务的发展和普及，还将严重妨碍信息的自由交流、大大降低信息的传播速度。这与发展网络技术的基本目标和价值取向——便利信息的交流与传播是背道而驰的。对此，国际上有代表性的立法均明确规定网络服务商没有监控义务。如DMCA明确规定：网络服务提供商没有监视网络、寻找侵权活动的义务。《欧盟电子商务指令》第15条也宣布：成员国不得规定网络服务商负有监视其传输或存储的信息的义务，和积极发现相关侵权事实的义务。这意味着如果网络服务商没有主动监控网络活动，不能推定其具有过失；即使网络服务商主动采取监控措施，如果没有证据证明其本能够发现侵权内容，也不能因其确实没有发现侵权内容而认定其具有过失。换言之，网络服务商的过错只能由权利人举证证明或者依据法定方法予以推定，而不能仅仅从网络服务商没有监控网络、没有发现和制止侵权行为这一事实中推出。
　　那么，在网络服务商没有被施加监控义务的情况下，如何认定其主观过错呢？DMCA创造的“通知与移除规则”巧妙地对这一棘手问题作出了回答。
　　DMCA第512条规定：对于提供信息存储服务和信息定位服务（即搜索与链接服务）的服务商而言，只要符合法定免责条件，就可以不承担侵权责任（即享受“避风港”）。其中重要的一项条件就是：在收到权利人发出的符合法定条件的通知后，迅速移除被指称侵权的内容，或屏蔽对它们的访问。
　　从该条的结构和用语可以清楚地看出：“及时移除”是一项“免责条件”，而不是一项“法定义务”。因为该条并未规定：如果网络服务商没有“及时移除”，就构成“帮助侵权”。这意味着如果网络服务商根据权利人发出的通知，及时移除了被指称侵权的内容或链接，同时符合其他法定免责条件（如不“应知”侵权内容或链接的存在），就可以被认定为没有主观过错，从而无需承担“帮助侵权”责任。如果网络服务商没有“及时移除”，只是无法享受“避风港”而已，并不必然构成“帮助侵权”。
例如，网络服务商在收到权利人的通知之后，认定该通知指称的侵权行为不实，因此拒绝移除相关内容。在这种情况下，网络服务商就不能再享受“避风港”的保护了。权利人一旦证明通知的内容属实，网络服务商就要为自己的判断失误（过失）承担责任，其行为将被认定为“帮助侵权”。但如果事后证明权利人的通知确实是错误的，该网络服务商当然无需承担“帮助侵权”责任。因为连“直接侵权”都不存在，谈何“帮助侵权”呢？
　　DMCA512条没有将“及时移除”规定为网络服务商的“法定义务”，绝非立法者的疏漏，而恰恰是其慎重考虑的结果。网络中作品的使用情况错综复杂，一方面有些人可能出于恶意而乱发通知，以扰乱竞争对手的正常商业活动。另一方面，权利人即使是在经过审慎调查之后善意地发出通知，仍然有可能错误地将他人的合法行为指称为侵权。例如，绝大多数权利人不会喜欢他人对自己的作品进行“讽刺性模仿”（英文为parody，也被译为“戏仿”或“滑稽模仿”），且往往会指称这种“讽刺性模仿”是侵权。但事实上许多“讽刺性模仿”是“合理使用”，并不侵权。因此，立法必须给网络服务商留下判断通知内容是否属实的空间，允许其拒绝“及时移除”同时自行承担由此带来的风险（即一旦判断错误就要承担侵权责任），而不能硬性规定网络服务商有“及时移除”的法定义务。

三、DMCA中的“反通知与恢复规则”印证了网络服务商并无“移除义务”
　　DMCA第512条在规定“通知与移除规则”的同时，还规定了“反通知与恢复规则”，它印证了网络服务商绝无根据权利人的通知“及时移除”的法定义务。
　　前文提及，权利人通知中的侵权指称完全有可能并不属实。如果网络服务商信赖通知的真实性而移除了相关内容，就必然会损害其用户（上传者）的利益。如果网络服务商与该用户之间存在合同或其他商业合作关系，那么网络服务商是否应就该错误移除行为向该用户承担违约或侵权责任呢？对此，DMCA第512条规定：除非网络服务商符合法定免责条件，否则仍然可能承担责任。这些法定免责条件包括：（1）采取合理的措施立即通知用户其已经移除了特定内容；（2）在收到符合法定条件的“反通知”之后，迅速向发出通知者（即权利人或其代理人）提供“反通知”的副本，并告知此人他将在10个工作日后恢复被移除的内容；（3）在收到“反通知”后10至14个工作日内，恢复被移除的内容。除非原先向其发出通知者已经告知其已向发出“反通知”者提起诉讼。
所谓“反通知”，就是上传者在被网络服务商告知其上传的内容因被他人指称侵权而被移除之后，告知网络服务商自己上传的内容并不侵权的通知。因上传者的“通知”在内容上与权利人的“通知”正好截然相反，因此被称为“反通知”（counter notification）。DMCA不但允许上传者向移除其上传内容的网络服务商发出“反通知”，还规定根据上传者的“反通知”及时“恢复”被移除的内容，是其免于向上传者承担责任的条件。这充分说明DMCA的制订者清楚地意识到权利人发出的通知很可能是错误的，必须为那些被移除的内容的上传者提供救济机会。由此可见，无论是对“通知与移除”还是“反通知与恢复”规则的规定，都充分体现了立法者的一个基本理念——权利人“通知”内容的真实性是不确定的。网络服务商可以信赖“通知”而移除相关内容，以享受“避风港”，同时也要准备根据上传者的“反通知”而恢复被移除的内容。但网络服务商同样可以在怀疑权利人“通知”真实性的情况下，选择不依照“通知”的要求进行移除，以免日后还要根据“反通知”进行恢复。从DMCA的制度设计中，无论如何也看不出网络服务商负有根据权利人的“通知”移除相关内容的法定义务。美国自己的DMCA都没有将“及时移除”定为网络服务商的法定义务，更没有规定不履行义务者要承担法律责任，还有什么理由要求中国这样做呢？

四、对网络服务商施加“强制移除义务”将极大地破坏利益平衡
　　我国《信息网络传播权保护条例》的第22条（针对信息存储服务提供者）和第23条（针对搜索和链接服务提供者）正是移植DMCA第512条（c）款和（d）款的结果。而且在法律条文的结构和用语上也非常相似，均将在接到权利人的通知书后移除被指称侵权的作品或链接作为这两类网络服务商的“免责条件”之一。
　　但是，《信息网络传播权保护条例》在第15条还另行规定：“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接……”。《互联网著作权行政保护办法》第5条也规定：“著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权，向互联网信息服务提供者或者其委托的其他机构发出通知后，互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容……”（两条中的着重号均为本文作者所加）。从两条的用语“应当”可以看出：我国立法已经原则上规定了网络服务商的移除义务。这本身已经超越了DMCA为权利人提供的保护。但是，《信息网络传播权保护条例》和《互联网著作权行政保护办法》仍然为网络服务商留下了自行判断通知真实性的空间。前者并没有规定那些拒绝移除相关内容的网络服务商应承担行政责任。在民事责任方面，也与DMCA一样，没有将“拒绝移除”与“构成帮助侵权”划上等号，只是规定拒绝移除相关内容的网络服务商不能再享受“避风港”。后者虽然在第11条规定的行政处罚中，涉及到了网络服务商“接到著作权人通知后未采取措施移除相关内容”这一情形，但对该网络服务商的行政处罚仍然以他人“通过互联网实施侵犯他人著作权的行为”（即有“直接侵权”存在），以及“同时损害社会公共利益”为前提。这意味着网络服务商如果认为权利人的通知内容不实，而不移除相关内容，只要事后证明网络服务商的判断正确，其就不会因为拒绝移除而受到行政处罚。
　　例如，在不久前发生的“唱片公司诉百度案”中，数家唱片公司作为录音制品权利人起诉作为搜索服务提供者的百度。在权利人要求移除的175首歌曲链接中，经法院勘验，在涉案的被链歌曲中，有些歌曲并非由权利人制作（因为音源对比不一致），有些歌曲的署名权利人与起诉权利人不一致，有些歌曲权利人无法提供权利证明。最终权利人撤回了对其中53首歌曲的诉讼请求，比例高达30%。可以想象：如果权利人事先就这175首歌曲向百度发出了通知，其错误率即是30%。如果百度接到通知后发现了这些错误，拒绝移除相关链接，当然不会被认定为对本案中权利人的“帮助侵权”。
　　而假如《特别301报告》的要求得到满足，网络环境中的利益平衡格局就会被彻底打破，网络产业的发展将受到极大影响。《特别301报告》是以“惩罚措施为后盾”来强制网络服务商在收到权利人的通知后，立即移除相关内容的。这意味着只要网络服务商拒绝移除，即使其有合理理由怀疑通知的真实性，甚至是通知的指称在日后被证明不实，网络服务商也要先受到行政处罚。这将导致网络服务商在心存畏惧的情况下，不问青红皂白地移除通知中指称侵权的内容。可以想象，这种“强制移除义务”将大大助长权利人滥发通知的倾向，因为只要权利人的通知在形式上符合要求，网络服务商就只能移除相关内容。
　　虽然《信息网络传播权保护条例》规定“权利人应当对通知书的真实性负责”，同时权利人应当对错误通知的后果承担赔偿责任，但毕竟网络服务商处于被动地位，不大可能去一一核实通知的真实性，权利人滥发通知而被发现的可能性并不大。同时，权利人因错发通知所应承担的赔偿责任又以“给服务对象造成损失”为前提，给网络服务商带来的经营成本和声誉方面的损失则没有被考虑在内。因此，一旦向网络服务商施加“强制移除义务”，我国现有立法是无法有效地阻止权利人滥发通知的。

　　总之，《特别301报告》提出的向网络服务商施加“强制移除义务”的要求是毫无法理依据的，而且大大超越了美国本国的立法水平。所谓“己所不欲、勿施于人”，它只能反映出美国对本国利益保护的片面追求。对此，为了维系网络环境中的利益平衡格局，防止权利人滥发通知，我国应坚决予以拒绝。

]]> 王迁我的评论文章 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100ab03.html#comment Mon, 30 Jun 2008 15:00:07 GMT+8 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100ab03.html 　“电影作品”的重新定义及其著作权归属与行使规则 http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100a13p.html    　　　　“电影作品”的重新定义及其著作权归属与行使规则的完善（上）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　王迁

　　　　　　　　　　　　　　原载《法学》2008年第4期，原文注释略　

　　我国《著作权法》第3条将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（以下合称“电影作品”）作为一种作品类型加以界定；该法第15条则规定了电影作品的特殊的著作权归属与行使规则：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”但是，随着科学技术的发展，我国《著作权法》对“电影作品”的定义已经过时，而其著作权归属与行使规则也显得过于简单，难以实现不同权利主体之间的利益平衡。有必要对现行著作权法中相关制度的诸多不足予以剖析，基于此有针对性地提出修改建议，希望对目前我国著作权法的修订工作有所裨益。

一、应修改“电影作品”的定义以包容利用新技术制作的电影作品
　　我国《著作权法实施条例》第4条第（12）项将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”定义为“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。这里的“摄制”显然是指用摄像装置进行拍摄。但是，随着技术的进步，一方面不少电影，特别是科幻类和动画类电影，已不再使用摄像机进行拍摄，而是使用电脑进行制作。如某些动画大片均在电脑中进行人物和场景绘制、编辑和特效合成，并没有被“摄制”在一定介质上。另一方面，某些作品也“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播”，但也不涉及摄像机的拍摄。典型的如计算机游戏中的动画场面，以及近年来在网上流行的网络动漫（flash）。
　　从效果上看，上述利用计算机技术制作的新型视听作品与传统电影作品在欣赏效果上是相同的：都是“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”，而且这些画面上下之间存在密切的联系，一旦加以放映就会给人以活动的感觉（motion pictures）。它们也需要“借助适当装置放映或者以其他方式传播”。如动画片仍然可以在电影院里用放映机放映，而Flash则可以在计算机上在线欣赏。它们与传统电影的关键区别在于制作技术。在法律定性上，没有理由将它们与主要使用摄像机摄制的电影作品加以区别。但是，这些新型视听作品一方面因为没有被“摄制在一定介质上”，无法被归入与之性质最为接近的“电影作品”，另一方面《著作权法》规定的其他作品类型也不适合于它们。导致在我国现行《著作权法》中找不到它们的位置。
　　在“朱志强诉耐克公司”案中，原告朱志强利用计算机创作了一系列网络动漫（flash），他指称耐克公司使用了其flash中的“火柴棍小人”形象。被告和法院均认同原告的flash是受《著作权法》保护的作品，但此案原告仅以被告侵犯其创作的“静态动漫形象”作为诉因，并未涉及对flash作品的归类问题。假如原告指称被告未经许可较为完整地使用了一部flash，法院就会面临是否突破“摄制”要件，将flash认定为“以类似摄制电影的方法创作的作品”的麻烦。
　　纵观国际条约和各国立法，“摄制”并没有被规定为电影作品的构成要件。《伯尔尼公约》第2条第（1）款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”应当受到保护。知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》指出：对此类作品的定义并不考虑制作它的“工艺方法”，“无论在哪种情况下，屏幕上所显示的都应当受到同样的保护”。国家版权局版权管理司王自强司长曾于2004年致信世界知识产权组织（WIPO）版权司司长Jorgen Blomqvist先生，询问音乐电视（MV）是否属于伯尔尼公约有关电影作品中“以类似摄制电影的方法表现的作品”。 Jorgen Blomqvist先生在回信中指出：以电子手段录制的视觉作品和以光学手段录制的电影作品被认为具有相同的法律性质，原因是这两种手段经常相互交换使用，而最为关键的是作品本身的价值，而不是它如何被固定，因此《伯尔尼公约》对技术手段并不加以区分。由此可推知，《伯尔尼公约》使用“以类似摄制电影的方法表现的作品”这一概念，本身就是想避免将“摄制”作为此类作品的构成要件。我国《著作权法实施条例》在界定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”时，将“摄制在一定介质上”同时作为“电影作品”和“以类似摄制电影的方法创作的作品”的构成要件，实际上抹煞了“以类似摄制电影的方法创作的作品”与“电影作品”之间的必要差异，缩小了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的范围。
　　其他国家立法中对“电影作品”的定义也均没有出现“摄制在一定介质上”的用语。如日本《著作权法》第2条规定：“‘电影作品’包括由产生类似电影中视觉或视听觉效果的方法表现的，并且固定于物质载体的作品。”该定义只强调“固定于物质载体上”，而并不包括“摄制在物质载体上”的条件。再如，英国《版权法》第5条规定：“‘影片’指（固定）在任何介质上的，可借助任何方式从中再现出移动影像的录制品”。该定义也不限定“固定”的技术手段。荷兰《著作权法》第45条规定：“电影作品指由一系列活动影像组成的作品，无论是否有声，当其被固定时，与其固定形式无关”。该定义更是强调电影作品的构成与其固定形式无关。
　　同时，正是由于《伯尔尼公约》中“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”的概念较为传统，容易使人误认为利用计算机等新型技术手段制作的视听类作品不属于此类作品，一些国家已不再使用“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”一词，而改为使用“视听作品”（audiovisual work）。在这些国家对“视听作品”的定义中，更是找不到“摄制”的用语。例如，法国《知识产权法典》第L112-2条第6款规定：“电影作品和其他由一系列活动画面组成的作品，无论有声或无声的，统称为视听作品。”再如，西班牙《著作权法》第86条规定：“电影或其他视听作品是指由一系列相关联的影像表现的作品，无论是否有与之合成一体的音乐伴随，作品本质上是为了通过放映设备或其他公开通讯手段向公众放映影像、声音，而不论该作品所在的物质载体本身的形式。本条所指的作品在下文都被称为视听作品。”
　　可见，我国《著作权法实施条例》对“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的定义限定了创作这类作品的特定技术手段。它将导致大量不是以传统方法“摄制”，而是利用新型技术“制作”的视听类作品无法被归入“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。这不但不利于明确这类新型视听作品的法律地位，也与《伯尔尼公约》的精神，以及世界各国的通行做法相抵触。
　　因此，需要对“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的定义加以重构。笔者认为，该定义可被修改为：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指以任何手段固定在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”这一新定义采取了国际通行的“技术中立”方法，即不限定创作视听类作品的技术手段，而只关注其是否符合这类作品的公认特征。这样，使用电脑技术制作的动画片和flash等新型视听作品都能作为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”受到保护了。

二、应明确电影作品与原作品之间的法律关系
　　拍摄电影往往需要先将小说或戏剧改编成电影剧本，再根据电影剧本拍摄电影。因此，电影作品实际上是小说或戏剧的“演绎作品”。但是，电影作品作为众多智力成果融合的结晶，毕竟有自身的特殊之处，对于由小说或戏剧改编而成的电影，在与原小说或戏剧的关系上，能否适用演绎作品的一般规则，我国《著作权法》没有明文规定。仔细对比我国《著作权法》第12条和第15条就会发现，该法似乎并没有将电影作品作为一般的演绎作品对待。我国《著作权法》第12条在规定“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有”的同时，明确指出“行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。这实际上意味着演绎作品之上存在着双重权利，即原作作者的著作权和演绎者的著作权。我国《著作权法》第34条规定：“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”其第36条第2款规定：“使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”其第39条规定：“录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。”上述三条规定均体现了演绎作品之上存在“双重权利”的规则。
　　然而，我国《著作权法》第15条中只是将“编剧、导演、摄影、作词、作曲等”界定为电影作品的合作作者，并规定其对作为一个整体的电影作品享有署名权和获得报酬权，对于其各自创作的部分可以单独行使著作权，而完全没有提及原作（小说、戏剧等）作者对于作为一个整体的电影作品的权利，或电影作品与原作品之间的法律关系。
　　同时，我国《著作权法》第15条在规定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有”之时，并没有像其第12条那样规定“行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”，也没有规定他人对电影作品的利用需要同时取得制片者和原作品著作权人许可。换言之，从该法第15条的用语来看，电影作品之上并不存在“双重权利”，其整体著作权不受限制地归属于制片者。
　　我国《著作权法》第15条的规定带来了两个后果：首先，如果原作品（如小说、戏剧等）的作者已经许可将其作品改编成电影剧本并拍摄电影，电影一旦拍摄完成，电影作品的整体著作权完全归属于制片者，而不再受原作品著作权的制约。无论制片者以何种手段利用电影作品，都不再需要经过原作品著作权人许可。即使原作品作者并未在合同中许可制片者以放映之外的其他方式使用电影作品。
　　例如，在“董国瑛诉上海谢晋中路影视有限公司等侵权著作权案”中，上海锦江饭店创始人董竹君撰写了一部自传作品《我的一个世纪》，并于1997年将作品的“电视连续剧拍摄权”独家许可给上海谢晋——恒通影视有限公司（后改名为上海谢晋中路影视有限公司）。该影视公司在根据《我的一个世纪》改编的电视连续剧《世纪人生》拍摄完成之后，又许可他人将《世纪人生》制成VCD光盘发行，但没有向董竹君就VCD发行额外支付报酬。董竹君的继承人董国瑛认为：董竹君仅许可电影公司使用《我的一个世纪》拍摄电视连续剧，电影公司对《世纪人生》电视连续剧的发行方式仅限于作为电视节目在电视台播映，并不包括制作成VCD销售及其他发行方式。而电影公司将改编、摄制而成的电视连续剧《世纪人生》交由他人以VCD光盘方式出版、发行，超越了原作品作者许可使用的方式和范围，构成侵权，应当承担相应的法律责任。
　　对此,该案的一、二审法院均认为：经《我的一个世纪》作者许可后改编并摄制而成的电视连续剧《世纪人生》已成为一个独立的作品，即以类似摄制电影的方法创作的作品，该作品的著作权由摄制该电视连续剧的制片者享有。虽然《合同书》所涉及的拍摄权是针对电视连续剧的，但并不意味着拍摄而成的电视连续剧只能作为“电视节目”在电视台播映，将其制作成VCD销售也是电视连续剧作品著作权人实现其著作财产权的一种方式。在原合同并未限制改编拍摄的电视连续剧的发行方式的情况下，作为《我的一个世纪》文字作品的著作权人或者与该著作权有关的权利人，除了可以对署名权及相关合同约定之报酬主张权利外，无权再限制电视连续剧作品的具体使用方式，故以VCD方式出版、发行电视连续剧《世纪人生》并不存在超越与原著作者所签合同的许可方式和范围问题。
　　但是，我国《著作权法》第15条却并未体现《伯尔尼公约》的规定。首先，《伯尔尼公约》第14条之一第（1）款专门对“原作品作者的摄制电影权”（The cinematographic rights of authors of pre-existing works）进行了规定。根据该款规定，文学或艺术作品的作者对其作品享有两项专有权利：（1）对该作品以拍摄电影方式加以改编和复制，以及发行由此改编或复制而成的作品；（2）以有线方式公开播放和向公众传播由此改编或复制而成的作品。所谓“由此改编或复制而成的作品”就是指根据原作品（小说、戏剧等）拍摄成的电影作品。从中可以看出，《伯尔尼公约》仍然是将电影作品作为演绎作品对待的，原作品著作权人不仅可以授权将其作品拍摄成电影（拍摄过程也是改编和复制其作品的过程），还可授权对电影作品加以发行和通过有线方式加以公开播放和传播。而我国《著作权法》第15条没有用任何方式体现这一点，甚至没有规定这两项权利已经法定地从原作作者手中转让给了电影制片者。
　　其次，根据我国《著作权法》第15条的规定，电影作品的全部著作权归属于制片者，而且制片者的著作权并不受到原作品著作权的制约。这样，至少从逻辑上看，电影作品制片者有权自行对电影作品加以改编，并对改编而成的作品加以利用，无需再经过原作品著作权人的许可。同样，他人如果希望改编电影作品并利用通过改编形成的新作品（如将电影改编成漫画产出版），也只需要经过制片者许可，而无需经过原作品著作权人的许可。
　　上述这一结果是明显违背《伯尔尼公约》的。《伯尔尼公约》第14条之一第（2）款明确规定：要将由文学或艺术作品派生而来的电影作品改编为其他任何艺术形式，除了要经过电影作品作者的许可之外，还要经过原作品作者的许可。该条说明《伯尔尼公约》认为根据小说、戏剧等原作品拍摄而成的电影之上是存在“双重权利”的，因此对电影的改编需要同时经过原作品著作权人和电影作品著作权人的许可。我国《著作权法》第15条的规定与《伯尔尼公约》在这一点上是有差距的。
　　在其他国家的立法中，虽然电影作品著作权归属与行使的规则不尽相同，但原作品与电影作品之间的法律关系却非常清晰。相关的立法例有两种。德国和西班牙等国不认为原作品的作者是电影作品的合作作者之一。在这种情况下，电影作品就是原作品的演绎作品。为了保证电影作品能够得到合理利用，这些国家明确限制了原作品作者在电影作品中权利的行使。
　　德国《著作权法》第88条规定：如果作者已许可他人将自己的作品改编成电影，在约定不明的情况下，应视为该作者授予此人下列权利：（1）对作品的原始形式，或作品经转换、改编后的形式为拍摄电影作品的目的加以使用；（2）对电影作品、电影作品的翻译作品以及其他电影作品的演绎作品以所有已知的使用类型加以使用。
　　西班牙《著作权法》也不承认原作品作者是电影作品（西班牙《著作权法》中使用的术语是“视听作品”）的合作作者，但一方面，西班牙《著作权法》第88条规定：只要视听作品的各作者（导演、改编者和专为电影作品创作的音乐作品的词曲作者等）签订了许可制作视听作品的合同，就应推定其向制片者转让了复制权、发行权、公开传播权和对电影作品合成声音和字幕的权利，另一方面其又在第89条针对原作品作者专门规定：许可使用作品拍摄电影的合同，应根据第88条推定作者已将利用电影作品的权利转让给了制片者。
　　德国《著作权法》第88条和西班牙《著作权法》第89条的效果表面上看与我国《著作权法》第15条相似，但实际上其立法目的与我国《著作权法》第15条存在本质差别。我国《著作权法》第15条只是规定电影作品的合作作者（包括编剧、导演、摄影、作词和作曲）将其对电影作品的著作权法定转移给了制片者，而根本未提及原作品作者。从中无法判断电影作品是否被认为是原作品的演绎作品，也无法判断原作品作者在电影作品中的法律地位。而德国和西班牙立法则对原作品与电影作品之间的法律关系作了明确规定。首先，两国立法都不承认原作品作者是电影作品的合作作者之一，而是认为电影作品是原作品的演绎作品。其次，两国立法除了规定原作者对电影作品的某些利用权应法定转移给制片者之外，允许原作者通过合同保留某些权利，或直接在立法上为作者保留某些权利。如德国《著作权法》第88条从反面承认原作品的作者可以通过合同，约定对电影作品（即原作品的演绎作品）行使权利的方式。西班牙《著作权法》第88条在推定视听作品作者向制片者转移权利时，也作出了例外规定：向公众提供为了在家庭中使用的电影作品复制品，或者向公众以广播方式传播电影作品时，必须得到原作品作者的明确许可。而我国《著作权法》第15条根本未提及原作品作者的权利，因此无法判断原作品作者是否可以通过合同约定，对制作完成的电影作品享有任何权利。

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“电影作品”的重新定义及其著作权归属与行使规则的完善（下）

王迁

　　　　　　　　　　　　　　　　　原载《法学》2008年第4期　，原文注释略

　　第二种立法例以法国和意大利为代表，规定原作品作者为电影作品的合作作者。在这种情况下，著作权法有关合作作品的一般性规定就适用于电影作品（即作为一个整体的合作作品）。同时，为了保证电影作品能够得到合理利用，这些国家推定各合作作者将其对电影作品的权利转移给了电影制片者，但同时作出了例外规定。
　　法国《知识产权法典》第L113-7条规定：“当视听作品改编自原先就存在，且仍然受保护的作品时，原作品的作者应被视为新作品的作者。”第L132-24条规定：“除非本法另有规定，视听作品制片者和其作者之间有约束力的合同（但不包括带词或不带词的音乐作品作者与视听作品制片者之间的合同），应推定作者将利用视听作品的权利转让给了制片者。”意大利《著作权法》第44条规定，被拍摄成电影的原作品的作者应被视为电影作品的合作作者。意大利《著作权法》第45条和第46条规定：利用电影作品的权利应属于作品的制片者。但在没有相反协议的情况下，制片者不得未经电影作品合作作者许可而对电影作品进行改编或翻译，也不能放映经改编或翻译的电影作品。原作品作者、电影中音乐作品作者、剧本作者和导演还有其他特定权利。
　　法国《知识产权法典》和意大利《著作权法》的规定表面上与我国《著作权法》第15条非常相似，因为我国《著作权法》第15条一方面承认“编剧、导演、摄影、作词、作曲”为“作者”，实际上是将电影作品视为“合作作品”；另一方面又规定电影作品“著作权由制片者享有”，实际上是通过法定方式，将电影作品各合作作者享有的著作权转让给了制片者。但是，法国《知识产权法典》和意大利《著作权法》的规定与我国《著作权法》第15条之间存在着关键差异——法国《知识产权法典》和意大利《著作权法》明确将原作品的作者规定为电影作品的合作作者，使原作品与电影作品之间的法律关系非常清楚。即原作品作者作为电影作品合作作者，对于电影作品的权利被认定为转移给了制片者。这样原作品作者一旦许可制片者利用其作品拍摄电影，就无权阻止制片者行使对电影作品的著作权了。同时，法国《知识产权法典》和意大利《著作权法》也规定原作品作者对于电影作品仍保留某些权利，如改编、翻译权等。可见，无论是上述哪一种立法例，《伯尔尼公约》为原作品作者规定的权利均以不同方式得到了体现：有的权利被推定为转让给了制片者，有的权利则仍然由原作品作者加以保留。
　　为了明确原作品与电影作品之间的法律关系，避免发生类似“《世纪人生》案”的纠纷，并消除《著作权法》与《伯尔尼公约》之间的差异，有必要对我国《著作权法》第15条进行修改。笔者建议在我国《著作权法》第15条中增加一款规定：“著作权人许可制片者使用作品制作成电影和以类似摄制电影的方法创作的作品的，制片者可以以各种方式使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，当事人有相反约定的除外。将电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品改编为其他类型作品的，应取得原作品的著作权人许可。”
　　上述立法建议首先暗示原作品的作者并非电影作品的合作作者。这与我国《著作权法》第15条的规定以及我国著作权法理论与实务中对“合作作者”的认识是一致的。我国向来都将“具有创作的合意”作为取得“合作作者”地位的前提条件。在根据一部小说拍摄电影的情况下，小说的创作完成时间早于电影作品。小说作者与电影作品的创作者不可能存在创作上的合意。因此小说作者在我国并非电影作品的“合作作者”。当然，如果小说作者又根据制片者的要求，将小说改编成电影剧本供拍摄使用，就参与了电影作品的创作，并与电影作品的其他创作者存在共同创作电影作品的合意。在这种情况下，此人不仅是原小说的作者，也以电影剧本作者的身份成为了电影作品的合作作者。
　　其次，该条立法建议将根据原作品拍摄的电影作品视为原作品特殊的演绎作品。之所以称为“特殊演绎作品”，是因为对其不适用《著作权法》第12条有关“演绎作品”著作权归属与行使的一般规定。《著作权法》第12条规定，“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。该条意味着演绎作品的作者对于演绎作品著作权的行使应首先获得原作品著作权人的许可。而为了便利电影作品的利用，本立法建议借鉴国外立法经验，规定在双方无相反约定的情况下，只要原作品著作权人许可制片者使用其作品拍摄电影，就视为原作品著作权人已许可制片者以各种方式使用拍摄完成的电影。这样，在无相反约定的情况下，电影制片者只要合法取得了使用他人作品拍摄电影的许可，就可以自行在影院放映电影、在电视台播放电影、通过网络传播电影或将电影制成DVD等音像制品发行，无需再经过原作品著作权人的许可。
　　同时，该条立法建议也允许原作品著作权人和制片者就利用原作品拍摄的电影作品的利用方式加以约定。例如，原作品著作权人可以与制片者约定：制片者如需将电影制作成DVD销售应当另行经过原作品著作权人许可，或支付额外报酬。在将电影作品作为“特殊演绎作品”对待的德国，其《著作权法》在推定原作品作者许可电影制片者对电影作品行使权利的同时，允许原作品的作者通过合同，与电影制片者约定对电影作品行使权利的方式。这正是《伯尔尼公约》第14条之一第（1）款要求的体现。这种立法模式既能便利电影作品的利用，也能满足《伯尔尼公约》的要求，应当为我国所借鉴。
　　第三，该条立法建议明确规定：将电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品改编为其他类型作品的，应取得著作权人许可。这是《伯尔尼公约》第14条之一第（2）款的要求。但之前在《著作权法》中并无体现。特别是在《著作权法》第15条没有明确将电影作品定为原作品的演绎作品的情况下，有关演绎作品著作权行使规则的第12条也无法适用于电影作品。本条立法建议在暗示电影作品为“特殊演绎作品”之后，明确规定电影制片者对电影作品以改编成其他艺术形式的方式加以使用的，应当根据演绎作品著作权行使的一般规则，获得原作品著作权人的许可，以此达到了《伯尔尼公约》为原作品著作权规定的保护标准。

三、应赋予电影中音乐作品著作权人从电影播放中获得报酬的权利
　　由于我国《著作权法》第15条将电影的整体著作权完全给予了制片者，无论电影中的音乐是以前早已存在的，还是专门为电影而创作的，一旦其著作权人许可将音乐用于电影，电影制片者在许可他人利用作为一个整体的电影作品时，就无需再经过音乐著作权人许可或向其支付额外报酬了。同样，他人在使用作为一个整体的电影作品时，也只需要获得电影制片者的许可并支付报酬，而无需经过音乐著作权人许可并向其支付报酬。例如，电影院播放一部含有音乐的电影时，无需向其中音乐作品的著作权人支付报酬。
　　如果电影中含有音乐，对电影的放映实际上也是对其中音乐作品的“机械表演”。如果音乐作品著作权人许可唱片公司将其音乐作品录制成唱片，其仍然可就超市、餐厅等公共场所以及广播电台、电视台播放唱片的行为获得报酬。而音乐作品著作权人一旦许可制片者将其音乐作品用于电影，却无权就公开放映该电影的行为获得报酬。这一区分是不合理的，也与世界上多数国家的做法不同。
　　更为严重的是，我国《著作权法》第15条的规定会使目前对卡拉OK经营者实行的收费机制在合法性上出现问题。目前我国对卡拉OK厅收取的是两笔费用，一是音乐电视MV（作为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”）放映权的许可费，由代表MV制作者的“中国音像集体管理组织”分配给其会员，一笔是MV中音乐作品的机械表演权许可费，由代表音乐作品著作权人的“中国音乐著作权协会”分配给其会员。收费工作虽然是由“中国音像集体管理组织”这一家机构进行，但它实际上收取的是上述两笔许可费，因为“中国音像集体管理组织”还要将收取的费用按比例分配给“中国音乐著作权协会”，再由“中国音乐著作权协会”分配给其会员。
　　在“华纳唱片公司诉北京唐人街餐饮娱乐公司著作权侵权案”等一系列案例中，法院均认定具有独创性的音乐电视（MV）“属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。” 最高人民法院《关于审理涉及音乐电视著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第1条也规定：以音乐为题材，通过类似摄制电影的方法制作的，具有独创性的音乐电视，属于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。虽然该《司法解释》尚未正式颁布，但它反映了司法界对MV法律性质的一般观点。2004年9月，中国国家版权局版权管理司王自强司长致信世界知识产权组织（WIPO）版权司司长Jorgen Blomqvist先生，询问MV是否属于伯尔尼公约有关电影作品中“以类似摄制电影的方法创作的作品”。 Jorgen Blomqvist先生在回信中明确答复：由于卡拉OK涉及的MV“包括移动的影像，不管这些影像是表现风景、正在表演的音乐家、跳舞的人、卡通还是只是抽象的彩色图案”，均属于“以类似摄制电影的方法创作的作品”。
　　既然MV属于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，根据《著作权法》第15条的规定，MV作为一个整体，著作权由制片者享有。而音乐作品的著作权人对于作为一个整体的MV不享有任何权利，包括在MV被公开放映时，不享有机械表演权和相应的获得报酬权。据此，卡拉OK厅也只需要向MV制作者而非其中音乐作品的著作权人支付报酬了。这样，目前卡拉OK厅同时向MV制作者和MV中音乐作品著作权人支付许可费的合法性就成为一大问题了。
在国际上，许多国家的立法并不像我国《著作权法》第15条那样过于偏重电影制片者的利益。虽然为了保证作为一个整体的电影作品能够得到顺利利用，应当确保制片者能够原始取得或受让电影著作权，或有权在适当范围内不受干涉地对电影作品行使著作权，但电影作品毕竟包含了众多创作者智力创造。一部成功的电影作品往往能够带来巨大的经济利益，而原作品作者在许可制片者使用其作品，以及合作作者参与创作电影作品时，从制片者处获得的一次性报酬也常常与电影作品的最终收益不成比例。为了使原作品作者和合作作者能够分享电影作品的最终收益，许多国家的立法规定了这些作者有权从电影作品的利用中获取额外报酬。
　　例如，法国《知识产权法典》第L132-25条规定：对每一种利用视听作品的模式，视听作品的各合作作者都有权获得报酬。当公众付费欣赏视听作品时，制片者应当按照该费用的一定比例向视听作品的作者付酬。西班牙《著作权法》第88条在推定视听作品作者（导演、改编者和专为电影作品创作的音乐作品的词曲作者等）向制片者转移了权利的同时，规定视听作品的作者有权对电影作品的使用获得额外报酬。第90条第3款至第7款为此规定：无论合同作何约定，在任何情况下，当视听作品在收费入场的公开场合放映时，视听作品的作者有权按照一定比例从公开放映的收益中收取报酬。公共放映场所的经营者应当定期向视听作品的作者们支付上述报酬。对此政府可通过规章引入适当的监督机制。经作者许可对视听作品进行不收门票的放映或传播时，作者有权根据相应管理机构确立的标准收取适当报酬。作者享有的上述两种获得报酬的权利是不得放弃和转让的。西班牙《著作权法》第88条还特别规定：向公众提供为了在家庭中使用的电影作品复制品，或者向公众以广播方式传播电影作品时，必须得到合作作者和原作品作者的明确许可。这更是大大增加了合作作者和原作品作者分享电影作品最终收益的机会。
　　在电影作品的各构成要素中，音乐作品具有一定特殊性，即作者获得利益的主要方式并不是许可使用音乐作品制作唱片、电影或其他制品，而是许可音乐作品的播放，即机械表演。为此，一些国家对电影中音乐作品作者的权利作出了特别规定，即并不推定音乐作品作者已在许可电影制片者拍摄电影时，将对音乐作品的权利转让给了制片者，或许可制片者任意使用包含音乐作品的电影作品，而是规定音乐作品作者对包含该音乐作品的电影作品享有额外的获酬权。
　　例如，意大利《著作权法》第46条规定：音乐作品的词曲作者有权直接向公开放映电影作品者就放映行为收取单独报酬。在当事人未作约定时，报酬应当由相关条例确定。原作品作者、剧本作者和导演如果未从电影作品的公开放映中获得一定比例报酬，在无相反约定的情况下，有权在放映收入达到与制片者约定的水平时，收取额外报酬。收取报酬的形式和数额应当由当事人通过合同约定。比利时《著作权法》第18条一方面规定视听作品各作者利用其创作成果的权利应转让给制片者，另一方面又规定这种法定转让不适用于音乐作品。这就意味着对电影作品的利用必须得到其中音乐作品著作权人的许可。上文提及的法国《知识产权法典》第L132-24条也有相似规定。
　　德国《著作权法》第88条虽然推定作者在许可制片者使用其作品拍摄电影时，已将以各种形式利用电影作品的权利许可给了制片者，但仍然承认原作品的作者可以通过合同，约定对电影作品行使权利的方式。而在实践中，多数音乐作品作者已经将作品的机械表演权交由音乐著作权集体管理组织管理。这样以来，音乐作品作者在许可电影制片者使用其音乐时，就无法再将机械表演权许可给电影制片者了。电影院在播放电影时，就必须从音乐著作权集体管理组织处获得播放音乐的许可。其他国家的实践也大多如此。
　　为了充分保障音乐作品著作权人的利益，有必要借鉴国外经验，规定电影作品中音乐作品的著作权人有权从对电影的播放中获得合理报酬。笔者建议对我国《著作权法》进行两处修改。首先，在我国《著作权法》第15条增加一款：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中音乐作品的作者有权就以营利为目的公开放映电影作品的行为获得报酬”。其次，将我国《著作权法》第45条修改为：“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品或者录像制品中含有音乐作品的，还应向音乐作品著作权人支付报酬。”
　　赋予电影中音乐作品著作权人对于播放电影作品的获酬权，不但符合国际的通行做法，也可以使目前对卡拉OK厅实行的收费机制获得法律依据。更为重要的是，它是使著作权法内部逻辑协调和保障音乐作品著作权人利益的重要举措。音乐作品著作权人的主要收入来源，是对音乐作品各种形式的传播收取的使用费。无论这种传播是在公众场所或广播电台、电视台播放录音制品、录像制品还是放映电影、电视剧，其基本性质都是相同的，都属于广义上的“机械表演”。音乐著作权人既然在许可唱片公司使用其音乐录制录音制品之后，仍然有权就公开播放录音制品的行为收取使用费，那么在其许可电影制片者使用其音乐制作电影之后，也仍然有权就公开播放电影的行为收取使用费。
　　因此，我国《著作权法》第15条应明确规定电影作品中音乐作品的著作权人有从电影的营利性公开播放中获得报酬的权利，并应在《著作权法》第45条明确规定电视台应当为播放电影作品的行为向其中音乐作品著作权人支付报酬。当然，音乐作品著作权人应当通过集体管理组织收取报酬，其具体付酬办法另�