何兵

　　2009年12月29日上午，中国政法大学公共决策研究中心组织的“李庄案”与我国刑事辩护制度学术研讨会在该校学院路校区举行。研讨会由中国政法大学法学院何兵教授主持。北京大学贺卫方教授、北京师范大学赵秉志教授、中国政法大学阮齐林教授、王进喜教授、清华大学易延友副教授以及著名刑辩律师张思之先生等来自高校及律师界代表10余人，就“李庄案”与我国刑事辩护制度进行了专题学术研讨。《南方周末》、《新京报》、《南方都市报》等知名新闻媒体与会。与会人员就李庄案涉及的法律问题进行了深入研讨。

　　一、关于本案的事实认定和法律适用问题

　　在李庄案中，检察院起诉李庄的法律依据是刑法典第306条。检方指控李庄涉嫌“帮助当事人毁灭、伪造证据”和“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。李庄是否有刑法典第306条规定的这两类行为，专家们结合检方证据，从专业角度进行了热烈的讨论。

　　（一）关于“帮助当事人毁灭、伪造证据”

　　关于李庄的行为是否构成了“帮助当事人毁灭、伪造证据”，阮齐林教授从证据角度进行了分析。他认为，毁灭、伪造的证据从性质上看应该是具体的有载体的证据，性质上属于物证。如果没有载体就无从毁灭和伪造，“当事人的供述”不属于物证，无法毁灭。王进喜教授也从证据学角度发表了相似的看法，认为李庄的行为并不构成“帮助当事人毁灭、伪造证据”。

　　赵秉志教授则从律师的职责方面分析了这个问题。他认为，在律师与委托人会见时，核实委托人是否遭遇刑讯逼供是律师的职责与义务所在，不存在违法问题。从本案的主要证据即龚刚模的供述材料看来，龚刚模对律师李庄说被打了，几天没有吃饭等，律师让龚刚模将这些事情在法庭上说出来，这是合法的。所以，从目前材料看来，赵秉志教授认为李庄的行为并不属于“帮助当事人毁灭、伪造证据”。

　　至于控方指出的“李庄将同案嫌疑人的供述材料读给龚刚模听”，如果控方以此证明李庄“帮助当事人毁灭、伪造证据”是站不住脚的。赵秉志教授质疑，若不允许将同案嫌疑人的供述读给龚刚模的话，当时在场的警察为何不及时制止？对此，何兵教授认为，同案嫌疑人的供述材料是检察院起诉书的附件内容，而附件作为起诉书的必要组成部分，显然应当随起诉书一同送达被告人，在庭前不让被告人接触证据将使证据无法得到有效的质证。而本案中被告人没有收到此附件，并且将李庄向龚刚模读这些材料作为指控李庄的依据之一，是没有道理的。贺卫方教授认为，对于私权利而言，其范围应当是法律所不禁止的一切行为，而法律并没有禁止律师会见被告人的时候陈述同案嫌疑人的情况。并且，在法庭上所有的证言都将出示，若不允许律师向被告人介绍其他证人证言，将与出示证据的法庭规则相矛盾。

　　关于“帮助当事人毁灭、伪造证据”的行为方式。在龚刚模的举报中，他说李庄向他眨眼，他认为这是让他翻供的意思，参加研讨会的专家们一致认为，单从“眨眼”这种暗示的方式是无法认定李庄涉嫌帮助当事人毁灭、伪造证据的。何兵教授指出，现实中确实有律师可能指使当事人翻供，但这种指使必须是明示的而非推测的，龚刚模认为李庄的“眨眼”是让他翻供的意思，这只是他的推测而已，不能作为证据。易延友副教授也表达了相同的观点，认为这只是龚刚模的“自身感知”，是一种意见和猜测，不能当作证据使用。

　　（二）关于“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”

　　阮齐林教授认为，这一罪名的构成要件主要有三，即主体要件、行为要件和对象要件。根据条文分析，主体是辩护人；行为是威胁或引诱证人作伪证，具体说来就是以害相威胁或以利相诱惑，从而使本没有作伪证意愿的证人作伪证；对象则是证人。

　　本案中需要注意两个关键点：一是李庄的行为并不符合本条中的“行为要件”，因为李庄只是跟龚刚模的亲友（亲友并不属于证人）商量“找几个警察来作证”。让亲友找警察作证，这是中性的，并不等于指使警察作伪证。另一方面，这些都仅仅处于商量阶段，李庄根本没有接触过证人，龚刚模的亲友也没有具体地实施威胁、引诱证人作伪证的行为，可见指控的事实并不存在，由此，李庄的行为显然构不成306条规定的这一犯罪。法律所禁止的是实际发生的行为，不能仅因预谋而定罪。此处涉及到的可能只是律师的不当、不得体行为，而非犯罪行为。二是如果从刑法第29条的教唆犯罪规定来分析，李庄可能涉嫌教唆龚刚模的亲友作伪证，但问题还是其亲友没有实际上实施这一行为，即被教唆人未犯被教唆之罪，李庄作为“教唆者”仍然不构罪。并且，检察院也并没有追诉李庄的教唆行为。

　　对此，易延友副教授提出疑问，即被告人是否属于306条的“证人”范畴？即如果能够证明李庄威胁、引诱被告人龚刚模作伪证的事实，是否属于306条所说的“威胁、引诱证人作伪证”？易延友认为，检察院的起诉正是建立在“被告人也属于刑法典第306条规定中的证人”这一认识之上的，控方的这个立场在《刑法》上是值得讨论的。阮齐林教授回应说，此处的证人不包括当事人，因为从文义上分析，条文中“帮助当事人毁灭、伪造证据”与“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”是并列关系，可见此处的证人是狭义的，排除了当事人。另外，当事人本人是有利害关系的，不需要引诱，而在证人前面冠威胁和引诱是因为证人本身没有利害关系，所以辩护人才能通过以利相诱惑、以害相威胁来促使证人做伪证，这样分析来看，此处的证人也是不包括当事人的。赵秉志教授谈到，如果证人包括了当事人、被告人就没有办法适用法律了。

　　另外，何兵教授提出一个问题，刑法典第306条所规定的证人是仅指被检方列入目录的证人还是包括潜在证人在内？也就是说，检方是否可以指控李庄接触潜在证人，威胁或引诱潜在证人作伪证？对此，专家们看法不一。阮齐林教授认为只要是了解案件事实的都可以作为证人，不管是列入检方目录的证人还是潜在证人，都是刑法典第306条所指的证人。何兵教授则认为，就本条的犯罪构成来说不应包括潜在证人，因为所有的人都可能是潜在证人，若包括的话，律师执业将非常困难。王进喜教授则发表了不同的看法，他认为，刑事案件并不完全是封闭的，在没有定案之前任何证据都是可以进入的，从这个角度来讲，潜在的证人也是可以威胁引诱的。易延友副教授的意见相似。他认为，不能说306条所说的证人只是控方的证人，控方不传唤的证人就不是证人。不过，对于李庄的行为是否构成威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，王进喜教授认为对该部分事实不清楚，所以持保留意见。赵秉志教授也以同样的理由对这部分持保留意见。

　　二、此案背后所折射出的深层法律问题

　　（一）对于刑法第306条的总体看法

　　赵秉志教授认为，不管从价值取向，还是从实践效果来看，这一条都是失败的立法例。从价值取向上说，这是一种变相的职业歧视，严重影响了律师的活动和职业形象，甚至成了实践中检察机关执法报复的依据。从实践效果来说，据统计，被指控犯有306条罪行的案件中，90％以上最终被法院判决无罪。很明显，从统计数字上来看，这个法条本身的设置就是弊大于利。刑法典第306条对律师的行为规范、对律师的权利保护，甚至对整个法治都是不利的。特别是现在律师地位本就不受重视的现实环境下，确实是一个值得考虑的问题。立法者可以考虑将这个条文取消，而采用其他的刑法条文来规范律师行为。

　　（二）关于律师与被告人交流的界限

　　何兵教授提出，李庄案中，律师与被告人交流的界限问题表现在律师在会见被告人时问有没有被刑讯逼供，以及律师是否可以将其他同案嫌疑人的供述材料告诉给被告人。何兵教授认为，被告人陈述前，先问有没有被刑讯逼供，这是对律师职业的最基本的要求，这并无不当。对此赵秉志教授的看法相同。何兵教授还谈到，其他嫌疑人的供述材料本来就是应当为被告人所知晓的，只有这样才能保证被告人的辩护权，才能有效地对检方的这些证据进行质证。然而，跳出此案，从制度上如何规范律师与被告人交流的界限问题更是值得考虑的。

　　王进喜教授认为，从诉讼的角度来讲，诉讼本身就是博弈活动，目前的改革方向如庭前和解和辩诉交易也体现出这一点。双方对证据的相互了解是实现博弈的基础条件，若辩方对控方的证据并不知晓，那博弈将无法形成。因此，法律应如何设定律师向被告人透露案情的界限，这是最关键的。

　　（三）关于证人出庭作证

　　贺卫方教授提出，《刑事诉讼法》所规定的证人证言必须经过质证才可以加以接受和认定，而他认为，质证一定是当面对质而不可以只是出示一张纸。司法过程中的直接原则、言词原则一直被强调，它们都跟证人出庭有密切的关系。如果证人不出庭而仅以一张纸呈现在法庭中，律师将无法当面对质，揭露谎言或伪证，这将使律师处于十分不利的位置。

　　易延友副教授也赞成这种观点，他认为，虽然我国刑诉法没有明文规定被告人有对质权，但司法解释规定，当证言发生冲突的时候，是允许被告进行对质的。所以，指控李庄律师的这些证人在开庭时应该出庭，否则，他们的证言将无法得到质证，这是对被告人对质权的侵犯，是违反法律的。

　　何兵教授认为，证人有出庭的义务，不能仅以“不愿意”为理由拒绝到庭。并且，从本案的实际情况看来，这些证人中有的是国家工作人员，如看守所人员，还有医生以及其他的同案犯，他们不到庭的理由是站不住脚的。另外，何兵教授还提到了龚刚模会不会到庭的问题，他认为，在李庄案中龚刚模是作为物证出现的。因为龚刚模有没有被刑讯逼供，手上是否有伤痕，这些都是应该作为物证的。如果证人不出庭、而物证也不到庭的话，审理就没有意义了。

　　（四）关于被告人是否应该揭发辩护人

　　赵秉志教授指出，出于律师与被告人之间职业上的信赖关系，所以各国允许律师知晓但不揭发被告人的违法行为。就像要求律师揭发被告人一样，辩护人若由于被告人的揭发而定罪的话，将对律师行业产生非常不好的影响，并直接影响整个律师制度。

　　阮齐林教授也赞成这一观点，他说，本案是由被告人龚刚模举报并作证的，这跟律师揭发自己的委托人相同，将会对律师的根本制度造成毁灭性的打击。律师与委托人之间职业上的相互信赖是应该有的。

　　除上述内容之外，专家们还针对其他一些问题发表了自己的看法，著名刑事辩护律师张思之老先生则主要强调了两点。一是关于刑讯逼供，他指出龚刚模先是自己讲了“我被打了，被刑讯逼供了”,后来李庄才讲“你在法庭上要说出来“，据此，张思之先生认为，首先，这就不能排除龚刚模曾受刑讯逼供的可能性，其次，不管李庄的表述是否得体，这都不构成“帮助当事人毁灭、伪造证据”。二是公安方面的证据可能有伪证材料。比如，他们有证据说,法医每天要为每个犯人巡视、看伤.一方面，从实际情况或从常理分析，法医是不可能每天巡视每个犯人的，或者这种可能性微乎其微，另外，若法医果真每天巡视，那么李庄绝对不会建议龚刚模伪造刑讯逼供，因为李庄明白，法医的巡视记录将使这种伪造不攻自破。由于上述两点原因，张思之先生认为，此案异地审理是有必要的。

　　另外，贺卫方教授认为法律的关键概念（包括条文怎样解释）应该有确定性，这对保障人权极其重要；他特别提出，希望通过努力，让社会公众能够对律师这个行业有更加理性的理解，不应将律师定义为正义的守护者，而应该认识到，律师的职责就是为当事人的利益服务。并且，政府不应对律师进行过多的限制，而是应该认识到律师对于社会的重要作用，从而保证律师的独立性。

何兵

　　舆论监督与审判独立之间的关系，一直缠绕不清。时下常见的观点是，媒体的不当言论，会影响司法之独立审判，妨碍法官理性选择。按照他们的理论，法官审理案件，只服从自已内心的理性法则。法官是“法律帝国的帝王”，是仅次于“上帝的人”，除了上帝，别无所主。而在我们这个无神论国度，上帝是不存在的，其结果，法官只服从自己所理解的法律和内心的道德律。法官如果理性有误或者道德瑕疵，又当如何？无人预以深究。

　　排斥媒体监督，早已为潮流所弃。为了迎合潮流，而又固守法官的独断权，一种新的见解出笼，这就是媒体有权监督司法，但应当发表“妥当”的言论。不妥当的言论被定性为“干扰司法独立”。最高人民法院最近发布的《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》,即是此种观念的产物.但何为妥当的言论？综其要义，无非是事实描述要客观，评论要公允，在法院未作判断之前，媒体不得作出结论。这种要求面似公允，无可挑剔。但我们一旦挑剔起来，问题马上就跳了出来。

　　关于案情之事实描述，公众和记者，并非法官，无法四平八稳地听取各方证词，然后客观描述事实。记者的报道强调时效性，要快要新，否则新闻成了旧闻。记者必须在第一时间，报道案件发生和进展，法律如何苛求他们客观全面？媒体是公众的耳目和喉舌。既然媒体对事实的报道难免出现偏差，公众和学者又如何保持客观判断？

　　就评论而言，评论是公众在媒体上就某事件发表的个人见解和判断，其本身就有很强的个人色彩。言词激烈，固执偏见，是评论风格之一种，古今中外，从未断绝。唐朝贞观八年，陕县县官皇甫德上书批评国政。因为言词太激烈，触怒了太宗。太宗非常恼火，认为这简直是故意毁谤！魏徵劝解说：自古以来，上书言事的人，往往言辞激切，否则不能打动皇上的心。言辞激切，看上去就像是讪谤。陛下只要考虑他的建议是否可行就罢了。太宗说：“如果不是你，就讲不出这个道理。”随后，太宗命令赏给皇甫德二十段绸缎。

　　这其实涉及到言论自由的保护。评论者为了引人注目，总是言词激进。法官对于批评者，如果标准过于苛刻，言论者动辄得咎，就没人胆敢抨击时弊了。

　　最后再说判断。在法院未作出判决之前，社会能否作出判断呢？我以为，人们不仅在媒体上有判断的权利，而且有冒然判断的权利——虽然我们不鼓励这样。我们不能指望言论者只说半句话，只谈感受，而将结论噎在肚子里。公众的判断，是滋养法官的泥土。法官可以从公众形形色色的判断中，进行比较、分析，从而作出合法合理的选择。在深圳梁丽拾金案中，我就在媒体上公开自己的判断：梁丽涉嫌侵占罪，如依法律严格解释，梁丽涉嫌盗窃罪。我的判断可能是错误的，但它是不当的吗？它干扰了司法之审判吗？我以为，无论在审判之前还是审判过程中，公众都有权利进行议论和判断。最高法院王胜俊院长曾经说，法院是否适用死刑，要考虑人民群众的感受。人民群众的感受，不包括人民群众的判断吗？

　　司法的人民性决定了，法院审理案件，在裁量的空间内，必须对人民的议论，有所回应。如果出现“你说你的，我判我的”，那么媒体监督有何意义？如果媒体的议论，不能影响司法的审判，公众的议论岂非废话一堆？长期以往，谁还有激情在媒体上说废话？正是从这个意义上，我认为，媒体影响审判是自明之理。

　　这是站有媒体角度，来讨论司法和传媒的关系。从法院的立场考虑，如何防止媒体的不当言论，使司法误入歧途或者逼迫司法进入歧途？正确的方法是：其一，让各种言论在媒体上充分发表，相互制衡。公开而充分的辩论，是理性选择的基础。其二，完善审判独立制度，使法官用制度的力量，来制衡公众和媒体可能的偏见。

　　结论：对于媒体可能的偏见和误导，应当通过完善审判独立制度来解决，而不是给媒体施以有形或无形的枷锁。媒体确有违法行为的，绳之以法。

何兵

　　成都被拆迁户唐福珍为了抑制强制拆迁，众目睽睽之下，自焚身亡。金牛区城管执法局向社会公开消息称，2007年10月，依法向胡昌明下达了《限期拆除违法建设决定书》，并告知如对执法决定不服，可通过行政复议等法律途径解决。胡昌明对限期拆除决定不服，于2007年12月提起行政复议。2008年2月，成都市城管执法局经审查，维持了限期拆除违法建设决定。

　　网络上的诸多评论,最能挑动公众神经的是这样一段：

　　对成都市城管执法局的行政复议决定，胡昌明未在法定期限内向人民法院提起诉讼。唐福珍夫妇完全可以通过法律途径讨取说法，但他们放弃了。放弃的理由也很好理解，这个官司他们打不赢，不是因为政府枉法，而是他们确实违法用地了。因此，网络上所谓投诉无门，纯粹是煽动性的说法。

　　这段评论，其实也是成都金牛区城管执法局没有公开表达的潜在辩护词，即折迁户没有起诉的事实表明，他们违法了，他们理屈词穷，才出此下策，拿自己的生命来暴力抗法。问题的核心在于：折迁户不起诉的事实，是基于对违法的自认，还是基于对司法的万念俱灰？我们来看一段基本的事实：

　　1999全国法院审结案件数623万件，2008年全国法院审结案件数为9839358件。1999年全国法院审结一审行政案件审结一审行政案件98759件。2008年全国法院审结行政一审案件共9.2万件。数据清楚地表明，从1999年到2008年，法院审结案件飞速上长，而行政审判却从1999年的98759年，下降到2008年的9.2万件。十年间，我国的行政审判，一直在低水准上维持平衡，甚至出现下降趋势？这说明什么？说明人民对于通过行政审判，解决行政争议，已失去基本的信心。一向为人持重沉稳的全国人大代表，社科院的梁慧星教授在今年两会期间，接收媒体采访时直言：“司法腐败，忍无可忍。”

　　司法腐败到底有多么严重，我们再来看一个数字。

　　重庆打黑过程中，包括重庆市高级人民法院副院长张弢，重庆市高级人民法院审判委员会委员乌小青，重庆市高级人民法院执行庭副庭长、审判员杨政，重庆市高级人民法院审判员周旭等10名法官，因涉嫌收受巨额贿赂被免职。请注意，这仅是重庆高院执行系统腐败“窝案”，审判系统的“窝案”尚未暴露。我曾经咨询过检察系统的干部，我国腐败案件的查处比率有多少？他们说，不到三分之一。即十个腐败分子中，被查处的可能只有三名。这意味着，重庆高院可能尚潜在着二十余名腐败分子。我们必须勇于承认的一个基本判断：腐败是制度形成的，与地方的水土或人民的基因无关。在同样的制度下，腐败分子的比例应当基本相同。这意味着什么？这意味着全国30多个高级法院一级，可能潜在着上千名犯罪分子！这就是中国司法的现状。腐败只是法官犯罪的一种形式，而犯下枉法裁判罪以及其他类型的法官，尚有多少？由此可见“人民对司法的普遍不信任”，并非平地起风，而是基于现实的经验。以我自己亲身经历，并广为媒体报道的苏州嘉湖阁案为例，新加坡开发商在没有土地证、没有建设用地规划许可证的情况下，公然抢占苏州业主价值上亿元的土地建起了二十层高楼。业主们提起行政诉讼，案经一二审法院几次审理，在媒体的密集关注下，法院心如铁石，不为所动——蝙蝠在阳光下翩翩起舞！这幢中国最大的违章建筑，至今屹立的苏州金鸡湖湖畔。

　　出于对行政审判问题的高度警觉，最高法院于本月15日发布了《关于保护行政诉讼当事人诉权的意见》。要求各级人民法院进一步重视和加强行政案件受理，依法保护当事人诉讼权利，切实解决行政诉讼“告状难”问题。各级法院不得以任何借口随意限制受案范围。凡是行政诉讼法明确规定的可诉性事项，不得擅自加以排除;行政诉讼法没有明确规定但有单行法律、法规授权的，也要严格遵循;法律和司法解释没有明确排除的具体行政行为，应当属于人民法院行政诉讼受案范围。

　　最高法院这一《意见》，意在解决行政诉讼起诉难，他没有涉及行政诉讼胜诉难。保护了人民的诉权，而人民总是败诉，这样的保护有何意义？

　　对于最高法院的这一《意见》，我并不看好。现实的问题，下级法院既然可以置国家的宪法和法律于不顾，最高法院的《意见》又能如何？司法系统一再暴露问题显示，最高法院对于下级法院，已经处于半失控状态（依据独立审判原理，最高法院无权控制下级法院）。地方法院实质性地受制于地方政府和其它权力部门。人民与政府产生纷争，求诉无门，上访受制，正义从何处得以伸张？不从根本上解决这一制度难题，正义在烈火中伸张的悲剧，就永远无法避免！

　　近年来，最高法院回应人民的呼声，采取各项措施，力图重振人民对于司法的信心。但我们必须清醒地看到，司法改革决非人民法院自身可以领导和解决的政治课题，执政党应当从政治改革的高度，看待司法改革，将司法改革作为政治改革的重要组织部分，优先突破。集中全党和全社会的力量，建立公正高效的司法。公正高效的司法制度建设，是一个比经济增长更重要的政治命题。民不患寡，而患不公。就本起事件来说，自焚者并非人们常言的弱势群体，而是富裕阶层。她采取激烈的措施所要维护的，并非自身生存需要，而是对正义的追求。她的自焚，给社会传达的信号是，不公正，勿宁死！追求生存是人民的最基本要求，而公正同样是人民的基本追求！

　　本起事件，行政部门是合法的、公正的吗？由于失去了司法这一可以公开展示的平台，即使金牛区城管执法局是合法和公正的，他们也是跳进黄河洗不清了。比如，他们说，拆迁的是违法建筑。问题是，违建到底是怎样形成的？是当事人不申请办证？是有关部门违法不给办证？当一个社会失去了展示正义的平台——司法，人民还能相信谁？

　　死者不会复生，对正义的追求必须永恒！我以为，最能够安慰死者在天之灵的举措是，全面反思我国的现行行政审判制度，构建一个人民与政府理性争讼的平台，否则将会有更多的唐福珍们，以惨烈举措，在烈火中伸张正义。

　　全部地改造我国的司法建设，难度太大，一时难有成效。个人以为，应当按照渐进式改革思路，先行改革我国的行政审判制度，将行政审判从普通法院划出来，单独设立国家的行政法院系统。基本思路是：行政法院属于国家法院，与地方无关。其法官由全国人大任命，并在全国定期巡回，从根本上解决行政法官受制于地方的现状。国家设置三级行政法院，即地方行政法院、行政上诉法院和最高行政法院。这种构想的主要理由：

　　一、彻底解决司法受制于地方行政和权力部门的现状，恢复人民对于司法的信心。二、有效地化效上访难题。上访问题成了困扰中央和地方的重大政治难题，其根本原因在于人民对于司法不信任。与其让人民不远千里地到首都、到省会上访，不如让人民到国家设立于各地的行政法院进行诉讼。上访制度之所以无法从根本上解决问题，根本的原因是，信访部门没有法定的程序和权力，来判断人民与政府之间的是非。人民与政府产生争议，让政府自己解决，人民如何相信？三、实现中央对于地方的有效法律控制。为了解决地方乱批地、乱拆迁的难题，国土部在地方设置了督察机构，试图解决土地问题。为了解决环境保护问题，环保部门也在加强监督。质监部门、卫生部门等各中央部门都有类似之举。我以为，这些举措，不仅加大了行政成本，而且难有实效。以土地督察为例，人民如何到土地督察部门投诉？督察部门如何处理投诉？证据如何展示？法律解释？最终给出什么样的法律文书解决争议？难题不一而足。其最终结果一定经常是走过场，让人民对中央再一失望。

　　国家在地方设置国家的行政法院，配备国家的行政法官，让人民有秩序的在国家的法院与地方官员争讼，这是一种多么好的制度啊？这些国家的行政法院，其实是国家法律的总督察。人们在国家行政法院，可以对各类行政机关依法诉讼，国家行政法官对各类行政地方行政部门依法进行监督。这比中央各部门分别在在地方设置部门督察不是好得多么？

　　我国的法律制度是按照大陆法系模系建立的。我的这一建议其实并非创见，而是大陆法系国家基本通用的制度。德国、法国、包括我国台湾地区，都是如此。历史上，我国在民国初年，也设置过专门的平政院，解决行政争讼。

　　辽宁被拆迁者一怒之下捅死前来强拆的保安；上海的被拆迁户女主人潘蓉在屋顶拿燃烧瓶和当地政府组织的拆迁队对峙；成都金牛区女企业主唐福珍面对强拆，在屋顶自焚。他们在以生命呼唤着正义的平台。这些只是极端的例证，成千上万的人民正在以上访的形式，进行同样的呼唤。对此，我们必须做出准确而及时的回答。

何兵

　　判决的执行难，已成司法痼疾。搜狐网的编辑希望我就此发表一些见解，供社会讨论。我先讲两个亲身经历的故事，展示一下执行难的原因所在。

　　十多年前，我在烟台做兼职律师。在一起仲裁案件中，我的德国当事人败诉了。仲裁庭裁决要求德国当事人支付一百多万美元，同时要求对方交付76套房屋，而裁判中并未具体说明这76套房屋的具体楼号。稍微有一些法律常识的人都知道，裁决不明确具体的标的，裁决将无法执行。这份裁决无疑存在重大错误。裁判下达的第二天，德国当事人就从德国本部调来一百多万美元，以备履行裁决。我说你这么着急干什么？他说“裁决不公，但已经生效，不履行怎么行？”我说：“不用着急，中国的法院的判决执行没这么快的。”此后，在我们的一再法律行动中，仲裁裁决被撤销。

　　虽然我们最终胜诉，但这个德国当事人对履行裁决的积极态度，至今让我记忆犹新。显然，他是在按归德国的司法习惯行事，即裁决生效，就要主动履行。我曾请教他：“德国法院如何解决执行难？”他很不解地问我：“什么叫执行难？”我说：“就是法院的判决，当事人不履行怎么办？”他说：“这怎么可能？法院的判决还有不履行的？”我说：“难道德国法院的判决，全部都会得到自动履行？”他想了想说：“百分之九十多都是自动履行，也有小部分不履行。执行判决不关法官的事，是警察的事。警察会到被执行人家，将他的财产贴上专门标签。一周后如果不履行，将直接拿去拍卖。执行官不讨论判决的事，判决既然生效，还讨论什么？”

　　另外一件事，是新近发生的。当事人为电子科学研究院，对方是一家在美国注册的企业。诉讼经过北京二级法院审理，电子科学院败诉。判决是如此不公，一个老百姓都可以很容易看出其中的问题。我们依法向最高法院申请再审。再审开始的前一周，北京法院直接将1700万元执行款划出国外，基中尚有300多万元属于超标的执行，即超过判决书本身的内容。电子科学院的领导说：真能被法院气吐血！此后，最高法院再审推翻了北京二级法院的判决。我方申请执行回转，至今已经半年过去了，不知法院为何不再有当初执行的动力，未采取任何行动？！

　　执行难问题如何破解，法院经常的一个解释是，执行手段不足。以我的看法，现行法律已经赋予法院以足够的执行措施。执行难，难在“非不能也，而不为也”。各级各地法院的执行系统，一再爆发腐败窝案。一个重庆打黑，就暴露出重庆高院十余名法官犯罪。这使社会产生合理的疑问：法院里还有多少犯罪分子？

　　由于对司法的不信任，渐成社会普遍心理。抵抗法院判决，不为社会道德所谴责。法院在个案中，很强势，但整体上又很弱势。受到不公裁判的人，自然抵抗判决。而一些刁民，借机也不履行法院公正的判决。判决的自动履行率当然低下。

　　如何解决中国法院的执行难？相关的论文汗牛充栋。我的同事许身健在“看美国怎样解决执行难”一文中，用不到二千字的篇幅，解决问题。美国法院没有执行难，是因为法院不仅是公正的，而且人们也相信法院是公正的。判决大都数被自动履行，无须法院执行，不会出现中国式的“判决不公，老子领着手下上山打游击去！” 但是，假如个别人拒不执行法院判决，又当如何?许身健给我们讲了个“古巴少年在美国”的故事。

　　前几年古巴少年艾联之母携其越海偷渡美国，遇风浪后母亡子存。艾联到美国后住在其仇视古巴的舅舅家，舅舅十分疼爱外甥。艾联留在古巴的父亲想念儿子，要求美国政府送回孩子。舅舅觉得艾联留在美国有前途，爸爸死活让艾联回国，最后官司打到美国法院。法院依照对孩子最有利原则判决监护权归父亲。艾联的一大家美国亲戚，死活不把他交给父亲。孩子小，不懂事，政治觉悟不高，已经爱上了美国的锦衣玉食和米老鼠，对落后的古巴和穷爸爸也没什么感情了。众所周知，美国政府恨死了家门口的社会主义古巴，谁和古巴做生意，老美就用霍尔姆斯—伯顿法治死他。按说这次艾联亲戚抗法不遵，美国政府正好乐得做顺水人情，以有阻力为由，不执行这个判决，顺便羞臊羞臊卡斯特罗。可美国政府哪有对抗法院判决的胆子？理解的要“执行”，不理解的也要“执行”。最后，政府派出特种兵，身穿对付恐怖分子的行头，潜入孩子舅舅家中。之后的故事大家都知道了：有张获国际摄影大奖的照片表露无遗，特种兵用枪对准怀抱艾联的大人，孩子都快吓傻了！乱糟糟中艾联被抢走，最终返回了古巴。至今舅舅对美国政府一肚子意见。

　　看完这段，我感觉许身健很会说故事。文笔风趣，文字简洁。说故事不容易，说有意义的故事，更不容易。但道理一筐，不如故事一桩。许身健用生动的故事，让我们幽然心会司法的要义——判决要公，执行要狠！

（《法心如秤——法律人的基本立场》是我的同事许身健教授的作品集，今年6月由上海三联出版社出版。）

何兵

　　人到中年，阅世既深，就失去了青春时期的幻想，不再寻求伯牙与子期式的古典知音。有几个可以信赖并随意小酌和闲谈的朋友，即为已足。我的同事许身健，就是这样的朋友。

　　每次见到身健，他总是忙忙碌碌、风尘仆仆，比大臣还要忙的样子。偶而闲谈三二句，他就满脸疲惫地倒苦水：“领导，我太累了……”虽然很累，但每每布置院里的事务，他叫苦不叠之后总是说：“好吧，就这样吧，放心……”

　　身健的“苦水计”，使我感觉自己像犯罪一样。有过几次经验之后，我问他：“你为什么活得这么累呢，有些事可以推出去啊”。他说：“你不知道，不行……”

　　总是将责任往自己身上扛，这是身健给我的基本印像。

　　打开身健给我发来的电子文稿，我算找到他的苦水的源头了。几年期间，他在完成超常的工作和科研任务之余，竟然写出了九十多篇法学评论和随笔！

　　在互联网时代，法学家要想写好法学随笔和评论，不是一件容易的事。一起公众事件发生后，网络跟贴和评论瞬间潮涌。这些评论往往一剑封喉，使后来者只能“顶贴”，无由再议。法学家们如何独树一帜，从如潮的评论中，脱颖而出？自己的感悟有几点：其一是立意。文章的立场和观点要鲜明。人云亦云，拾人牙慧的文章，于世无补。但万目睽睽之下，要想独具惠眼，是多难的事啊？其二是材料。材料可以佐证自己的观点，也可以开阔读者的视听。对于惯于论文写作的学者们来说，搜罗资料，妥贴布置，旁征博引，自非难事。但随笔和评论，由于篇幅所限，作者只能在牢房地跳舞。其三是文风。将思想和材料贯穿一体，当然还是文字。不同的文字组合，形成文风。每个人都希望文风独特，但这也很难。文字过于平乏，文章失于枯燥；文字过于夸张，文章失于激情；雕琢过细，文章没有气势；不事雕琢，文章失于空洞……

　　法学随笔和评论难弄，已如所言。对于学者而言，还有别样的苦恼，这就是有人不断地提醒你写点“大东西”，比如论文或专著。在他们看来，学者写随笔和评论，总有点不务正业。说此话的人，往往是“真心为你好”。我们如何面对这些善意，并为自己寻找底气呢？我的做法是，从伟人的行迹中，为自己寻找底气，比如胡适的评论，鲁迅的杂文。我内心里还有一种抵抗的方法，只是很少说出来：“你写一篇试试！”

　　身健的这本文集，很有看头，现举偶一二：

　　在“司法职业化”盛行的时代，法袍的功效被神化，有如魔术师手中的那块布头。近来，河南高院院长要求法官“脱下法袍为人民”，法袍再一次进行人们的视角。我写了一篇名为“穿法袍，装神弄鬼的形式主义”评论，自以为独具慧眼。检阅身健的文集，发现二年前，他就直言“演戏才需穿行头”！我无意中拾了身健的牙慧了。他援引资料说：

　　“2003年，英国最高法院批准进行主题为‘法庭工作服’的调查，在接受访问的1571名法官和506名律师中，有60%的人赞成改革传统的法庭制服，至少应该首先将法官和律师佩戴的这种源于18世纪的假发套取消。最高法院大法官说：‘这些年社会进步了，我相信对法庭着装有必要进行一次新的、适当的改革。让那些出庭的非专业人士感觉到舒适。’很多英国人也认为法官的假发、长袍不合时宜，这样的“道具”早就应该寿终正寝了。”

　　身健采用的是“直抄老巢”式剿匪方法，抄了“法袍至上论”者们的老巢——英国。这样的解决手段，真是干脆利落，让人提神。

　　执行难是中国法院的痼疾，相关的论文汗牛充栋。身健在“看美国怎样解决‘执行难’”一文中，用不到二千字的篇幅，解决问题。美国法院没有执行难，是因为法院不仅是公正的，而且人们也相信法院是公正的。判决大都数被自动履行，无须法院执行，不会出现中国式的“判决不公，老子领着手下上山打游击去！” 但是，假如个别人拒不执行法院判决，又当如何？身健给我们讲了个“古巴少年在美国”的故事：

　　前几年古巴少年艾联之母携其越海偷渡美国，遇风浪后母亡子存。艾联到美国后住在其仇视古巴的舅舅家，舅舅十分疼爱外甥。艾联留在古巴的父亲想念儿子，要求美国政府送回孩子。舅舅觉得艾联留在美国有前途，爸爸死活让艾联回国，最后官司打到美国法院。法院依照对孩子最有利原则判决监护权归父亲。艾联的一大家美国亲戚，死活不把他交给父亲。孩子小，不懂事，政治觉悟不高，已经爱上了美国的锦衣玉食和米老鼠，对落后的古巴和穷爸爸也没什么感情了。众所周知，美国政府恨死了家门口的社会主义古巴，谁和古巴做生意，老美就用霍尔姆斯—伯顿法治死他。按说这次艾联亲戚抗法不遵，美国政府正好乐得做顺水人情，以有阻力为由，不执行这个判决，顺便羞臊羞臊卡斯特罗。可美国政府哪有对抗法院判决的胆子？理解的要“执行”，不理解的也要“执行”。最后，政府派出特种兵，身穿对付恐怖分子的行头，潜入孩子舅舅家中。之后的故事大家都知道了：有张获国际摄影大奖的照片表露无遗，特种兵用枪对准怀抱艾联的大人，孩子都快吓傻了！ 乱糟糟中艾联被抢走，最终返回了古巴。至今舅舅对美国政府一肚子意见。

　　看完这段，我感觉身健很会说故事。文笔风趣，文字简洁。说故事不容易，说有意义的故事，更不容易。但道理一筐，不如故事一桩。身健用生动的故事，让我们幽然心会司法的要义——判决要公，执行要狠！

　　做人很难，行文也很难。我以为，身健其文，一如其人，质朴憨厚而不乏机灵。作为对读者和身健本人负责，我希望身健能忍痛割爱，将文集中个别主旨相近的文章删除。孙犁说过：“彩云流散了，留在记忆里的，仍是彩云。莺歌远去了，留在耳边的还是莺歌。”

　　莺歌不在多，在于嘹亮。

季卫东：司法改革第三波 

2009年11月13日  经济观察报

本报记者 马国川  上海报道

　　在今日中国，正如市场经济与旧经济架构的冲撞正在引发种种混乱与动荡一样，一个传统社会与它的日渐现代法治化的进程也在产生各种摩擦。中国的司法改革已经走到了这样一个关口：我们不能回到过去以政治与意识形态取代法律的状态，但也要承认以理想的现代法治体系改造中国社会将是一个痛苦的过程。我们邀请读者与我们一起，在即将到来的一系列文章中，探讨并思考如何推进司法改革的第三波。本期奉献的是对上海交通大学凯原法学院院长季卫东的采访。

　　第一次司法改革：走群众路线

　　经济观察报：近年来司法改革遭遇挫折，社会上对司法改革议论很多，法学界的认识也很不统一，甚至有学者说司法改革的共识已经破裂。对此，你怎么看？

　　季卫东：确实，司法改革正徘徊在历史的十字路口，其前景不明朗。为了准确地理解目前

的问题状况，我们可以考察中国过去60年里进行过的两次大规模的司法改革，或许能从中得到有益的启示。

　　经济观察报：第一次司法改革是什么时候展开的？

　　季卫东：第一次司法改革是在20世纪50年代初由董必武主导的。在废除从现代西欧移植的“六法全书”汇纂体系的基础上，按照阶级司法的观点刷新审判机关，排除职业法律人，采取群众路线和政策思维方式。这样做是有深刻历史背景的。中国在民国时期导入了西方的制度，但是现实条件不配套，广大农村还是传统的治理模式，所以引进的法律体系并没有渗透到社会之中去，它和社会现实、和民众正义感公平感发生了一定的冲突。为了确保国家权力能够有效地动员群众、渗透到社会基层，在革命根据地司法被当作一个政治动员和控制的工具。同时，因为法律不健全，就把民意直接地吸收到司法过程中，也就是说，直接民主的观念与审判方式密切结合，形成了人民性司法的新传统，形成了司法的群众路线。法国大革命之后也曾经有过这样一个过程。大革命之前，法国法官被称为“法袍贵族”，他们脱离实际，顺从国王的权力，民愤很大。所以革命之后法官受到了很大的冲击，人们认为法院也应该反映民意，于是把直接民主制与司法过程直接结合起来。当然，后来人们对此进行了反思。法国一位著名法官噶拉邦认为这是在司法体系中实现直接民主制的一种“幻想”。

　　经济观察报：这个评论是很深刻的。

　　季卫东：这种“幻想”是对过去司法体系的反感造成的。现代的法律制度毕竟是人为设计的制度，理性很强，在贯彻到社会中去的时候，会和传统的法律观念、和老百姓的意识发生冲突，这时还应不应该按照法律办？而那些按照老百姓的感觉做出判决的法官是很容易得到欢呼的。例如法国出现过所谓“马尼奥现象”，就是离开法律进行锄强扶弱，让判决直接反映群众感情和偏好。这种司法直接民主制的“幻想”在德国也曾经出现过。当然那个时代很快就消失了。因为理性的法治的逻辑更适合工商社会，更适合社会发展的要求。

　　经济观察报：看来，革命根据地的司法习惯(包括“马锡五审判方式”)，以及20世纪50年代的司法改革是有一定的社会合理性的。

　　季卫东：一个好处是避免了繁琐的法律教育，另外国家权力能够有效地渗透到群众中去。但是它带来的弊端也是显而易见的。民意反映到法律的过程中，必然会有不同的利益集团之间的争论和妥协，最后形成法律。但是如果民众的意见直接反映到司法过程中去，就会使法官做出来的判决受一时一地的具体情况的影响，不可能有一个统一的法律适用。

　　司法改革第一波的结果是，在群众路线的名义下，审判者的裁量权实际上被大幅度扩张了。甚至连法律都不要了，等于我要怎么做就可以怎么做，这必然导致对法律和司法的否定。

　　经济观察报：发展到“文革”，就没有了法律，而且公然提倡“砸烂公检法”，司法荡然无存。

　　季卫东：在一定意义上，这是走群众路线的司法改革的逻辑必然。第一次司法改革走到了尽头，于是，改革开放后开始了第二次司法改革。

　　第二次司法改革为何遭遇挫折？

　　经济观察报：那么，第二次大规模司法改革的历史背景是什么？

　　季卫东：主要是来自两个方面的压力：第一，改革开放要吸引外国的投资，市场竞争需要有一套游戏规则，国际公认的最好的游戏规则是依法办事。第二，司法群众路线造成司法缺乏专业性、缺乏效率，造成案件积压。这两种压力决定了要进行司法改革，所以在20世纪80年代后期，特别是1988年的第14次全国法院工作会议决定对审判方式进行改革，以解决现实问题，提高审判效率。改革过程中出现了连锁效应。比如，法院的经费有限，法官骑着自行车下乡去调查，还不如当事人的车子跑得快，自然而然就会提出一系列改革，包括一部分费用要由当事人承担、打官司要交诉讼费、举证责任由当事人承担，法庭辩论重要了，就需要律师。律师作用大了，法官就不能像以前那样随便判案子了，法官的素质就要提高。

　　经济观察报：完全是个“多米诺骨牌”的效应。

　　季卫东：一环扣一环，后面的改革是很自然的。第二轮司法改革避免了群众路线的任意性，要适应市场经济对法治社会的要求，要强调效率，要求司法独立。

　　经济观察报：看来，第二波司法改革在很大程度上含有否定第一次司法改革的成分。

　　季卫东：第二波司法改革的目标瞄准司法权的合理化、现代化。在人事路线上则表现为职业化、精英化；在制度设计上则表现为提高审判的效率，加强判决的执行力；在理论上则或多或少有些概念法学的色彩。但是，司法改革的结果并不让人满意，甚至引起了各种批评和质疑。

　　经济观察报：为什么会出现这样的结果呢？

　　季卫东：第一，在相对比较稳定的政治结构的情况下，独立的司法是一种正当性的补救，如果这种补救本身和政治权力现有的逻辑发生冲突就很麻烦。第二，司法独立本身也不是无条件的，一个基本的前提条件是，法官应该是品行良好、学识渊博、有责任感的一群社会精英。同时，司法不受外部的干预，司法权力的行使也不是任意的，它必然要受到程序规则以及法官本人素质和良心的限制，程序规则的限制就决定了司法权力不会被滥用。在这样的情况下，就可以实现正当性。

　　经济观察报：遗憾的是，现在中国司法在这两方面都出了些问题了。

　　季卫东：目前我们的政治结构没有变化，司法独立的努力走到一定程度，就会与权力架构发生冲突。而且目前法官规模太大，任何一个社会群体达到二十几万人的话，要保证整个群体的素质就很困难，更何况我们的法官队伍是短时间形成的，程序观念又不强，最高法院司法改革上提出专业化、职业化，但是这又跟现有的法官队伍本身发生冲突。就是说，司法改革和体制发生冲突，条件又还不配套，法官的裁量权过大，司法裁决就有可能有失公正，于是在各个方面引起反弹。部分民众对司法的信任开始动摇。

　　经济观察报：一些人对司法独立也提出质疑。

　　季卫东：建国之初，立法者还是蛮清晰的，1954年《宪法》第78条明确规定“人民法院独立进行审判，只服从法律”。目前我们对司法的认识跟1954年《宪法》相比有很大的距离，跟国际普遍规定相比也有很大的距离。司法是不是一定要独立？我们可以不预设前提，从常识出发考虑一下如果没有独立的司法会带来什么样的后果。这意味着司法要受外界的监督和干预，问题是：谁来监督监督者？这个逻辑会永远推下去是没有底的，最后回到人民。还可以追究下去，人民是谁？人民怎样表达自己的意志？为了避免没完没了的追问和纠缠，在制度设计上需要有一个终局判断。在现代法治国家，做出终局判断是审判机关，所以对法官的素质要求最高，程序限制也最严。即使在中国，大家也承认司法是解决纠纷的最后一道防线。司法判断由谁来做最合适？假如由民意机关来做，它可能随着民意的办法而变化，做出的判断是政治性的决定，有可能是在不同势力博弈下的一个结果，是有妥协的。

　　经济观察报：不管是民意机关还是行政机关做司法判断，都会引申出一个问题：司法权、立法权、行政权的界限是什么？它们是不是都是一样的？

　　季卫东：所以使法律关系安定下来的终局判断只能由审判机关做出。任何个人在法庭上都有倾诉和辩论的权利，法官和陪审团都要认真地倾听他的意见，哪怕是他一个人的主张，只要得到法律上的认可就可以了，不存在多数压倒少数的问题。法官的遴选是最严格的，要有长时间的积累，要经过一系列的遴选程序，既有学识的高要求又有程序上的严格限制。在一般的情况下，法院的终审判决之后纠纷就应该结束了，否则的话追诉的游戏永远玩下去，既没有效率，弊端也非常多。既然司法判断具有终局性，它的判断也就需要具有独立性，那么司法独立的要求自然而然会提出来。与司法独立相匹配的各种前提条件也自然而然会提出来。

　　经济观察报：看来，司法独立并不是一个口号，是一个制度逻辑的必然，是社会发展的客观需要。

　　季卫东：也是调整多数派和少数派，个人、集体、社会、国家之间关系的一种最适当的机制。在这个意义上来说，司法独立可以说是一条公理，一旦把这个公理抽去，那么一个社会就不会有真正的安定。

　　所以第二波司法改革的方向是正确的，但是在实际操作中存在问题。社会上程序正义观念很薄弱，法解释共同体尚未形成，其他配套条件缺乏，按照现代审判制度和法律职业主义理念加强独立性和判定契机的举措，在客观上却反倒进一步强化了法官的裁量权，引起了反弹。

　　司法独立与司法腐败无关

　　经济观察报：有人质疑，一旦司法独立了，司法腐败会泛滥。有学者做过统计，在司法改革之后，司法腐败案件大量增加了。

　　季卫东：司法独立与司法腐败之间是不是有必然的联系？放眼世界，为什么那么多司法独立的国家都没有出现大面积的司法腐败？而中国却出现了，这是不是恰恰说明，司法独立与司法腐败之间没有必然的联系？在中国目前的状况下，要保证司法不腐败，首先是保证司法权力的行使要有规则，在制度设计上要有程序公正的原则，对法官的随意性形成限制。其次，司法独立是以法律人共同体的存在为前提的，法官做判决必须说出自己的理由，这个理由是按照法律原理推演出来的，任何一个训练良好的法官都可以做出这样的决定。如果一个法官任意扭曲，会被同行、律师、法学家迅速地指出来。这不是靠上下级的关系来监督，也不是靠行政权力等外部干预来监督，而是通过法律人共同体内部角色分担来解决。

　　经济观察报：那么，司法腐败的根源是什么？

　　季卫东：在于任意性。法官裁量权越大，越有可能存在着腐败，可以上下其手，才有腐败的余地。提高法官的素质，强化法律人共同体的互相监督机制，所有的判决都公开，才是预防司法腐败的釜底抽薪之举。这些并非不能做到，为什么不去做？法院的判决应该写清理由，要有论证，所有的判决应该公开。还有，中国的律师与法官的比例那么小，跟世界上所有国家是反过来的，为什么不发挥律师的作用啊？

　　我觉得，司法腐败完全是技术层面上可以解决的问题。你看别的国家，包括台湾地区，有行政部门的腐败，有议员的腐败，但是很少听到法官的腐败。第一，法官很难腐败，因为所有的判决结果和判决理由都是公开的，而且作为案例永远存在，所有法律界的人都可以去研究它、去推敲它，一旦作弊就意味着被钉在耻辱柱上。有了这种监督机制，司法腐败就没有余地了。第二，法官犯不着腐败，因为他们从社会中遴选出来承担司法活动，社会给了他们相当高的荣誉和良好终身保障待遇，应该都是品格高尚、责任心强的人。即使出于个人利益的考虑，为一点蝇头小利失去优渥待遇和崇高地位也是很不划算的。这样的制度安排决定了他们主观上很不容易产生腐败的动机。如果我们也做出这样的制度安排，司法腐败就会自然而然地减少。

　　经济观察报：未来的司法改革之路应该怎么走？

　　季卫东：纪念建国60周年应该是一个转折点的标志，下一步究竟往哪一个方面发展？走回头路的话，显然是对三十年改革成就的一种否定。只能进一步推动改革，要在经济改革逻辑的延长线上继续改革。公平分配如何实现，不同社会群体的表达机制如何形成，就成为新阶段的改革重点。市场化的程度已经很大了。国家应该改变自己的角色定位，不是继续地在市场上扮演一个积极的角色去与民争利，不能既做裁判，又下场踢球。而是要重新界定自己的角色，更加中立、更加客观，要作为一个中立的集团来调解不同的利益集团。既然国家这样来定位，如何保证国家的判决是客观的、公正的，能够使每一个人赢得他应得的份额？在这个意义上来说，司法独立的重要性更加凸显出来了。所以我认为，司法改革应该进入新阶段，我把它命名为“司法改革第三波”。

　　启动“司法改革第三波”

　　经济观察报：你的意思是，在新的历史拐点上要推进“司法改革第三波”？

　　季卫东：中国的政治体制改革短时间内不会取得重大进展，因为它涉及到利益调整。在这种情况下要在维持权力结构稳定的同时向前发展，司法独立尤其应该加强，因为这是权力运作的正当性基础。不管中国现有的法律体系是否完美，任何一级政府、社会团体和个人都承认这个法律体系是反映民意的，是大家都应该遵循的。既然如此，法院按法律行事是理所当然的，如果否认司法独立，就意味着不准备让法院按法律去审判。意味着制定法律的当局向全世界宣告“我自己不遵守这个法律”。这是极大的不明智！

　　经济观察报：中国在很漫长的历史时期内，都是万民在帝王的三尺法下，唯有“王在法上”。

　　季卫东：这是一个很大的问题，这样的观念是否适合时代的发展，是否适应改革开放以来已经演变的社会？如果认为这样的一个权力结构与目前的经济关系是可以相洽的，那没有问题。但是我想，只要是理性地考虑一下，绝大部分人的回答都将是否定的。而且随着中国从传统的农业社会迅速转化为工业社会，社会的复杂程度加深，权力渗透到社会的每一个角落。如何制约权力，是一个重要问题。

　　现在司法改革中的问题，比如说司法效率问题、司法公平问题，都可以通过制度上、技术上的调整解决，解决了这些问题就可以避免司法腐败。民意监督、舆论监督在这个现阶段还是有一定必要性的，但是不能过于强调，否则很容易回到原来轨道上去。法官的裁量权已经比以前大得多了，强制执行力也提高了。只有裁量权增大而没有配套改革，这是第二次司法改革受挫的重要原因。退回去，不仅解决不了这个问题，而且会使问题更大。司法改革第三波不是要否定第二次司法改革，而是要把前两次司法改革要解决的问题都放进来考虑，以一种适当的、合乎法律原理的、合乎法学发展规律的方式来解决，而不是简单地回到过去。

　　经济观察报：可不可以这样表述：司法改革第三波是在司法改革第二波的延长线上，把第一波和第二波碰到的问题都放进来，重新加以考量，找出问题的原因所在，在这个基础上再来寻求解决问题的方法？

　　季卫东：对。第三波司法改革并非以简单的否定方式重新回到第一次司法改革提倡的群众路线。这样做的结果必然会事与愿违，因为原来就已经被放大了的裁量权还是不能得到有效的限制。第三波司法改革的基本目标应该设定为以适当的、有效的方式限制法官行使裁量权的任意性。

　　经济观察报：问题是以什么方式限制裁量权呢？

　　季卫东：这才是核心问题。我的主张是，在司法体系的内部，通过制度性的、技术性的安排稳妥地解决这个问题。一个是坚持程序公正的原则，通过程序公正可以限制法官的自由裁量权。另外，通过法律人共同体形成内部监督。如果没有这些条件，设多少的监督机构都没有用。把各种各样的监督设置撤掉，变成法律人共同体的自我监督机制，这是一个最节约成本的方法。一般来说，监督就是内部监督和外部监督，上级监督和平行监督。从上级监督来看，中国现在是两个审级，不足以监督，要增加一个审级，三审制的监督能力比两审制强，上下级之间的合乎法理的内部监督机制就会出现。

　　经济观察报：其实这也是个技术问题，只需把两审制变成三审制。

　　季卫东：对司法公正的外部监督是很困难的，内部监督更有效。“外行看热闹、内行看门道”，外行监督只能有一种道德意味，只能看结果，往往追求一个结果正义，忽视了程序的正义。有当事人之间、公诉人和律师之间的对抗性论战，法官在这个基础上做出判断，同时又有审级制度和判例评释制度，这样的监督才是更有效的，更稳妥的，具有可持续性，而且副作用很小。

　　经济观察报：外部监督会带来什么弊端呢？例如，为什么民意不可监督司法呢？

　　季卫东：就算是外部监督很积极，甚至也可能懂行，但是这种监督很容易给司法施加压力，造成司法不能独立，法律关系不能安定。全国人民代表大会是最高的国家权力机关，它所制定的法律应该是最高的吧，法官依据法律进行司法裁决，就是在遵从民意。如果在具体司法实践中以“民意”干扰司法，不就是意味着否定人民代表大会制度吗？到底听从哪个民意？所以，否定司法独立是完全站不住的。外部监督可以在其他方面监督。民主法治国家当然需要民意对法院的监督，但这种监督不是对具体案件的监督，而是对法官的职能行为和操守进行监督。我们也应如此，比如说人民代表大会可以建立法官弹劾制度，可以在举行全国人民代表大会选举的同时对最高法院的法官进行一次民意投票，就会减掉很多的问题。

　　经济观察报：如果司法改革第三波能够解决这些技术问题，当然是值得期待的。但是，第三波改革能不能解决问题，能解决多少问题，恐怕都很难说。

　　季卫东：至少在政治体制改革展开之前，司法独立是更重要的，政权的正当性要靠它来维系。中国改革开放三十年的发展和日本战后的发展有一些类似的地方，首先，都是在政治上比较稳定、权力集中的状况下形成了一个安定的秩序，促进了经济最大限度地发展，而且经济发展会消减在这个过程中的某些问题和人们的不满。当然，经济发展本身不会自动解决一切，这样就产生了权力的正当性问题。按照人民主权的原理，国家权力的唯一的正当性来源是人民。但是有时候权力正当性来源不是很清晰、相应的制度不是很强大，就需要另外一个东西来保证它。比如说大家觉得发展方向是正确的，整个领导是正确的，但是个别层面、个别的权力行使还会出现问题，怎么解决？需要给老百姓一个救济的机会，给他们一个说法，让他们能够看到这个体制是保护民众权利的。这就是独立的司法，大家即使有一点不满，仍然觉得还能看到一个前景。保持这个途径的畅通，就可以让大家放心很多。

　　我们不必过于悲观。按照中国的政治规律来看，即便短时间内看不出来有大动作，点点滴滴的改革也一直在做，即便有时候部分是后退的，也有往前走的，所以不必完全悲观。经济改革进行30年了，应该提出来“下一步怎么走”的问题了，否则的话就真有可能丧失掉历史机遇。主动改革比被动改革好。我认为首先是司法独立，加上违宪审查，这两步做起来，权力架构就变了。另外一个就是预算公开透明化，实现“阳光财政”。如果要司法真正独立了，它就可以限制权力，因为现代化一个很重要的指标就是通过规则来限制权力。公共财政预算案的审议按照宪法和法律规定严格地做下去，不同的利益集团在公开场合按照规则进行博弈的现象就会自然而然地产生，形成“多米诺骨牌”效应。

　　经济观察报：我们并不是非得需要一个庞大的、巨细全包的改革方案，完全可以在现有的条件下去启动改革？

　　季卫东：是的。司法独立和公共财政上容易达成共识，可作为改革突破口。我们要把价值的问题转变成技术的问题，而不是逆向动作。

何兵

　　郑州警方在大规模突击扫黄行动中，公布小姐裸照。卖淫女被揪发逼问等画面，引发网友强烈质疑。

　　对于性交易的管制，我曾发表文章指出，鉴于艾滋病的失控趋势以及性交易存在的广泛性，社会应当研究应否将性交易合法化，从而纳入有序管理。奈何人微言轻，无人理会。新近的消息是，湖北崇阳已发现73例艾滋感染者，其中72人是农民，多数是因为性交易而导致。我愿意再一次重申，如果法律和政策不作调整，仍然沿习着禁娼扫黄的旧思路，艾滋病最终定会成为困扰民族发展的大祸。艾滋病毒是按照科学发展规律在传播。病毒的传播，从来不讲政治和道德。

　　既然有关部门坚持旧有政策，采取禁娼扫黄的旧思路，我愿意提供一点建议，那就是扫黄莫若打黑。

　　非法性交易在中国的存在，已经几十年，为何公安机关一直未能实现他们的理想——禁娼。道理其实很简单，即色情交易场所或者直接由公安人员控制，或者由权力人物在幕后罩着。重庆打黑的现实告诉我们，最大的赌场，最著名的声色场所，都有公检法人员涉入。如果网友愿意搜索，不出三十分钟，会发现许多类似的例证。“黄”之所以存在，是因为各地存在黑社会。黑社会不仅仅在重庆公安机关存在，各地公安机关所在多有。周永康同志最近指出，打黑是真正的民心工程。这句话说到了人民的心坎上。若要扫黄，请先打黑。有请郑州公安机关首先清理门户！

何兵 

　　2009年6月10日晚，两名协警带领刚参加完高考的陈某与沈某出去吃饭。陈某不胜酒力，醉得不省人事。为了给她醒酒，蔡某驾驶自己的现代轿车带大家到宾馆内开房间。到房间后，两人趁陈某醉酒没有意识、无力反抗之机，先后强行与她发生性关系。浙江南浔法院认为，两人属“临时性的即意犯罪”，事前并无商谋，且事后主动自首，并取得被害人谅解，给予酌情从轻处罚，判决两被告各入狱三年。

　　此案被网民标识为“临时性强奸”，一时传播世界。我仔细看了相关新闻，其实法官并未用“临时性强奸”一词，而是用“临时性的即意犯罪”一词。法官创造了“临时性的即意犯罪”，而“临时性强奸”属于网友所创。

　　法官想要表达的意思，在法律上称为“临时起意”。本词相对应的词汇是“有预谋的犯罪”。不同的犯罪行为人，因其主观恶性不同，法律往往作不同刑罚。例如，有预谋地杀妻与因一时争执，临时起意的殴杀妻子，主观恶性不同，刑罚后果不同。但这种区别，并非在所有的案件中，都有意义。例如，司法实践中，鲜有区别“有预谋的强奸”和“临时起意的强奸。”原因在于强奸案件，大多是行为人一时冲动，“临时起意”。如果对“临时起意”的强奸从轻处罚，女性将人人自危。

　　法官其实无必要作“累赘性陈述”——“临时性的即意犯罪”，他如果简洁地表达为“临时起意”，而不另加“临时性的”，网友无法创造出“临时性强奸”一词，此案因无“显著商标”而不为网民关注，结果可能不了了之。正是网民创造性地将此案标识为“临时性强奸”，案情得以在网络上风生水起，网民的创造力让人叹服。

　　法官为何创造“临时性的即意犯罪”，无法推理。但综合法院地判词，刻意开脱被告的罪行，表现极为明显。例如，将被告拉女子开房的目的，表述成“为了给她醒酒”。此不合社会常情，常情是将醉酒的人安全送回家。再如法院未将两被告行为认定为“轮奸” ，理由是“事前并无商谋”。而轮奸不以“事前商谋”为前提，而以客观行为为依据，即两人先后在同一场所，对同一女子实施强奸，即构成轮奸。仅在特殊情形下，不构成轮奸。例如，某一被告强奸该女子后离开，另一被告不知此情，又进入房间强奸该女子。本案显然不属于此类情怀。从目前公开的信息来看，两被告的行为显然构成轮奸。

　　本案最重要的量刑情节是，两被告身份为协警，负有保护人民的义务。两被告的行为，不仅直接侵害被害人的性权利，而且严重损害国家机关公众形象和公信力。此类犯罪无疑应从重处罚。判词中对此无表述，量刑中无体现。法官开脱被告的内心意志，在此表露无疑。

　　此案法律上并不复杂。司法实践中，法官开脱被告罪责的现象，所在多有。本案之所以引发社会广泛关注，无疑是因为网友所创造而非法官所创造的“临时性强奸”一词。中国当下社会，千奇百怪，如何在网络环境下，让一起事件引起公众关注，考验着“楼主们”的智商。本起事件中，楼主成功了。问题是，对于那些大量发生的没有被楼主们创造出来的“古怪判决”，人民如何监督？

　　结论：网络民主如果不能推动人民民主，永远只是虚拟民主。

黄江法官:

　　网上看到你和当事人之间对话的录音，很吃惊。近年来，最高法院出台各种司法为民措施，力图重振司法形象。但你和当事人之间的对话录音，对司法的形象毁坏有多大，你知道吗？

　　从法律上而言，虽然最高法院新近的政策，行政诉讼也可以调解。但不是所有的行政案件都可以调解。就本案来说，法院必须表明立场，即栽赃式执法为法律和民情所不容。如果法院不申明这样的立场，如果此案被和谐，那么，上海人民乃至全国人民，包括你本人和你的子孙都要受害。没有人敢于做好事，献爱心了。上海马路上倒下的病人，将无人施救。你不明这个最简单的道理，这个普通人民都明白的道理，还要强压当事人调解。你是一个职业法官，应当比普通人民对法律和法理有更为精深的理解。而你的言行太让人失望了。作为法律同行，我明确地表达个人的理解，即本案不应当调解，法院必须表扬法律惩恶扬善的立场！

　　明年初，人大又要开会了。你的言谈和举止,毁了最高法院多少票？

    附黄法法官与当事人的对话:

    闵行法官黄江：张晖你要听话!

张晖（张军）：本来一直觉得闵行相关方面能做出撤销错误的行政处罚决定，刘建强大队长和闵行建交委纪委书记梁女士也来送达了撤销《行政处罚决定书》的决定书，并口头道歉，我在上签字，接受了梁女士代表建交委执法大队的道歉。对于刘队长我也没有再为难，始终觉得无法做到像他们当初对待我那样对待他们。我的“ 撤销行政处罚”决定书编号是 No.200900001 不知道看到这个号码我是该喜还是悲。
　　可是闵行法院一自称是我起诉“闵行区城市交通执法大队”案子的审判法官，自称是闵行区法院临时换的行政庭庭长黄江（据称原定的审判法官有新的工作安排）却让我对有关方面的道歉诚意大为失望。

　　09年10月26日下午4点，郝劲松接到张晖电话说闵行法院的法官已到他公司，让郝劲松过来。郝劲松随后带记者赶往张晖的公司，在公司大门口，郝劲松看到了只在电视上见过的风度翩翩的闵行交通大队刘建强队长，刘队长带着自己的律师来给张军送达“撤销行政处罚决定书”的决定书，张晖收到后在回执上签字，该决定书写明依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定，

本大队决定：撤销本大队2009年9月14日作出的NO.2200902973号《行政处罚决定书》。当事人自收到本决定书之日起七个工作日内，持本决定书和《代收罚没款收据》原件到上海市闵行区建设和交通委员会财务结算中心（上海市闵行区莘松路555号809室）办理罚没款退款手续。

　　4点15分，站在公司大门外的郝劲松突然听到门内有人大吼：“张晖，你要听话！你回来！不能走！”，郝劲松迅速冲进大门，看到一个四十多岁穿便装的男子正在对张晖大吼，面孔由于愤怒而扭曲，正用粗胖的手指着张晖，准备冲过去，中间相隔五米。张晖满脸愤怒，郝劲松迅速迎了上去，截住这名陌生男子问，你是什么人？那个单位的？该男子回答，我是法官，郝劲松又问，你是哪儿的法官，该男子回答，我是闵行法院行政庭的法官。

　　（此闵行法院法官到张晖公司，置公司领导及前台几次劝告不顾，执意要求在张晖所在公司占用会议室，进行所谓“谈一谈”张晖答应可以谈，但请不要在公司里谈，这和公司无关，可以到外面谈，但此法官仗着“法官”身份，执意在张晖公司不愿提供会议室的情况下不肯走，也不同意去外面找地方商谈。其目的是为了给张晖及其公司施加压力，制造不良影响，尽管其一再要求商谈，却无半点诚意，其真实目的是为了让张晖难堪，步步紧逼，名为商谈，实心难测，因为根据法律规定，行政诉讼并不适宜调解，而此黄江法官声称为张晖案的主审法官，不知到底是出于什么目的所做以下一切。下面谈话有现场录音

郝：你叫什么名字？
男子：我姓黄。
郝：黄？你是不是叫黄江？（据张晖说，昨天有一个自称黄江的闵行法官给他打了多次电话，其中一次，一个据称是法院工作人员的女士还打到张晖家里，张晖问你是怎么知道我家电话的？此工作人员回答，我们是办案需要，通过派出所查到你家电话）

郝：我是郝劲松，是张晖的代理人，你凭什么对我的当事人大喊大叫？
黄：法院开展工作，当事人、代理人有没有义务配合？
郝：那有必要在单位谈吗？
黄：不是必要不必要的问题，现在是我们按照具体的情况，找他谈话，我们让企业安排一个场所，有什么不合适的地方吗？
郝：要谈到外面谈，到外面谈。
黄：郝先生，你不要拒绝，不讲道理。

张晖：谁不讲道理？
郝：（对张晖说）请个假，到外面谈。
黄：这样的话，你们什么意图，我就要质疑了。你到底要搞什么东西呀？！你到底要搞什么东西？！
郝：你到法庭上去质疑吧！黄法官，你到法庭上去质疑吧！
黄：你是懂法律的人，中政大的研究生，是不是啊？你懂法律吧？
郝：嗯，说的还有点谱。
黄：对不对！这不是有谱没谱的问题，请讲法言法语。

郝：我告诉你，咱们都理性点，别给我大声嚷嚷！
黄：不存在不理性的问题，我讲的每一句都要负责的，不存在不负责的问题。
郝：你所说的每一句话，在２４小时内通过互联网将传遍全世界！我告诉你！
黄：没问题呀，不存在不负责的问题。我们是按照法律规定来开展工作，你搞清楚这个关系（黄用手指着郝劲松的鼻子）。
郝：别给我用手指来指去的!黄江!我告诉你黄江!

黄:我这个讲话可能比较激动,但是我讲的每一句话都是负责的.(黄又用手指着郝劲松的鼻子)
郝:别给我拿手指来指去的!讲点礼貌!有点法官的样子!
黄:搞清楚这个关系.
郝:有点法官的样子吗?你,黄江?!
黄:委托代理人,你也是律师事务所的工作人员.
郝:少给我拿手指来指去的,我告诉你! (郝用手指着黄的鼻子)

黄:好,我可以接受,没问题.
郝:改了!
保安:不要吵好吗,不要吵好吗?
黄: 请你们配合.
张军: 你刚才说,你听话,什么叫我听话?我们领导说不要在我们公司,可以,我要找另外一个地方谈话. 黄:你这是找借口(用手指着张军的鼻子)
张军:你又指我,你指我干什么?这不是开庭!
郝:少给我拿手指来指去的!
黄:这里有媒体记者,我们在请工会的领导,工会的负责人跟企业交涉.

郝:跟企业交涉?他是个人.
张军:我是个人.
黄:从企业的这个角度也是有法律义务的.
郝:请你说出这个义务在哪儿?
郝:请问你法律依据在哪儿? 你给我说出来!哪一条?!
黄:不要这样讲话,我的每句话都有法律依据.
郝:黄法官,你对每一句话都负责,我问你法律依据在哪儿?哪条哪款,告诉我,大声点!
黄:这有点钻牛角尖了,这种话.法院我明知道我这种身份,我来请你们配合.
郝:说不出来，业务不熟。

张军:你要谈我说我可以谈. (中途黄):坐下来谈
郝:我直接告诉你吧.你是不是要他撤诉?
张军:对啊,我就说在外面找个地方坐下来谈.
张军:你刚才说得什么? 你说张晖要听话,什么叫听话,你不是我父亲,你不是我什么人,我要听什么话?!
郝:他为什么要听你的话?你以为你是谁啊?
黄:张晖啊！ .(同时用手指着张晖鼻子)
张晖:干什么,你又拿手指来指去的,请你不要指我!

众人散去.......

江苏法院——霸道的公权力无底线 

十年砍柴

　　假如在一个幼儿园，身强力壮的孩子抢瘦弱的孩子手中玩具，还威胁他说：不许哭，不许告诉老师。成人或许会说，这种霸道表现只是孩童的一种天性，通过教育多数霸道的孩子会改变。可在现实生活中，某些政府部门，凭借手中的公权力，如此威胁老百姓，而且比幼儿园霸道的男孩更无耻，他会加上一句：你去告诉老师也没用，老师早就站在我这边。那将是一种什么样的情形呢？

　　其实，这样的情形，在我们的生活中并不鲜见。即使在号称富裕文明的“天堂”——苏州，也发生这样的故事，如历时数年尚未得到解决的苏州工业园区嘉湖阁事件（该事件最新报道）。嘉湖阁的业主状告园区规划建设局违法行政，在园区法院和苏州中院“不出意外”地败诉，他们遵循合法的渠道，向江苏省高院申诉，竟然没能进入司法渠道，申诉书被当成“上访来信”处理，把皮球踢回苏州，要求业主们和“原审法院”联系。这就相当于受欺负的小孩即使告状到老师那儿，老师不问青红皂白，说你们两孩子回去自己商量如何解决。尤其让人愤怒的是：某位女业主的丈夫是苏州市某局的干部，两天前单位导找他谈话，要求在一份《苏州工业园区湖西社区人民调解委员会人民调解协议书》上签字，否则他的公职就会受到影响。面对强压，丈夫和妻子商量是否可以假离婚。——如此行“株连”之术，真让人有“今夕何夕”之叹。

　　当一个人或一群人觉得自己权益受到伤害时，向行政机关反映，希望官府能主持公道，却发现行政部门和欺负自己的人穿一条裤子；于是寻求司法解决，状告那个“恶霸”以及行政机关，又发现法院和行政部门穿一条裤子；再向媒体反映，本地媒体被噤声；如果向更高一级的部门反映，人家一方面公关，一方面采取强力措施阻止苦主“越级上访”；而苦主无路可走只能采取贴标语或散步的方式“啼哭”，希望博得同情，又会被官府以“扰乱社会秩序”之名威胁、抓捕。也就是说，公权力霸道到封杀你一切救济的渠道，还不允许你哭喊。——这就叫霸道无底线，可叹的是，这种公权力霸道无底线在我们今天的社会，竟然成为常态。

　　我国传统的兵家之学有“围城缺一”之说，即将一座城池团团围住了，要留一道缺口，让城里的人有突围的希望，否则守城者心想反正无路可逃，不如拼个鱼死网破。可今天我们一些官人，已经根本不屑于“留缺”了，而是明目张胆把小老百姓所有的救济渠道都堵死。这真是一种远迈古人的为政之道！

　　嘉湖阁的业主们算是不折不扣的中产者，绝大多数中产者愿意好好过日子，所以当自己的权益受到侵害时，他们采取的是文明社会通行的法则，理性地、冷静地维权，尽管一次次失望，但他们还相信最后能获得正义。包括“最后一个讲理”的地方——法院也是那样让人失望，他们依然要把官司打到底，去省高院申诉。——这对司法公信力已丧失殆尽的法院来说，算是一条多令人振奋的消息。这世道，还有人抱着哪怕只有1%的希望祈求法院公正，多么值得审判机关珍惜呀。可惜，又被踢皮球踢回原审法院了。

　　为抗拒政府征地自焚的曾祥刚、讨一个说法未果而杀六警的杨佳、工伤后迟迟得不到赔偿而杀死台商的刘汉黄、杀掉欺凌自己的男人而博得侠女称号的邓玉娇，为什么让越来越多的人包括广大生活优渥的中产者同情和赞许？因为这个社会可以讲理的空间已越来越狭小，在霸道无底线的公权力面前，有豪宅靓车的中产者，与那个鄂西农民曾祥刚没有本质的区别。中产者比下岗工人、进城民工多那么一点社会资源，就如一只大公鸡和一只小鸡，在猛兽的血盆大口面前，那点力量差别不值一提。

　　之所以霸道的公权力无底线，是因为作为猛兽的公权力，在中国不是被关进笼子里，认真看管起来。而是驱虎入市，再加一群巧言令色见风使舵的狐、伥们将这只猛虎夸成仁义圣明。
　　

何兵

　　给领导出馊主意的，史上不乏其人。

　　贞观初年，一位不甘寂寞的草野人士，上书唐太宗，请他清除身边的佞臣，——指通过阿谀奉承，获得信任的小人。太宗犯疑地问：“我身边都是贤臣，你所说的佞臣具体指谁啊？”回答说：“我身处草野，不能确知谁是佞臣。请陛下假装发怒来试验群臣。若有人不畏您的雷霆之怒，直言相谏，就是正人君子。如果有人依顺您的情绪，迎合您的旨意，就是佞臣。”

　　应当承认这是个有用的主意，很可能解决眼下的问题，但实际上这是“以诈寻诈”，法理上可以纳入“以不法手段，解决不法问题”。唐太宗看出了端倪，借机教育身边的大臣说：“流水的清与浊，关键在于源头。帝王好比政治的源头，老百姓好比流水。如果帝王自己先用诈术骗人，再想让臣下直道而行，这好比污染源头而指望流水清澈，怎么可能？我因为曹操多行诡诈，特看不起他。我如果这样干，怎能教化人民群众呢？”

　　唐太宗很客气地对上书的人说：“我想以信义立于天下，不想用诈术引导民俗。您的话虽然出于好意，但我不能干。”

　　宋朝的朱熹有首诗，叫做《观书有感》。他说：“半亩方塘一鉴开，天光云影共徘徊。问渠哪得清如许？为有源头活水来。”朱熹当时看了什么书，有如此感受？史无记载，我疑心就是这一段。 

　　秦朝的宦官赵高，曾经创造性地运用过这种诈术。他的创意如此经典，简直带有美感。他创造出一个沿用二千多年的成语——指鹿为马。

　　秦二世执政之初，有点民主作风，经常和大臣们一起开会讨论国家大事。赵高忽悠他说：“陛下您年富力强，何必与公卿大臣们在朝廷上决议事情呢？万一您出了差错，不是把短处暴露给群臣了吗？”秦二世觉得此话有理，凡事就与赵高同志在宫中商量决定。此后，大臣们很难见到皇上了。

　　过了年把，赵高觉得自己羽翼丰满，想起来造皇帝的反，但心中还没有底，担心大臣们立场不坚定，他要测试一下。他牵了一头鹿献给二世，说“这是一匹马。”二世笑着说：“丞相错了吧？将鹿称作马了。”二世问左右大臣，大臣们或者沉默，或者说是马。也有不识相的人说，这是一头鹿。这些懂事实而不懂政治的人，最后都被赵高绳之以法。赵高的权威在朝廷中高涨，大臣们再也不敢说真话了。

　　赵高终于造反了。秦二世死到临头才明白过来。他责怪身边的人说：你们怎么不早告诉我啊？事情竟然搞到这步田地？！身边的人说：“我正是不敢说话，才保全了性命。如果我说真话，早就被诛杀了，哪里还有今天？”赵高后来也没得到好死，他被秦二世的侄子子婴诛灭三族。

　　唐太宗有个爱好，得空就与大臣们讲政治，讨论国家和政权的治理。有一次，太宗出了个题目：为什么周朝得天下以后，可以持续八百年，而秦朝得天下后，二世而亡?大臣萧瑀回答说：那是因为商纣王行为不道，周武王灭了他们。而周朝和六国，没有罪过，秦却灭了他们。得天下的手法虽然相同，但人心的向背却不同。萧瑀的大意是，武王灭商，是仁义之师，而秦灭六国，是不义之举。太宗说，你说的不对。周得到天下后，注重修行仁义，而秦得天下后，更讲究诈伪和暴力，这才是国运长短根本原因。大概取得天下时，可以违背仁义用诈力，守天下却不能不行仁义。萧瑀谢罪说，我不如皇上您高明。

　　皇太宗这是有感而发。他自己就是通过玄武门兵变，诛杀了太子建成和兄弟元吉，以不义之举，强夺皇位的。他的结论是，以诈可以得天下，但不能以诈立天下。

　　始皇以诈得天下后，就想着如何让王朝长治久安。治国的首务是教育人民。他坚持“两手都要抓”的原则。一手是在咸阳焚书坑儒，杜绝诸子百家的胡言乱语，另一手是正面教育和引导。那时没有报纸、杂志和互联网，最佳的舆论手段是“树碑立传”。始皇于是到处巡游和树碑。始皇二十九年的春天，他到了“之罘”，就是今天的烟台芝罘。

　　面朝大海，春暖花开。始皇和随臣们愉快地回忆起皇帝的丰功伟绩，追念统一江山的英勇历程。他树碑说：“六国的诸候们，奸邪怪僻，贪婪乖戾，欲壑难填，虐杀不已。皇帝我哀怜众生，调遣大军讨伐他们，奋武扬威。正义的讨伐，诚信的行动，使得威望播于四方，天下人莫不心服口服。消灭了强暴，拯救了人民，安定了天下。普遍推行严明的法律制度，治理天下，成为人们永久的行为准则。伟大啊！”

　　始皇的教育显然没有达到预期目的。楚国人预言:“楚虽三户，亡秦必楚。”而燕赵乃慷慨悲歌之地，吴越是报仇雪恨之乡。陈胜、吴广义旗一举，天下云集响应，秦亡。秦以诈立，亦以诈亡。汉代的贾谊评论说：兼并天下的人崇尚诈术，安定天下的人重视顺应民心。取天下与守天下，战略战术应当各有不同。唐太宗的思想其实来自贾谊。

　　与秦形成鲜明对比的是汉。汉朝接手秦朝烂摊子后，改弦易张，以孝治天下，与民休息。刘邦的儿子刘恒，史称汉文帝，《古文观止》里有一篇他的文告——《议佐百姓诏》。他诏告天下说：

　　近几年来收成不好，又频发灾害，我非常犯愁。我愚蠢且不聪明，不明白我错在何处。是我的政治有误，执行太过分？是天时不顺、地里出产的财富收不回？人事处理不当？鬼神被怠慢，没有供奉祭品？为什么会达到这种地步呢？是不是百官的奉养过于奢侈，无用的事情办得太多？怎么老百姓吃的粮食这么少、这么缺乏呢？……我要和丞相、列侯、郡守、博士们讨论这个问题。大家要尽量地想得远一些。凡是可以帮助老百姓得到好处的建议，都不要有什么隐瞒。

　　汉文帝言行一致，以身作则。在位23年，自己的车骑服御之物，没有增添。屡次下诏禁止郡国贡献奇珍异宝，平时穿戴都是用粗糙的黑丝绸做的衣服。

　　秦始皇焚书坑儒，为自己树碑立传。汉文帝反其道而行之。即位不久，就废止了诽谤妖言之罪，使臣下能大胆直言。文帝十三年，他下诏声明：“百官的错误和罪过，皇帝要负责。”次年，他又禁止祠官为他本人祝福。

　　汉文帝的恩泽，深为后人感念。西汉末年，赤眉军起义，攻占长安，西汉皇陵均遭破坏，唯有文帝在其霸陵下，得以安息。

明朝民间调处场所——申明亭 

何兵

 　　1979年全国法院审结案件52万件，1989涨至260万件，是1979年五倍。此后的十年间，法院审结的一审、二审、审判监督案件数全面、持续地上涨，1999达623万件，比1989年又翻一番。2009年3月，王胜俊院长在最高法院工作报告中称：2008年，全国各级法院受理案件10711275件。按照目前的案件增长速度，估计2009年的案件量，可能达到1100万件至1200万件，较之1999年，几乎又翻一番。

 　　这些年来，法院应对案件危机的基本对策是，兵来将挡，水来土淹，通过不断地增加官员，来应对案件危机。各级各地法院不断增编。这种通过动员干部，应对社会危机的思路，不仅体现在法院工作中，也同时体现在公安、城管等各个部门。公安、城管不断增编，此外还招聘大量的协警、协管来弥补力量不足。这种通过动员干部、扩充编制，来应对社会危机的思路，最大的弊害是人民负责越来越重，社会矛盾有增无减。为此，必须全面审慎地反思这些年来的纠纷解决政策，并作方向调整，即从动员干部到动员群众，让人民群众解决人民纠纷。将人民群众组织起来，团结在国家权力的周围，打一起解决纠纷的人民战争。

　　有人以为，当下中国处于转型社会，增加干部有其历史必然性。这种判断是错误的。以日本为例。二战以后的六十多年间，日本社会也经历了从农耕社会向现代社会的转型，经历了城市化转型。日本法官总额是立法确定的，六十年来，一直保持在二千人左右，其中仅有微量调整。这足以说明，经济发展、社会转型，都不能成为国家机关增员扩编的理由。是我们的政策出了问题。

　　我到陇县进行了初步调研，一个最大的感受是，陇县法院有意或无意地正在进行一项伟大的实验，即动员人民群众解决人民纠纷，具体体现为“一村一法官”制度，实施“人民参审员制度”。

　　“一村一法官”制度的基本内容是，将法官与村民自治组织结合起来，从而实现国家权力与民间社会的结合。法院有强制力和法律专业知识，民间社会有案件事实知识，但缺乏法律专业知识和权威，两者的结合，有机地将国家权力、专业知识与民间的地方性知识结合起来。这确实是一项伟大的创举，值得法律界进行深入的研讨。最高法院应从战略高度，鼓励、支持陇县法院进行探索，总结经验。我希望陇县的法院和县委本着务实求真的原则，潜下心来，脚踏实地继续这项伟大的实践。千万不要好大喜功，不要过于着急。我希望最高法院和学界组织力量，对陇县的改革实践，进行深入的、长期的跟踪调研，帮助他们总结经验，发现问题，从而探索出一条有中国特色的、符合中国国情的纠纷解决之路。

　　必须清醒地看到，中国的司法改革，如果不能有效的构建民间纠纷化解决机制，改革从总体而言，是没有出路的。现在法院已经疲于奔命，而社会仍然不满，为什么？原因就在于法院“将所有的纠纷都自己扛”。由于法院能力有限，不得不采取或明或暗的措施，将一部分纠纷排除出去。以行政审判为例。我国的行政审判，一直维持在十万件左右。江必新院长曾经在文章中指出，德国总人口比我们少得多，但是它每年的行政诉讼受案数量却是我们的五倍，即是说每年的受案数是五十万到六十万件。2007年，德国总人口是8220万人，我国是十三亿多。虽然中德的行政诉讼制度不同，不能作简单比例换算，但正常情况下，我国每年行政诉讼案，至少应在100万件。这说明什么？这说明每年至少有90多万件行政纠纷，无法到法院解决。人民群众能满意吗？

法院必须主动、有效地主导、构建以法院为核心的多元化纠纷解决机制，将大量的民事纠纷化解于民间，从而让法官们腾出手中，办大案，办要案，办精案。

　　陇县的经验，我的看法是有以下几个特点：

　　一、能动型司法。法官向前移，向纠纷发生地移，将纠纷消灭在萌芽之中。对此，有人有不同的看法。我的看法是，究竟我们是等到大火熊熊时，再去灭火？还是在火星刚起时，灭其于萌芽？道理其实就这么简单。

　　二、社区型司法。“一村一法官”的实质，是社区型司法，将法官与社区结合起来，打通人民与司法的“最后一公里”。而正是这个“最后一公里”，使得司法远离人民。

　　三、大众型司法。对于普通的民事纠纷，无须用严格的程序规则和法言法语来解决，完全可以用人民大众可以理解和喜闻乐见形式来解决。马锡五当年是穿法袍办案的吗？

　　当然必须看到，不同层级的法院，其面对的纠纷不同，其面临的任务也不同，即使在基层法院，也要有一定数量的法官座堂问案。这并不矛盾。能动性司法的命题提出，并不是要求各级法院都要与陇县看齐。应当根据法院的层级和地域特点，以不同的形式能动。

需要解决的两个理论问题是：

　　一、陇县的能动性司法，只适应乡村社会或者非发达地区吗？如果不回答这个问题，陇县的经验即无普遍推广的意义。个人以为，陇县的经验决不是乡村特有的，对于现代都市社会，仍然有强烈的需求。本人曾因为一个燃气灶质量问题，与厂家产生纠纷。我电话物业，希望他们协调，厂家很强硬，物业没有办法。一气之下，我要到法院起诉。我居住地的法官恰好曾经听过我的课。他建议我不要诉讼，忍忍。我说，不行，太气人了。后来他给厂家打个电话，纠纷解决了。这起纠纷，没在法院立案，司法史上永远看不见，但真实地解决了问题。有人说，何老师是利用人情关系在不当地解决纠纷，普通老百姓不可能认识法官。我说，那为什么不让普通老百姓都知道本区域的法官呢，法官为什么不和区域人民打成一片呢？这样不就方便人民了吗？前些年的改革，使法官远离人民。现在需要纠正。我非常希望将陇县的“一村一法官”制度，在城市里试点，实行“一社区一法官”，让法庭的法官与社区居委会结合起来。从统计来看，大量的案件产生的城市，如果不解决城市的纠纷网络化解决问题，司法改革不可能成功。

　　当然，不能让法院所有的法官都和人民打成一片，法院里从事纯审判业务的法官，应当与社会保持适度距离。法院要实行调审分离。调解以情，听讼以法。对于调解不成的，坚决依法判，从而树立法律的权威。解决司法问题，个人提出三项基本原则：纠纷要化，审判要公，执行要狠！

　　二、陇县的经验是一时的，还是永恒的？我以为，发动群众解决纠纷，是永恒的命题，决不是权宜之计。因为他是一种更经济、更有效的纠纷解决方式。大家研究一下汉代的文景之治，唐朝的贞观之治以及其它的治世，将会发现，都是将纠纷尽量化解在民间。

如何从制度上保证法官上前线？而不是上浮？

　　我以为，一个有效的方法是，彻底改革现行的中院以上法院招聘书记员，若干年后升为法官的制度。所有中院以上的法官，必须要有一定年限的基层审判经验。没有基层审判、检察或律师经验的，不得充任上级法院的法官。

　　我的一个研究生，毕业后在北京某基层法院工作。他告诉我说，他们法院在编200左右人，从事审判工作的，只有五十多人。这种人浮于事的现象，与我们的干部作用政策有很大关系。可能的话，希望国家出台政策和法律，没有实践审判经验的、没有一定审判年限的，不予提拔。从经济上，要加大实际办案法官的收入。决不能让一线的法官既流汗，又流泪。

何兵

　　“放倒钩抓黑车”执法的方式，引发网友们极度愤慨。上海近期曝出了一起极端案例，一位年收入20万的白领发帖称，自己好心让一名声称胃疼的路人搭便车，却被执法部门定性为“非法营运”。这名白领还遭遇了“扭手臂卡脖子”的待遇。 

　　评论者多认为，这种"钩鱼式执法"，从法律上而言，属于违法行为。从对社会风尚的影响而言，这是泯灭社会善良风俗，导致道德沦丧的行为。这些观点都是正确的，本人赞成。但这些评论从法律上来说，都没有涉及到此类行为的要害，即偶发性民事交易行为，并非商行为，依法不得处罚。

　　对非法营运的黑车进行处罚，是基于社会管理的需要。其处罚的对象是“非法营运行为”。“非法营运”的基本构成要件是：一、非法进行；二、属于“营运行为”。构成“营运”，必须是一种经营行为，即必须是经常性行为，偶发性的民事交易行为，并非经营行为。对于这种偶发性的民事交易行为，即使存在支付对价现象，也不得处罚。例如，公民偶而到车站退票行为，即不属于倒票行为，不属于“票贩子”。偶发性民事交易行为，在人民日常生活中，天天发生。不让人民进行这样的交易行为，人民如何生活？

　　按照这样的法律基本原理，执法部门要查处“黑车”，必须要证明处罚对像存在“营运行为”。执法部门仅能证明某人有一次“提供有偿服务”行为，不得认定其为黑车，不得予以处罚。据此，上海的那位白领,即使收取适当费用，也非“营运行为”，属于偶发性民事交易行为，不得处罚。

　　“钩鱼式执法”的本质，是“栽赃式执法”。这种栽赃式执法，并非当今上海运管的首创。国民党军统特务大头目沈醉在他的《军统内幕》，就详细地介绍过这种勾当。上海的一个老侦探叫顾纪生的，死后遗产达四十多万元，相当于他600年的工资收入。他养了一些贼，如看中某家有钱人或商店，便先叫人拿些物美价廉的东西卖给这些人家，过几天他便把他养的盗贼用手铐铐着，带到这些人家去取赃，然后硬指这些人家是收藏赃物的“窝主”。沈醉后来自已评论说：“旧社会办案不讲是非，“贼咬一口入骨三分”，何况有人证物证，更是有口难分。”

　　栽赃式执法不除，人民永无宁日。六十年大庆就要到了，向朋友们献花一朵,祝朋友们安宁。

　　按：深圳机场拾金案结果终于出台，媒体许多赞扬声，并指责公安。这些指责是没有道理的。本案深层次问题，媒体和社会没有关注。网上有机场内部的人爆料称，机场经常发生类似的事，我不知是是否属实。这样的处理结果虽然从法律上没有问题，但由此可能导致的道德风险，社会应当高度警惕。有可能像南京的彭宇案。彭宇案处理的结果是，老太倒地无人扶，而梁丽案可能的结果是，机场黄金可以随便捡。

　　同情弱势群体，不能以损害正当的社会秩序为代价。假如此类案件定性为民事纠纷，梁丽仅负有民事上的返还义务。被害人首先需要自己寻找被告，再自已取证，再到法院诉讼。如果被害人不是深圳本地人，而是北京人或者外国人，她要不断往返两市或两国之间。如果损害的不是三百万，而是几千或几万，我相信许多人会知难而退。我更相信，机场的某些工作人员如果知道在机场“拾得”物品，法律上仅有返还的义务，有人将会贼心频起。他们的兴趣将不是提供良好的服务，而是发现“遗失或遗弃的物品”。乘客们将会发现，稍微离开自己的物品一段距离和时间，物品就被认为“遗失或遗弃”，并进而转移到厕所。其结果是，乘客们将会变成弱势群体，一旦进入机场，必须目光炯炯。

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　　《南方都市报》的编辑希望我就梁丽“拾金而昧”案,发表个人见解，供读者参考。虽然刑事并非本人专科，但作为法律学人，我与同行们有着共同的癖好——喜欢难啃的骨头。现将本人研习此案的丝许心得，发表于此，请读者批评。

　　一、基本事实

　　事发上午8时20分左右，深圳机场清洁工梁丽,看到垃圾桶附件的行李车上,有个小纸箱无人看管，遂用清洁手推车上将其推至79米外的卫生间处,并对另一清洁工曹万义说捡到纸皮箱一个，要求借曹的地方放一下。曹答应将纸箱放在厕所。其后在吃早餐时，梁丽告诉周围同事,捡到一个纸皮箱。清洁工马银山征得梁丽同意，将纸皮箱打开，取出一包金黄色首饰。梁自己也从箱中拿出部分首饰查看，又拿出一件交给同事韩英到候机楼内珠宝店鉴定。韩咨询之后回复梁丽，与店内所售金饰相同。

　　下午1时30分，梁丽下班，将纸皮箱带回住处。4时许，曹找到梁丽，称有旅客丢失黄金，已报警。二人均未将首饰交出。后警察到梁丽家上门询问，并进行了20分钟劝说，梁丽交出这批黄金首饰。

　　二、物品是“遗忘物”还是“遗弃物”？

　　我的同事于志刚教授认为，梁不构成“窃”，理由：一、起初，梁看见两个女乘客在嗑瓜子，中间有一辆行李车，车上放着一个小纸箱。五六分钟后两位女乘客进安检门，小纸箱被留下。梁丽有理由相信该纸箱是两位女乘客遗弃的，这符合社会一般人的认识。二、近年来机场的安检工作越来越严，常有乘客因安检原因将带不上飞机的物品丢弃在机场，更何况单独一个旧纸箱，且靠放在垃圾筒旁边，梁丽认为纸箱是遗弃物可以理解。三、梁丽作为清洁工，负有清理丢弃物品的职责。因此，她拿走小纸箱的行为不属于“秘密窃取”，属于正常的职责行为。

　　个人认为，于教授的判断不能成立。行为人的“犯意”不是一时形成，中间存在变化过程。因此考察行为人的“犯意”，不能以行为过程中的某一点判断，应综合行为的主要过程判断。如果说行为之初，梁认为垃圾箱附近的物品属于“遗弃物”尚情有可原，那么，在物品已被发现为黄金首饰，且经金店鉴别情况下，依社会常理，梁显然应当知道物品不是被“遗弃”，而是被“遗忘”。“遗弃”是指行为人明知而弃舍，遗弃“黄金首饰”显非社会常情。机场虽然常发生“遗弃”现象，但机场同样常发生“遗忘”现象。物品被置于垃圾箱附件，与被置于垃圾箱内，有着本质的不同。后者可以确知物品被行为人遗弃，而前者至多只能发出“可能遗弃”的推测。这种可能的推测，在纸箱被打开并经专业人员鉴别与黄金首饰一样的情况，已被推翻。

　　犯罪是一个过程而非一个“点”，犯意的形成也是一个过程而非一个“点”。判断犯意不能“以点概面”，不能将行为人行为过程某一阶段可能的犯意，判断为行为过程的犯意。区别“遗弃”和“遗忘”的重要意义在于，本案可否构成“侵占罪”？如果判定为“遗弃”，则不能成立“非法侵占”。刑法第270条规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”构成侵占罪。本条不包括“遗弃物”。对于遗弃物，仅可能成立民事上的不当得利行为。

　　刑法的“遗忘”还不同于民法上的“遗失”。刑法理论上的遗忘物是指，财物所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因疏忽而忘记拿走。遗忘的特点是：一、物品被有意地放在某处；二、一般能够通常“回忆”而找回。比如将物品遗忘在理发店。遗失物是指，动产的所有人、占有人因主观上疏忽或自然原因将其财物失落它处而失去控制的物品。遗失的特点是：一、无意中丢失；二、通常难以通过回忆而找回。本案显然属于前者而非后者。

　　三、梁的行为是“窃”还是“拾”？

　　深圳著名刑事律师蔡华认为，梁丽行为属于秘密窃取。秘密窃取是以被害人是否知道来判定的，只要被害人不知道就属于“秘密窃取”。

　　盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。侵占罪是以非法占有为目的，将他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大、拒不退还的行为。比较两罪可以发现，盗窃罪和侵占罪的共同点是：一、行为人以非法占有为目的；二、“被害人不知”。因此，区分“盗窃”与“非法占有”的主要方法是手段而非被害人是否“已知”。“盗窃”是以“秘密窃取”为表现形式。这种“秘密窃取”不是以“被害人不知”为判断标准，而是以行为人自己“以为他人不知”为标准。蔡律师的理由是错误的。“掩耳盗铃”者以为他人不知，实际上他人早已知晓，此种情形仍然成立盗窃罪。被害人或其他人是否“知晓”不影响定罪。例如，小偷在公交车上窃取他人财物，有时被害人“已知”，但因为畏惧或其它原因假装“不知”，或者被害人“不知”但旁观者“已知”，这些情形仍成立盗窃罪。盗窃的要害在于“秘密窃取”，即行为人主观意思和客观行为上，都表现为希望他的行为不为被害人和他人所知。本案的事实是，梁丽在行为之初，不仅“秘密”形式不明显，而且事后主动告诉同事，并称如果别人来找就还给人家。这些事实说明，梁的行为不符合“秘密窃取”。

　　四、梁的行为是否构成侵占罪？

　　上海的沈彬律师认为，侵占罪表现为以非法占有为目的，将他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大、拒不退还的行为。梁的行为不符合“拒不归还”的要件：当工友告诉她失主已报警时，她表示上班时就交出去；当警方找到梁时，她主动拿出这包黄金，并未隐匿或谎称没有捡过。而且依刑法规定，侵占罪是自诉案件，应由失主自己到法院起诉，而不是由检察院公诉。此处未明的事实是，警方称，梁不是主动交出，而是在警方做了二十分钟工作后才交出物品。

　　“拒不交还”是指行为人拒绝交还非法侵占物的行为。法律未明之处在于，“拒不交还”是指被害人或他人发现后拒不交还，还是指行为人自已发现系遗忘物，在可以交还时，拒不交还？具体到本案来说有两点必须研习：一、梁何时产生交还的义务？二、什么才是法律上的“拒绝交还”？

　　通常情况下，拾得遗忘物由于失主不明，行为人无法交还，交还的义务产生于权利人发现并请求返还之时。但本案不同之处在于，梁系机场员工，机场相关制度对其具有法律上的约束力。《深圳机场旅客遗失物品的管理规定》第2条规定：“凡捡拾到旅客遗失物品原则上必须在当天（最迟不晚于次日9时）由捡拾物品的本人或单位相关负责人交候机楼失物招领处。”据此，梁在拾到并发现是黄金首饰之时，当时就负有向机场交还的义务。这种义务应当在梁可以履行义务之时履行。所谓“最迟不晚于次日9时”应当指发生特殊情况，无法当天上缴。由于事发当天并无特殊情形存在，梁的行为显然违背了机场规定，未履行返还的义务。

　　梁未依制度规定，将物品带回家，是否构成“拒绝返还”？这涉及法理上对“拒绝”的认定，存在解释空间。狭义的理解是，在权利人提出返还请求时，拒绝返还。广义的理解是，在产生返还义务时，拒绝履行义务。“拒绝”不仅包括口头明示拒绝，也包括通过行为拒绝。表现形式多种多样，如谎称“没有”，或将遗忘物消费……个人以为，无论从狭义角度还是广义角度，梁的行为皆构成“拒绝返还”。深圳机场的规定，普适于机场所有工作人员。其实际含义应被理解为，机场要求所有员工在拾得遗忘物时，尽快返还。一旦发生相关事实，机场无须为此单独提出返还请求。即机场已通过规章的形式，向所有工作人员提出概括性要求：一旦发生此类事件，请予立即返还。梁明知此规定而仍将物品带回家，此系以行为表现出来的“拒绝返还”。

　　梁将物品带出机场，即构成法律上的拒绝返还。警方找上门后，是否存在二十分钟后才返还的事实，不影响行为之定性。梁的行为构成侵占罪应无争议。

　　需要补充说明的是，刑法理论界有人认为，特定关系人将他人遗忘物占为已有，构成盗窃罪而非侵占罪。例如银行工作人员将客户遗忘的金钱占为已有，构成盗窃而非侵占。法理所以如此，是为了维护一定的社会秩序，对特定关系人科以严格的义务，以禁止此类行为发生。若采此种学说，梁丽作为机场的特定关系人，在明知应当返还而拒不返还的行为，构成盗窃罪。

　　结论：梁的行为构成侵占罪应无异议。若依严格之法理，尚涉嫌构成盗窃罪。在法律和法理不明之时，警方有选择权。深圳警方选择以盗窃立案，法理上并无不妥。最终如何定罪，依法官之衡量。

　　五、不知物品的价值，是否影响定罪？

　　网上有议论说，梁在拾得物品时，不知道其价值“三百万”，如果以物品的实际价值定罪量刑，不合法理。深圳律师蔡华认为在这个问题上，本案类似于北京的天价葡萄案。

　　天价葡萄案是这样的：几个馋嘴的民工翻入一个果园，偷了一麻袋葡萄。通常这算不得犯罪，因为一麻袋的葡萄一般就值几百元。但案涉葡萄是中国农科院的科学家培植的新品种。他们花费了数年的心血，投入了几十万元。由于一小部分葡萄丢失，使得他们培育新品种的基因链断裂，前功尽弃！据说，这些新品种如果成功地推向市场，市场利润至少以千万计。民工被捕了。媒体报道说，民工偷食了“天价的葡萄”。同情民工的人说，民工不构成犯罪，因为这种葡萄太异常了，常人不可能预测到这是“天价葡萄”，是犯罪。

　　就“天价葡萄案”，我曾发表文章说：分析法律问题的一个方法的“类推”。如果你想知晓某一“理由”是否成立，可将这一“理由”放到类似的事件中进行测试。我们来测试一下。一个小偷偷了砖头瓦片，结果发现是秦砖汉瓦！一个小偷顺手牵羊，拿走一张纸，后来发现是齐白石的画！……他们不构成犯罪吗？一个小偷在偷窃时，须明知被盗物品的价值吗？小偷可以“不知”为由，将自己洗刷清白吗？如果“不知”可以成为抗辩的理由，有多少小偷需要昭雪！

　　“天价葡萄案”后来因为警方无法证明葡萄到底价值多少，不了了之。但案件揭示出的法理是，法律在对犯罪分子进行定罪量刑时，通常不以本人是否“清楚”为依据，而以客观实际后果为准绳。仅在特别情形下，“误认”会影响到定罪量刑。日本曾发生一起案例，法律禁止猎杀某种动物，但该种动物在某地一直被以与法律完全不同的名字称呼。村民以为此种动物不在法律禁止这列，而实际上法律禁止猎杀。村民是否构成犯罪，引发极大争议。法院最终判定无罪。                  

　　本案与天价葡萄案并不类似。梁丽在明知可能是黄金的情况下，仍然将其占为已有，不属于特别情形，最多属于“认识不清”。警方依物品实际价值指控，与法相合。

　　结语：同情弱者，但更要保护秩序

　　中山大学法学院教授鲁英发表意见说：我从这个案子里看到了道德缺失的问题，看到了制度缺陷的问题，唯独没有看到刑事犯罪的问题。对梁丽应该仅做轻微的行政处罚就可以了……从民法角度来说，梁丽的行为属于贪小便宜，并有不当得利，这些应该是由失主来进行起诉的，不属于刑法范畴。对梁丽作轻微的行政处罚足矣。

　　鲁教授从本案中看到道德缺失，我也看到了；至于制度缺陷我没看到；鲁教授没看到本案有刑事犯罪，我自信他大意了。从鲁教授的言论和网民的评论中，我可以感受到社会对弱势群体的同情。但同情弱势群体，不能以损害正当的社会秩序为代价。假如此类案件如鲁教授所言，定性为民事纠纷，梁丽仅负有民事上的返还义务。被害人首先需要自己寻找被告，再自已取证，再到法院诉讼。如果被害人不是深圳本地人，而是北京人或者外国人，她要不断往返两市或两国之间。如果损害的不是三百万，而是几千或几万，我相信许多人会知难而退。我更相信，机场的某些工作人员如果知道在机场“拾得”物品，法律上仅有返还的义务，有人将会贼心频起。他们的兴趣将不是提供良好的服务，而是发现“遗失或遗弃的物品”。乘客们将会发现，稍微离开自己的物品一段距离和时间，物品就被认为“遗失或遗弃”，并进而转移到厕所。其结果是，乘客们将会变成弱势群体，一旦进入机场，必须目光炯炯。

　　鲁教授提出，本案可以进行行政处罚。这说明鲁教授也认为梁丽的行为损害了公共秩序。但损害公共秩序情节严重的行为，不就是犯罪吗？为什么看不到本案中有犯罪呢？需要声明的是，我不是重刑主义者，我反对的是无原则地纵容恶行。

　　结论：一、本案构成侵占罪，依法应由受害人自诉而非公诉。受害人不诉的，国家不予公诉。二、本案也可能构成盗窃罪，具体由法官衡量。但考虑全案情况，即使成立盗窃罪，也可减轻处罚。

何兵

　　在一个动力系统中，初始条件下的微小变化，能带动整个系统长期的、巨大的连锁反应。美国气象学家爱德华·罗伦兹将其表述为：“一只蝴蝶在巴西轻拍翅膀，可以导致一个月后德克萨斯州的一场龙卷风。”

　　“蝴蝶效应”理论近来广为引用，我只是不信。莫非一只中国母鸡扇动翅膀，美国就会刮台风？但作为因果关系环环相扣的比喻，“蝴蝶效应”是形象的。我愿以此为喻，检点一下颠覆王朝的初始事件——颠覆王朝的蝴蝶。

　　先说秦朝。秦始皇横扫六合，一统天下之后，为使江山永固，必须灭尽潜在的蝴蝶。林彪有过名言：“枪杆子，笔杆子，干革命靠这两杆子！”秦始皇其实是“二杆子哲学”的祖师爷。帝国建立之后，他收缴天下所有的兵器，集中到咸阳，熔铸成钟、钟架的柱子、十二个铜人，各重千石，放在宫廷中。这是釜底抽薪的办法，从物理上消灭国内可能造反的枪杆子——岂料后来农民起义时“斩木为兵”。

　　此后，丞相李斯进言说：当今这些知识分子不向现实学习，而去模仿古代，指责现行的社会制度，惑乱百姓。这种情况不加禁止，上则君主权威下降，下则党徒相互勾结，严重影响稳定。应当将不是秦国的典籍全部烧掉。有敢相互私语《诗》、《书》的，在闹市处死示众。秦始皇回答说：“可”。   

　　大约始皇的命令执行不力，咸阳一些不识时务的儒生，仍然诽谤始皇，说他不仁义。一怒之下，秦始皇将犯禁的四百六十多儒生，全部活埋，笔杆子问题算是彻底解决了。折断国内潜在蝴蝶们的翅膀后，始皇再修筑万里长城，防备境外的蝴蝶。

　　心定神闲，秦始皇到处巡幸和立碑。他到浙江会稽山，立下碑文说：如今天下太平，人民欢乐，后世只要认真地奉行法治，就可以无限期地长治久安。

　　始皇假想的蝴蝶，是枪杆子和笔杆子，是北方的匈奴和西边的羌。他万万没想到的是，颠覆王朝的蝴蝶，起飞于我们安徽的大泽乡——今安徽宿县东南。起事的是两个贫苦农民，陈胜和吴广。既不是秀才，也不是武将。难怪晚唐诗人章褐感叹说：“坑灰未冷山东乱,刘项原来不读书！”

　　他俩和九百名民夫被押送防卫边疆——渔阳，今天北京密云西南。途经安徽大泽乡时，遇上大雨，无法按期到达，依秦律当斩。迫于无奈，他们斩木为兵，揭竿为旗——蝴蝶起飞了。刘邦、项羽们乘风起舞，帝国倾覆。

　　假如没有大泽乡的这场大雨，假如秦律不是如此严苛，这起突发性事件或许不会发生。一场大雨，覆灭一个王朝，谁能想到？面临死境，秦二世丢人现眼地求情：“我希望得到一个郡，做一个郡王”。他的请求被拒绝。他又求情说：“我愿做万户侯”。他又被拒绝。他终于放下身段：“我愿作一个平民”。他又被拒绝，只好自杀。

　　再说隋朝。隋炀帝聪明绝顶。人太聪明，有一点不好，就是容易将人生看得太透，从而游戏人生。极权者对人世的短暂和悲凉，有着穷苦人无法体验的深深感受。曹操就说过：“对酒当歌，人生几何？譬如朝露，去日苦多。”他造了个铜雀台，收罗天下美人。隋炀帝在帝王事业之余，吟得许多好诗，连唐太宗都佩服说：“朕观《隋炀帝集》，文辞奥博，亦知是尧舜而非桀纣。”诗家评论说，隋炀帝的诗歌，有帝王霸气和文士秀气。融合了南北诗风，推动诗歌的格律化，为唐朝律诗的发展奠定基础。下面是他的诗《野望》： 

　　寒鸦飞数点，流水绕孤村。 

　　斜阳欲落处，一望黯消魂。

　　这首诗，可以归入婉约派。而他的《饮马长城窟行》，气高志远，是边塞诗中的上品：

　　肃肃秋风起,   悠悠行万里。

　　万里何所行,   横漠筑长城。

　　看透人生苦短，他喜欢在皇宫里消魂，游戏皇权。对自己的死于非命，似有预感。他曾经照着镜子自己说：“大好头颅,谁刀砍之？”他的大好头颅，并没有被砍掉。他是被身边的待从，用绢巾绞杀的。值得回味的是他死前与手下的对话：       

　　炀帝：我有什么罪，你们如此待我？

　　手下：陛下离弃宗庙，不停地巡游。对外勤于征战，对内极度奢侈淫乱，人民失业，盗贼蜂起。朝延专用巧言谄媚的小人，粉饰太平，拒绝忠言，怎能说无罪呢？

　　炀帝：我确实亏欠了百姓，但你们与我同享荣华富贵，为什么这样待我？

　　手下：天下人都恨你，岂只一人？

　　隋炀帝也算条好汉，至死要维护天子的尊严。他说：“天子自有天子的死法，怎能动刀子？拿毒酒来！”大臣们决意用狠毒的手段杀死他，偏偏不给他毒酒。他被绞杀了。

　　动摇隋朝基础的蝴蝶，是瓦岗寨农民起义。农民起义军的主心骨，却是一位高干子弟——李密。李密的父亲李宽，骁勇善战，号为名将，官至柱国、蒲山郡公。李密军力强盛时，曾发布檄文列举炀帝十大罪状，号召民众推翻暴君，天下震动。

　　未投奔瓦岗军之前，李密就串连造反，被官军捕获，囚禁在京兆狱中，是朝廷重犯。隋炀帝在河北接到捕获李密的报告后，命令京兆官派使者将李密及其同党押送到河北高阳。押解途中，李密和其他囚犯重金贿赂押送的使者。使者对李密们看守日渐松弛。李密们喝酒吵闹，通宵达旦，看守不以为意。行至邯郸，夜宿村中，李密们竟挖穿墙壁，趁夜逃走。      

　　如果不是隋炀帝的官员受贿，李密这个皇帝亲自关注的朝廷重犯，这只牢笼中的蝴蝶，无由飞到瓦岗寨，成为反军的主心骨，历史也许要改写。颠覆王朝的蝴蝶，起飞于王朝的牢笼，制造出无法控制的群体性事件，隋炀帝做梦也预料不到。

　　最后来说清朝。直接陷清朝于死地的，是湖北武昌起义，但事件却肇始于四川一家铁路公司的改制。

　　19世纪末，列强开始争夺中国的铁路，以掠夺资源。粤汉、川汉铁路为主要目标。1903年7月，新任四川总督锡良上了一个奏折，请求“自设川汉铁路公司，以辟利源而保主权”。锡良是个有远见的人，他了解四川人民群众的感受——“民情骚动，士习浮嚣”。如果路权让外人抢去，可能激起民变。1904年，成都设立“川汉铁路公司”。虽然铁路建设资金十分之九取自民间，但公司性质却是官办。官办公司成立数年，“寸线未经勘定，一事未有端倪”。所谓“辟利源”、“保主权”成了画饼。川人恨之入骨，要求公司改制，改官办为商办。锡良为预防突发性事件，1907年3月将公司改名为“商办川省川汉铁路有限公司”，“以顺舆情”。

　　地方人民逼迫地方政府搞地方保护主义，要求公司民办，而外国资本家却借助本国政府，逼迫中央政府搞“国进民退”，图谋尚未成熟的果实。美、英、法、德政府利用清政府财政困难，迫使清政府订立了铁路借款合同，宣布铁路干线“国有化”，以便最终把川汉、粤汉铁路拍卖给列强。

　　1911年5月，清政府强收川汉、粤汉铁路为“国有”，川民被激怒。6月17日，成都各团体两千余人在铁路公司开会，成立“四川保路同志会”，发布《保路同志会宣言书》等文告，并赴京请愿。全川闻风响应，各级各地保路同志分会相继成立，会员有数十万。8月24日，成都爆发群体性事件，罢市罢课！风潮迅速席卷全川。人民群众捣毁经征局、厘金局和巡警局。川督赵尔丰奉令采取铁腕政策，诱捕动乱首要人物，封闭铁路公司和同志会。成都数万群众赴总督衙门请愿，要求释放被捕人员。赵尔丰下令当场枪杀请愿群众三十余人，制造“成都血案”。当时没有互联网，同盟会员用木片制成“水电报”，投入锦江——相当于“水上发贴”，传警各地。各州县一呼百应，把守关隘，攻占县城。星星之火，开始燎原。清廷震恐，急调鄂军入川镇压，武汉空虚。革命党人借机发动武昌起义。二个月后，中华民国临时政府在南京成立。又二个月，溥仪在北京逊位，清朝灭亡。

　　一家地方企业改制，竟然破茧飞出颠覆王朝的蝴蝶。溥仪和他的大臣们，估计悔青了肠子。

　　蝴蝶效应，史上屡见不鲜。汉代的贾谊有过经典评论：“一人发难，王朝覆灭，国君死于他人之手，成为天下人笑柄，这是为什么？是因为不施行仁义，攻守的形势发生了变化啊”。原文是：“一夫作难而七庙隳，身死人手，为天下笑，何也？仁义不施，而攻守之势异也。”

唐阎立本：凌烟阁功臣图

何兵

　　法科的学生，许多听过英国爱德华·柯克(1552-1634)的故事。丹宁法官说他是“一个性格怪诞的人”。作为检察总长，他是残酷的、不公正的。作为首席法官，他是聪明的、公正的。退休以后，他写了一本叫做《法理》的书。他的死对头培根说：“如果没有柯克的书，这个时代以前的法律就像一只没有压舱物的空船。”

　　他和国王詹姆士一世之间，有段对话，法治史上传为美谈，教授们总爱在课堂上援引。他说法律是“完美的理性，它命令那些正确的和必要的事物，反对相反的事物”。国王说，既然法是理性的，而国王与法官一样有理性，国王对法律的解释，应当与法官的解释，同样重要。国王的意思是，他也可以审理案件。柯克回答说，上帝确实赋予陛下很大的知识才能，但是法律的理性不是任何人都具有的自然理性，而是法律自身的人为理性。[1]

　　一些中国的法学家们演绎说，柯克的道理打动了国王，国王接受了自己不能审案的说辞，英国的司法从此就独立了。他们解释说，柯克阐明了两个道理。第一，法律是人为理性，不是自然理性，普通人无法从生活中，自然而然地获得。第二，既然法律需要艰苦的学习和实践才能掌握，普通人就不能参与案件审理，应当由职业法官审案。他们的结论是：一、案件应当由职业法官审理；二，是职业法官们，即柯克们推动了英国的司法独立。我的同事萧瀚就叹息说，中国的司法之所以不独立，是因为没有柯克。他将司法独立的重任，寄托于职业法官们。

　　中国没有柯克吗？

　　我翻出了《唐语林》，这是宋朝人王谠编辑的，记载唐人的佚事杂说。其中一则故事叫“中宗令斩韦月将”。

　　武则天的侄子武三思，势倾一时。武则天死后，中宗李显即位。武三思竟然与韦皇后和上官昭容私通，京城沸沸扬扬。给皇上戴绿帽子，这种事一般人不敢想，不敢干，也不敢和皇上说！一个叫韦月将的大胆西安人，不堪愤激，上书捅破了这张纸。中宗大受刺激，认为这是诬告，命令立即将韦月将斩了。黄门侍郎宋璟，接到了杀人的命令。黄门是指宫门。黄门侍郎是一种官衔，是皇帝的侍从，传达诏命，参与机密。

　　宋璟回复皇上说，对于韦月将，应当先行审理，然后才能用刑——“按而后刑”。中宗听说后，气急败坏，衣冠不整就从侧门出来了。劈头对宋璟说：“朕以为已斩矣，何以缓之？”皇上当面再次命令宋璟，——速斩。宋璟委婉地规劝：人家告状说，后宫与武三思私通，陛下您不审不问，就要斩人。我担心这会引起人们的非议。宋璟固执已见：只有审理，才能用刑。唐中宗大发脾气，宋璟针尖对麦芒：“请先斩臣，不然，终不奉诏”。意思是，你先斩了我吧，不然我坚决不执行你的命令。故事的结局是，韦月将被判了流刑而不是死刑，被流放到岭南，后来被武三思派人杀害？

　　这个秉直刚毅的宋璟，不是唐朝的柯克吗？

　　他成了唐代名相，公元737年卒于洛阳。大书法家颜真卿为他撰写了碑文。此碑是颜真卿晚年所书，人称“宋璟碑”。字体雍容大度，雄浑豪放，为历代称赞。此碑距今1237年，至今还树立在邢台市东户乡中学校园内。乾隆皇帝有赞诗一首：

　　驿路秋风度古襄，丛祠遥见柏茔旁。

　　生平事业期房杜，身后调和恨李杨。

　　三代斯民由直道，千秋名相示周行。

　　鲁公响拓碑重读，气味相投要在刚。

　　有唐一代，比宋璟更早的柯克，要数徐有功。他在大理寺任职，人称徐大理。唐朝的大理寺，是最高审判机关，负责审理中央百官犯罪和京师徒刑以上的案件。他们的判决，要送刑部复查，死刑要呈皇帝批准。刑部还负责全国的司法行政工作和参与审判重大案件。如遇有特别重大案件，由大理寺卿、刑部尚书、御史中丞，共同审理，称为“三司推事”。地方的死刑案件，由刑部移送大理寺复查。

　　这个徐大理，每遇武则天要杀人，都要据法力争。有一次，徐大理与武则天当面争执，面红耳赤，言词激烈。武则天大怒：“令拽出斩之。”徐大理死不求饶，被拽到门口，他还回头对武则天说：“身虽死，法终不可改”。

　　那时的死刑，往往在闹市上执行，起到威吓的效果。他被拉到了大街上，就要砍头了。这时戏剧画面出现：有人飞奔而来，大喊刀下留人。武则天免了他的死刑，也免了他的官职，将他贬为平民。不过时隔不久，他又复职了。武则天是个聪明人，知道他是为她好。当时，酷吏周兴、来俊臣等构陷无辜，公卿震恐，朝廷上没人敢说话。只有这个徐大理，“如是再三，终不挫折”，救人无数。这个故事，大家可以从《隋唐嘉话》里找到。

　　还有一次，武则天要判一个叫做颜余庆的人死刑，认定他是一桩罪案的“魁首。”徐有功说他是“支党”，绝非“魁首”。武则天激怒了，她质问徐有功：“什么是魁首？”徐有功引经据典一番。武则天又质问：“颜余庆为什么不算魁首？”徐有功又引经据典一番。

　　两人吵了半天，武则天服输说：“你再想一想吧。”最终免了颜余庆的死罪。据说当时殿堂上几百人，吓得不敢喘气。唯有徐有功神情自若，一副不屈不挠的样子。还有一次，武则天问他，为什么你判案总是从轻——失出？他回答说，我是在为您积德！武则天沉默半晌。

　　徐大理之前，唐朝还有更著名的柯克，他叫戴胄，是大理寺少卿，相当于最高法院副院长。当时，朝廷大开选拔举荐之门，一时难免泥沙俱下。有人伪造资历——类似今人伪造简历——骗取官职。唐太宗下令让他们自首。如不自首，就判死刑。皇上的这个命令，其实不合唐朝的法律。不久，一个伪造官资的人被发现了。戴胄依法判了他流刑，而不是死刑。以下是太宗与戴胄的对话大意：

　　太宗：我已下令要判这种人死刑。你这么判案，不是向天下人表明，我说话不算数吗？

　　戴胄：陛下您如果当时把他杀了，那我没办法。但既然交给我们司法部门审理，我不敢违背法律。

　　太宗：你难道为了自己守法，让我失信于天下吗？

　　戴胄：法律是国家向天下颁布的最大信用。而陛下的说话，受一时喜怒的影响。我这样判，是为陛下您保持最大的信用啊！

　　太宗自我检讨说：我一时对法律有所误解，你能纠正。有你这样的好法官，我还担忧什么呢？

　　皇上也要执行法律。唐朝的柯克们，早就明确无误地这样说过，并且这样执行过。

　　其实，中国从来不缺少职业法官和柯克们。以上几位命好，遇上了好皇帝或者精明的皇帝。许多倒霉的柯克，被流放或杀头了。英国的司法独立，也不是职业法官一个群体完成的，更不是柯克的一番谆谆教诲，打动了国王的良知。詹姆斯一世就曾宣布：“要我受制于法律，说这话就是判逆。”

　　柯克后来被国王免去了法官职位。他成了国会议员。从国会引退后，他住在乡间别墅，以写作度过了余生。

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[1] [美]哈罗德·J.伯尔曼著，袁瑜琤、苗文龙译：《法律与革命：新教改革对西方法律传统的影响》。北京：法律出版社，2008，页242。

何兵

　　据新京报报道，河南沁阳八位农民，因为在村内散发传单，指控村支书有经济问题等，引来焦作市沁阳公检法机关的全力介入。当地公安机关将几位农民公捕，在公捕大会上进行“展览”，每人脖子上挂了牌子，写着：扰乱公共秩序。 此后，八位农民被刑期一到两年不等。被告们不服一审判决上诉后，案件被发回重审，所有被告皆被加刑！

　　这样的公然违法行为，竟然得到了沁阳市委书记的支持！8月20日，沁阳市市委书记陈敬如向政法系统了解案情后说，破坏选举、破坏公共秩序的行为，公安机关应调查，司法机关有权力、有义务维护选举工作。他说，如果其他人都学习这些村民的行为，那么全市的选举工作就乱套了。

　　当记者提出，“事发是3月，选举是10月，如何构成破坏选举”这一问题时，陈敬如说，他会立即责成相关部门调查此事。“如果调查发现司法机关处理错了，到时会处理他们。”

　　从法律上而言，我国实行无罪推定原则，即任何公民在未经依法审判定罪之前，法律上推定其无罪。因此，在法院尚未判罪定刑之前，公安机关即将农民挂上“扰乱公共秩序”的牌牌，公开示众，显然违背了无罪推定的法律原则。此外，从法律上而言，诽谤罪属于自诉案件，而不是公诉案件，只有在行为“严重危害社会秩序和国家利益”，国家才予公诉。

　　而这种“严重危害社会秩序和国家利益”，是指“已经”发生而不是“可能发生”。到现在为止，我们没有发现、政法机关也没有证明，已经发生了何等“严重危害社会秩序和国家利益”的事实。农民即使诽谤了村支书，又怎么可能构成“严重危害社会秩序和国家利益”？

　　令人难以相信的是，作为地方一把手的市委书记陈敬如同志，在向政法系统了解案情后说，破坏选举、破坏公共秩序的行为，公安机关应调查。而“事发是3月，选举是10月，如何构成破坏选举?!”难道他们在选举还没进行之前,就已经内定的当选人了吗？未选先定,不是典型的破坏选举吗？

　　请注意，这位市委书记是在了解案情后，作出如此评论的，并非拍脑门轻易作出的回答。他竟然不知道，法院定罪的罪名是“诽谤罪”，而不是“破坏选举罪”。“事发是3月，选举是10月”。显然他是将“可能发生的事实”当成“已经发生的事实”，给农民定罪！八位农民被捕被判，市委书记了解后，竟然作出如此判断，他的官僚主义到了何等程度！

　　这位市委书记显然是法盲。问题的重要性还在于，作为执政党的地方大员，他不仅没有基本的法律常识，而且对于执政党的政策，视若无睹，置若罔闻。

　　中国共产党早期的军队，称做“中国工农红军”，是为工人和农民谋利益，打天下的。至今，共产党的党旗仍是由黄色的锤子、镰刀交叉组成的图案。黄色的锤子、镰刀代表工人和农民的劳动工具，象征着中国共产党是中国工人阶级的先锋队，代表着工人阶级和广大农民的根本利益。随着形势的发展，执政党提出“三个代表”的理念，要代表最广大人民的利益。就中国现实而言，最广大的人民，仍然是工人和农民。只有广泛获得广大工人和农民的支持和拥护，党的执政地位才不可动摇。

　　正是出于这样的政治判断，中央近来不断出台政策，加大对工人和农民的利益保护。而国家审计署今年5月20日发布了对这十个省区市财政支农资金审计调查的结果，十个省区市分别是河南、甘肃、山西、黑龙江、江苏、湖南、福建、陕西、内蒙古和重庆。2006至2007年，上述10省区市有关部门和单位违规使用支农资金26.93亿元，其中5837.4万元用于建房买车。

　　这样的事实说明什么？这说明，党中央有明确的惠农政策，农民有强烈的惠农需求，而一些地方党委领导人，与官僚团体而不是人民群众站在一起；与既然利益集团而不是党中央站在一起。对党的政策，不闻不问；对人民群众,麻木不仁。以或明或暗的手段，消蚀党的政策，败坏党的形象，破坏国家法律。

　　沁阳公检法联动，视农民为大敌，将农民挂牌示众。表面上看来，这是农民蒙羞。实质上，这是在让党和党领导人民制定的法律蒙羞，让人民心寒！

　　这样的市委书记，不该下台吗？

何兵

　　成都市民孙伟铭无证、醉酒驾车造成4人死亡、1人重伤。一审法院认定其构成以危险方法危害公共安全罪，且情节特别恶劣，判处死刑。法院认为，被告长期无证驾驶并多次违反交通法规，无视交通安全法规和公共安全；醉酒后仍驾车行驶于车辆、人群密集之处，发生追尾事故后，继续驾车高速逃逸，说明孙伟铭无视不特定多数人的生命、健康和财产安全，放任危害结果的发生，其主观故意非常明显。

　　个人认为，法院以危险方法危害公共安全罪对被告定罪，是正确的。但应否判处死刑而不是死缓，确实可以争议。二审期间，传来被告方极力赔偿被害人损失，以求得刑事和解，并进而获得宽松判决的消息。网络上有人批评道，这是“耍钱体制”。意思是，刑事和解是让有钱人耍钱买刑的体制。

　　“刑事和解”是指犯罪嫌疑人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等方式得到被害人的谅解，被害人要求或者同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理而达成的协议。而根据达成的刑事和解协议，检察机关可以依法对犯罪嫌疑人、被告人不批准逮捕，或者不起诉，或者起诉后建议人民法院从轻、减轻判处。

　　我国刑事法理此前认为，犯罪属于破坏社会公共秩序的行为，与个人无涉，应由国家追诉。在这种体制下，国家往往不考虑被害人的情感和意愿，按自己的意愿，一意孤行。实践中，被告人悔罪态度究竟如何，由国家说了算，而不考虑被害人的判断。当国家判断与被害人判断出现差异时，就出现案结事不了的局面——被害人与国家较劲。

　　正是基于对现行制度的反思，才出现刑事和解制度。在刑事诉讼过程中，尽可能尊重被害人本人的意愿——当然是指在法律裁量范围内。本案中，鉴于被告人家庭实在一时拿不出全部赔偿金额，被害人家属中就有人说，算了吧，大家都是受害人。将人心，比已心。在此种情况下，没有人会指责被告家人挽救被告生命的行动。问题在于，这种刑事和解制度会不会成为富人“耍钱机制”？这种担忧并非空穴来风。但这种担忧不能成为否定刑事和解制度的理由，而应将目光集中于如何保证法官们按照法律和法理，合理的运行刑事和解制度，防止其成为变种为“花钱买刑”。解决的方法是完善法院的组织制度和诉讼程序。限于篇幅，此不展开。

　　就本案而言，法院判处死刑立即执行，个人认为失之过苛。毕竟孙成铭的行为属于酒后醉驾，属于“放任的故意”，而非直接故意，与那种头脑清醒地以危险方法危害公共安全罪犯，有所区别。应该说，此前对于酒后醉驾者以交通肇事罪定罪量刑，往往三年，确实失之过轻。而本案判轻死刑立即执行，确属过重。刑法在执行过程中，畸轻畸重，也像一个醉汉。

　　本案即使认定构成“以危险方法危害公共安全罪”，法定的刑罚就有十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可供选择。酒后醉驾，有些仍可归入交通肇事罪,有些应纳入以危险方法危害公共安全罪,具体应依案情而论.究竟该如何定罪量刑,其间确有无限的空间.法律上,如何防止法官们像醉汉一样，作出与案情不符、让人发晕的判决？这才是本起事件最值得讨论的地方。我以为，最好的解决方法是完善我一再重述的人民陪审制，让人民群众来审判。只有让人民审判，才能让人民信服。

城管版的官场现形记

韩非子

　　《个体工商户条例征求意见稿》7月底出台后，全国城管局长联席会议前所未有地高调批评。为了研究这些批评，我首先研究这个“联席会议”，发现这个组织系“非法组织”。现公开发文，请社会讨论。

　　在官方网站上，全国城管局长联席会是这样介绍自己的：

　　“ 全国城管(执法)局长联席会”不隶属任何部门，不是社会团体，也不是组织机构，而是城管(执法)局长自愿发起、自由参与的会议交流机制，于2007年9月 21日在江苏淮安由全国近百位城管(执法)局长自愿发起创立，旨在通过定期召开联席会议的形式，加强各城市之间联系与沟通……

　　由于他们明确自己“不是社会团体，也不是组织机构”，我们可以确信，他们没有依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》进行登记。问题的关键是，这到底是一个“组织机构”，还是一种所谓的“会议交流机制”？“会议交流机制”就不需要注册登记吗？

　　我的研究表明，这显然是一个组织：

　　一、它有自己的章程——《全国城管(执法)局长联席会议章程》在网站上有公布。

　　二、它有定期的活动。章程第五条规定：1.每年举办一次大会，推出一批先进典型经验；会议期间邀请有关企业列席会议，专题介绍城管新装备、新技术。2.经常举办小型的座谈会、报告会、调研会和区域性城管局长联席会等，沟通信息，研讨工作，交流经验，推动解决城管工作中存在的问题。

　　三、它有固定的组织机构。章程中明确规定，设置会长、副会长、常务理事、理事。

　　四、它以组织的名义活动。比如，屡次以“全国城管局长联席会议”的名义对社会公开发表意见。

　　不难看出，无论从组织形式到活动内容，“全国城管联席会议”都是一个客观上存在的组织。作为一个“全国性”组织，如果是行政机构，应当经国务院批准。如果是非企业单位，应当经民政部批准。而这个组织一方面公然称自己不是组织，一方面公然以组织名义活动。他们以为“会议交流机制”的定性可以解决他们的合法性问题。他们全然不知，长期并固定的“会议交流机制”也是需要批准和注册的，比如中国法学会。

　　那么，这个城管局长联席会议，到底由谁操纵呢？原来他是由一家公司——“北京中城国建咨询有限公司”—— 操纵的！公司的创始人就是这个罗亚蒙！该公司在一则招聘广告中描述：“2006年，全国100多位城管执法局长在江苏省淮安市发起创立‘全国城管执法局长联席会议’交流机制。大会章程确定公司为‘全国城管执法局长联席会议’秘书处(北京)独家专业服务机构。”也就是说，这个公司独家垄断了全国城管执法局长联席会议，罗亚蒙成了执行会长。

　　按一般的理解，执行会长首先应当是会员，应当是城管局长，然后才可能充任“全国城管执法局长联席会”执行会长，而这个罗亚蒙连城管队员都不是。真是神奇啊！

　　罗亚蒙如何当上了这个执行会长？见章程第八条：为保证活动的持续稳定性和专业水平，设立执行会长1名，由对创立、完善“全国城管(执法)局长联席会”会议机制做出重要贡献的专家担任，负责指导、协调整个工作，并负责“全国城管(执法)局长联席会”秘书处(北京)的具体工作，一届任期五年，可以连任。据此，罗亚蒙成功地将自己以“专家”的名义，设置成“可以连任”的执行会长！

　　罗亚蒙如何操纵这个“会议组织”？见章程第九条：“设立副会长若干名，依据本人意愿，考虑地区均衡，由执行会长提名，在参与‘全国城管(执法)局长联席会’会议机制的工作成绩突出的地级以上城市城管执法局长中选任，配合、协助轮值会长、执行会长工作，协助发展新成员，一届任期五年，可以连任。”也就是说，一个城管局长，如果想充任副会长，应当由非城管队员的罗亚蒙先生提名。

　　任何一个组织，如果成功运行，必须要有费用。《章程》第14条规定：“全国各市、县、区城管执法局参加‘全国城管(执法) 局长联席会’作为理事单位，不需要缴纳费用。但副会长单位、常务理事单位应当自愿提供一定的资助，或协助联系企业给予资助。”《章程》第15条规定：“全国城管(执法)局长联席会”秘书处(北京)的日常工作费用，由轮值会长单位支付，“全国城管(执法)局长联席会”秘书处(淮安)的日常工作费用，由淮安市城市管理行政执法局承担。”

　　在成功地组织并操纵这个非法组织后，罗亚蒙先生干了些什么呢？看网络上的报道：

　　报道一：标题《罗亚蒙会长来我市考察城管执法工作》。内容：“2008年4月12日至13日，全国城管执法局长联席会执行会长兼秘书长罗亚蒙、《法制日报》记者朱雨晨、秘书长助理邓丽君一行三人来我市考察城管执法工作。市城管执法局赵春雨局长作专题汇报。”地点是山东德州。

　　报道二：标题《李启红会见中国城市国际协会会长罗亚蒙》。内容：2009年3月4日电。昨天晚上，在北京参加全国两会的市委副书记、市长李××，在参会间隙会见了全国城管(执法)局长联席会议执行会长兼秘书长罗亚蒙。罗亚蒙表示，第二届全国城管局长执法会议将于4月26日在我市召开。缘何选择中山？罗亚蒙说中山市作为宜居城市，在健全的城市管理体制、完善的城市管理运行机制等方面均走在全国前列，探索出很好的城管执法经验，值得推介。李启红表示，第二届中国“和谐城管论坛”选址中山召开，是给中山提供了一个“免费广告”的良机，让更多的人了解中山，让中山广闻天下，也是中山人的心愿。

　　这真是一个“官场现形记”的当代版啊。一个自创自封的全国城管执法局长联席会议执行会长竟然有这么大的能耐。而这个罗会长，竟然开始以“联席会议”执行会长的名义，企图对国务院法制办施压，尝试对国家工商局进行批评，要打压全国的小摊贩。

　　真是令人啼笑皆非。

何兵

　　一位16岁少女被逼卖淫，嫖客良心发现，仗义相救。他是否属于见义勇为？搜狐网编辑征求我的见解。我回答说，是否属于见义勇为，并不重要。重要的是，国家应当对性交易如何进行管制？这是涉及国家安全的大事，应当引导人们就此进行广泛的讨论。

　　为什么说性交易管制属于国家大事，涉及国家安全？我们先看一位艾滋病专家言论：

　　2008年12月，国家卫生部艾滋病临床专家工作组成员、解放军302医院杂病科主任赵敏接受采访时说，我国自1985年6月发现第一例艾滋病病人后，目前已进入快速增长期，疫情蔓延之势不断扩大。目前我国艾滋病流行形势呈现三大趋势：

　　一、流行范围广，地区差异大，一些地区的蔓延趋势比较严重。截至2006年1月底，河南和云南省分别已有3万多例艾滋病和艾滋病病毒感染者。此外，不同地区的吸毒、暗娼人群感染率存在较大差异。在新疆、云南、四川等省（区）部分地区中，注射吸毒人群感染率超过50％，暗娼中的艾滋病病毒感染率超过1.0％。

　　二、发病和死亡依然严重。据历年病例报告资料，累计报告艾滋病病人数量增长趋势明显，尤其是自2001年以来，我国已进入艾滋病发病和死亡的高峰：2001年和2002年两年合计报告艾滋病发病人数和死亡人数分别达1742例和716例，2002年全年报告艾滋病病例数比2001年增长44.0％。

　　三、疫情从高危人群向一般人群传播。在云南、河南、新疆等省（区）的部分地区中，孕产妇、婚检及临床检测人群中，艾滋病病毒感染率已经达到或超过1％，说明个别地区已达到联合国艾滋病规划署界定的高流行水平。吸毒者、性工作者、同性恋者、长卡司机、性病患者等均属于高危人群,艾滋病病毒可以通过这些高危人群传播给他们周围的人群包括配偶等，并进一步通过母婴传播导致新生儿感染。

　　赵敏说，如果不及时采取有效措施对艾滋病这个“世纪杀手”进行预防控制，到2010年，我国艾滋病感染人数将达到100万到1000万人。必然会对经济发展、社会稳定和人们的健康生活造成严重危害。

　　再看官方消息：

　　据卫生部、联合国艾滋病规划署和世界卫生组织联合对中国艾滋病疫情进行的估计，截至2007年底，我国现存艾滋病病毒感染者和病人约70万，其中艾滋病病人8.5万，全人群感染率为0.05%。

　　再看一则最新的报道：

　　2009年8月7日，安徽医科大学课题组对安徽省部分地区调查发现，受调查的留守妇女艾滋病病毒感染率高达4.3%，明显高于非留守妇女的1.7%。­­许多农村妇女对从城镇归返的丈夫/男友带回的艾滋病病毒感染风险毫无防范。

　　由于我国统计数据往往有水份，个人估计，我国目前艾滋病感染者和病人应在100万以上。而2006年，“世界艾滋病日”，中国疾控中心性艾中心主任吴尊友介绍说，截至2006年10月31日，全国历年累计报告艾滋病183733例。

　　对我国而言，艾滋病失控已不是可能，而是现实！

　　本人对艾滋病并无专门研究，但知道艾滋病主要传播渠道一个是吸毒，一个是性行为。艾滋病从1985年的零突破，到今天的100万，只用了二十四年。在这二十多年间，我国对性交易和吸毒，一直采取非法化政策，并采取严控措施。结果却是艾滋病的广泛传播。如果我们坚持现行的政策，其结果只能是艾滋病按已有的传播速度，继续漫延。祸国殃民将不可避免。结论是，国家必须调整现行的性交易管制措施，考虑其合法化的必要和可能。

　　我国之所以对性交易一直采取非法化政策，主要有以下几个原因：

　　一、建国以后，执政党采取有力措施，在短时间内消灭性交易。此一直作为执政党的政绩，广为宣传。执政党因此背上了政治包袱，轻易无法转型。

　　二、法律上虽然非法化性交易，但现实存在着大量性交易的需求。政策上无视社会转型。实践中，对性交易进行处罚成了某些权力部门谋取私利的重要手段。部门谋利，全民买单。事实上性交易无处不在，法律上视其乌有。结果是一个数目可能达到千万以上的社会，法律无法调整，国家权力无法合法界入。当国家权力无法合法界入管制之时，黑社会界入管制必然应运而生。

　　三、非法化性交易，成为控制社会的手段。由于性交易的广泛存在，参与人群众多，看见还是没看见，处罚还是不处罚，权力部门存在着广泛裁量权。由此，性交易成了控制社会成员的重要手段。

　　由于艾滋病广泛传播，各级各地政府面临着重大现实压力，而法律上又一直坚持非法化性交易，于是我们看见相互矛盾的政策频繁出台。一方面扫黄打非，一方面，又出台政策，要求娱乐场所必须提供避孕套；一方面要求警察抓卖淫嫖娼，一方面出台政策，不允许以“避孕套”作为认定卖淫嫖娼的证据！

　　其实，对于性交易合法化，不仅民间和学界存在一定认同，而且公安机关内部，许多人也存在同样认识。三年前，我指导一位公安部门的学员写硕士论文。我希望他研究性交易的管制问题。他研究的结果是，性交易应当合法化。答辩之前，他问我，这个结论会不会引起答辩组的不满。我说，只要研究过程和结论扎实，不要考虑答辩组的立场。结果这个学员的论文受到答辩组的好评。

　　上周，我到外地调研，有机会与公安机关的同志座谈。许多同志包括领导，都对这个问题，有基本同样的看法。他们说，我们作为执法部门，没有办法，你们学者可以多说说。

　　性交易现象古今中外，无时不在，无处不在。历史上我国存在着非法化时期，也存在合法化时期。就现实而言，世界各国也存在着不同的立法政策。对于我们而言，重要是的：如果按照既定方针办，艾滋病失控势在必然。因为政治的原因，我国一直回避性交易合法化问题，而艾滋病毒却不讲政治，它在按科学规律，无声而默默地工作！

　　为了国家和民族的利益，我建议：就性交易管制方式问题，发起一场无前提的全民大讨论。

　　这也是重大而迫切的民生问题！