法院通过答记者问澄清自己，非常奇怪。声言追究造谣者的责任，耸人听闻。国外的法官和法院，从来不开记者招待会澄清自己，因为这违背司法伦理。

先讲一个英国法治史上的故事。

     笔锋犀利的王室法律顾问霍格先生，在报纸上对法院的判决激烈抨击。检察长指控他构成蔑视法庭罪。英国近代史上最为出色的法官丹宁勋爵，语重心长地写下判词：
    “我们决不把这种审判权作为维护我们自己尊严的一种手段。尊严必须建立在更牢固的基础之上。我们决不用它来压迫那些说我们坏话的人。我们不害怕批评，也不怨恨批评，因为关系到成败的是一件更重要的东西，这就是言论自由本身。……无疑这篇文章有错误，但有错误并不构成蔑视法庭罪。我们必须最大限度地确认他的权利。我认为这不构成蔑视法庭罪。”

我国《法官职业道德基本准则》第45条，对法官发表言论进行了限制：“法官发表文章或者接受媒体采访时，应当保持谨慎的态度，不得针对具体案件和当事人进行不适当的评论，避免因言语不当使公众对司法公正产生合理的怀疑”。虽然第45条禁止的是"不适当的评论"。言外之意，并不禁止法官发表“适当”的言论，但法官什么样的言论是适当的？我以为，为“避免公众对司法公正产生合理怀疑”，法官在报刊上，针对自己承办的案件发表任何意见都是不适当的。

本案法院将公众质疑称作“造谣”，声言要追究责任，不仅是不适当的，而且是极为不适当的。谨让我援引自己曾经发表的文章，重述其间的道理。

    一个案件的判决，总有胜诉一方和落败一方。法官在媒体上公开为自己的判决辩护，实质就是为胜诉方辩护。对于那些意图通过上诉以挽回败局的人来说，对于那些意图通过死刑复核，死中求生的人来说，法官的言论以及法官本人，已成为他继续追求正义路途上的最为头痛的拌脚石和最为可怕的拦路虎。无意之中，法官使自己从一个尊贵的审判者沦落为胜诉方的律师。这样的角色变换，对法官没什么好处。法官在公共论坛上为自己的判决进行辩护，不仅不能澄清自己，相反会将自己涂抹得面目全非！

为了维护司法公正，法官不得为自己的判决摇旗呐喊，这应成为法官必守的铁律。维护你们的尊严，澄清你们的清白，永远并只能是你们审判行为的本身，决不是你们的呐喊。如果你们的审判彻底公开，开什么记者招待会？如果你们的审判稳如泰山，怕什么谣言乱飞？判决是你们的权力，质疑是公众的权利。你们职务的性质决定了，你们不能卷入公开论战——即使你们是正确的。法官们必须记住这样的金科玉律：对自己作出的判决，沉默是唯一的选择！公正的审判，决不畏惧严厉的言论！　

韩寒认为他人侵犯名誉，当然有权起诉。但有权利，并非一定要行使。是否诉讼涉及策略选择。孙子说，不战而胜人之兵，善之善者也。如果不进行诉讼，韩寒只要让大众而不是方舟子相信，文章是自己写得，即为已足。如果涉讼，则必须论证方舟子的言论，超出言论自由的范畴，这个就难了。

我一向以为，文人笔墨之争，有如骑士决斗，应当以笔当戈，直接将对手斩落下马，方为英武。借助官府之手，胜之不武。韩寒起诉，在我看来是一种示弱，貌似江郎才尽、无力自保，需要找人助拳。如同孙悟空，打不过妖怪就去请大神。此外，赢得名誉并非一定要借助司法。名誉是社会的判断，相信只有法官能够还你清白，是变相地不相信大众自有火眼金睛。当然，法庭有其便利之处，可以将证据验实，让事实更清晰。但韩方之争，在我看来，自韩寒将书稿展示以后，事实即已明朗。愿意明白的，已经明白；不愿意明白的，即便法官判决，依然不愿意明白，何必多此一举？更深的问题是，如果方舟子不服，即便法庭判令道歉，一个不发自内心的道歉，有意义吗？强令道歉是我国民法上民事责任的一种形式。但法理上，如果本人坚不道歉，法院无法强制，只能由法院写文章，以被告名义登在报刊上。美国法上，认为强令道歉，违反宪法修正案第一条的保护言论自由和良心自由，法律上无此制度。韩国宪法法院认定其违宪，但日本和我国台湾地区，不认其违宪。

陈有西律师认为：方舟子对韩寒的质疑，不属于文艺批评，也不是文艺理论的百家争鸣，更同学术批评无关。而是对韩寒的基本人格的一种否定。不是说他的《三重门》写得好不好，属于什么流派，水平差不差，而是说根本不是他写的，是枪手的作品。这对于韩寒来说，就是一种毁灭性的诽谤。

陈律师的观点值得怀疑。言论自由保护的不是文艺批评的自由，是保护“言论”的自由，包括对他人人格质疑的自由。因此，判断此案必涉言论自由。当然，言论自由不是空穴来风，诽谤他人的自由。“诽谤”的文义是“以不实之辞毁人。”在法律上指“以书面、口头形式诋毁、诽谤他人名誉”。我查阅了方舟子的言论，是从网络上搜集韩寒公开发表的言论，进行分析和判断，并未自已捏造事实。问题的要害在于，如果方舟子依据的资料不实，或者方舟子分析错误，是否构成诽谤？或者方舟子是否借质疑之名，行诽谤之实？

这涉及质疑与诽谤的界分。我知道，法律上有无限的学说，试图界定。但这些学说都是模糊不清，最终在于法官的内心判断。无论在互联网时代或者前互联网时代，我们都不能强求作者将每一个资料核实清楚以后，才能发表高论。更不能强求评论客观，因为评论总是主观的，否则言论自由就不存在了。微博上如潮般言论，有几多亲自核对过事实？路金波说方舟子的微博是“由一个话语权巨大的心理疾病患者控制”？这是公允理性的评论吗？

判断本案，关键在于：一、事实之陈述，有无合理材料；二、对资料的分析和推断，是否沦为猜测？从网络公开的资料来看，方的事实依据是网络上韩寒的文章和言论，并非捏造事实。其分析判断，也未超出合理怀疑的范畴。比如，一个十几岁的中学生，发表小说，是超出常规的。对超出常规并且有其它疑点的韩寒，进行质疑，属于合理怀疑。韩寒作为公众人物，应当接受比普通人更为严厉的质疑。问题在于，当韩寒将文稿展示以后，方依然质疑，是否沦为抵毁？个人看来，此时质疑似无必要。但方舟子在没有亲眼验证之前，说不能排除韩寒将他人著作抄写一篇的可能。这是方舟子性格使然，但我依然不认为其超出合理怀疑范畴。君不见，假古董经常使国家一级专家走眼？其实，方舟子的质疑过程，从另一个角度来看，是使韩寒浴火重生、化蛹成蝶过程。在这一过程中，我看到韩寒声誉的再一次升起，而不是名誉的衰落。

 言论自由向来不是保护正确言论的自由，更不是保护好人言论的自由。他是思想花朵得到生发的土壤。没有方舟子，没有对手，韩寒们和谁磨刀论剑？何由生长、开放？梅花香自苦寒来。

我对本案拟判是：方舟子称韩寒的文章系他人代笔，无事实依据，但文章未超出言论自由的范畴，驳回韩寒的诉讼请求。此判决，还韩寒以清白，给言论以自由。

由全国人大常委会颁行的《关于完善人民陪审员制度的决定》（下称《决定》）即将生效，它必将深刻地影响中国司法的走向。为此，对陪审制度的意义，进行一次切片式的学理研究，可谓恰逢其时。    
     

司法民主的制度形式
      司法是审判官员依其独立的意志和判断，将法律规范适用于具体案件的过程。在法治国家，独立的司法具有防范多数人暴政的功能，即设若多数人利用多数优势，侵害少数人基本权利和自由时，法官可以通过违宪审查等机制，给少数人以坚定的保护。为防止民主诸弊，防止泛滥的民意灾害司法，同时也为了维护民主，司法必须独立，免遭社会上捉摸不定的民意左右。司法与民主之间的对立关系由是而生。另一方面，如若一味强调司法的独立性，置民主于不顾，则如何防止少数法官对多数人实施暴政？防止司法独立沦为司法独裁？由是，司法又不能脱离民主。不难发现，能否妥处两者关系，至关重要。
      民主有不同的表现形式，在司法领域，表现为审判公开、人民参审、判决析理等。司法独立不能成为排斥司法民主的理由。在法治国家，不仅司法是独立的，而且，行政官员也具有相当大的独立性。笔者在瑞典考察时，警察首长就称，政治家和行政首脑可以对警察部门进行政策性的和宏观的监督，但任何人不得干涉警察部门独立办案。显然，业务独立既不能成为行政拒绝民主的借口，也不能成为司法拒绝民主的措辞。司法的专业化、职业化，也不能成为司法排斥民主的理由。现代社会的知识分工以及由此带来的官员职业分工，不仅及于司法领域，也及于立法和行政领域。如果专业化、职业化可以成为拒斥民主的理由，则民主必无存身之所。司法职业化论者将司法领域内的知识分工，无限夸大，造就专业神化，并进而得出普通民众不宜参与司法的结论，其谬甚矣。
      就司法过程所需要的知识本身而言，其一是法律知识和技术，如法律要件构成、法律漏洞补充等。在此方面，职业法官有其所长。其二是事实审断方面的知识。事实审断固然需要法律知识——如证据规则的掌握，但更倚重常识，即普通人通过反复不断的生活经验，积累起来的对事实审断的知识和技能。在此方面，法官与普通人相比，并不技胜一筹。这是因为个人的生活经验，难分伯仲，个人由此而获得的知识，也就难分高下。在普通的案件中，法官与陪审员都是基于常识来思考。在真正的“悬案”审理过程中，法律知识的帮助也微乎其微。在英美证据法上，当举证责任难以分配时，法律给予的指示是——利益衡量，由于利益其实经常无法衡量，所以实际上交由审判官凭良知判断。而“良知”是基于日常生活的涵养，与法律职业训练几无干系。在大陆法上，对于疑案事实，法律要求审判官“自由心证”。“自由心证”而不是“依法心证”，即表明在心证形成过程中，法律知识并不起太多的作用。如果法律知识确实有助于提升事实判断的正确性，我们就无法解释，何以在英美陪审团审判中，事实问题全部交由普通人组成的陪审团判断，而不交由“水平更高”的法官判断？一项调查显示，压倒多数的职业法官（８５％）认为，非职业法官懂得证据。值得注意的是，诸多研究表明，职业法官由于日复一日地与案件、证据打交道，会形成职业麻木，对事实和证据失去应有的敏感性，相比之下，非职业法官表现得更敏感、细致。
       其三是地方性知识。案件审决离不开地方性知识。如损害赔偿需要参酌本地的经济水平，精神损害需要参酌本地人对损害的评价——在民风淳朴的乡村社会，强奸对女子的名誉损害，就要高于流动的陌生人社会。对于地方性知识，陪审员们“如鱼饮水，冷暖自知”，比职业法官更有直接、深切的感悟。职业法官因为经年的职业生涯，会与同阶官僚产生职业认同，而与普遍民众渐行渐远，产生隔膜。日本司法改革之所以重新引入陪审制，一个原因就是职业法官们的判决，有时让普通民众觉得不可思议。如果职业法官实行流转制，则他们对于任职的“本土”，更是几无所知。
       不难发现，职业法官与陪审员在知识储备上，互有优劣。陪审制尤其是大陆法系国家实行的参审制，让职业法官与陪审员合组一庭，目的正在于两者相互补充、相得益彰。以法官知识的优越性排斥人民陪审，实难成立。
      陪审制度因让普通民众参与司法的审判过程，确保了人民对于司法的主权，从而使判决获得更为坚实的合法性基础。陪审员日常生活在民众之中，案件审结后仍回归于民，正所谓“从群众中来，到群众中去”。陪审员因为与国家政权机关不发生制度上的长期钩连，因而避免了因为制度化而导致的官僚化。又因为陪审员始终站在民间的立场上，对于权力机关可能的暴政构成有力的防范。正因如此，托克维尔曾精辟地指出：“陪审制度首先是一种政治制度。应当始终从这个观点去评价陪审制度。……只要它不把这项工作的实际领导权交给统治者，而使其掌握在被统治者或一部分被统治者手里，它始终可以保持共和性质。”最高法院院长肖扬也称，应当视陪审制为“社会主义民主政治的新发展。”
       陪审制的民主价值不仅在理论上成立，而且调查表明，大陆法系的参审制，获得了民众的广泛支持。１９７０年，波兰的一项调查显示，９０％的陪审员、７０％的职业法官、６５％的政府律师认为，参审制必须保留。１９８５年，西德的一项调查表明，６５％被调查普通民众认为，由法官与普通民众共同审判，审判更为有利。１９９２年，一项对瑞典和芬兰职业法官和非职业法官的调查表明，参审制受到职业法官和非职业法官的共同支持。在丹麦，陪审制获得了９０％的非职业法官和大部分职业法官、公诉人、律师的拥护。
    
      司法独立的原初动力     
      司法独立与人民陪审究竟关系如何？两者是否毫无关联？或者如某些学者所论，应先解决司法独立，再解决司法民主？从英国陪审制的发展历史来看，以下几点值得重视：
      其一，陪审制曾被用来作为中央集权的工具。法兰克国王、诺曼底公爵、亨利二世，都曾将陪审制作为中央集权的重要工具。权力必须有其载体，这就是制度。中央在与地方争权的过程中，不仅要依赖政治、经济、军事的力量，还必须依赖制度本身的力量。陪审制在中央争权过程中，一直充当着开路先锋的角色，其力量源自陪审制具有的收集地方信息、尊重地方权威、减少国家任官数量等特殊功能。就我国当前而言，司法“地方保护主义”一直为学界所诟病。“地方保护主义”的实质是地方权力与中央权力进行着制度与非制度的抗争，致使中央权力不能有效地贯彻于地方。一方面，中央通过系统化的四级法院，意图使中央司法权得以贯通。另一方面，地方政府、人大与地方法院存在着深厚的制度联系，导致国家司法权力为地方分享，出现司法权国家与地方实际上共享的局面。国家出于维护中央集权、树立国家司法权威的考虑，采取各种措施，力图克服地方保护，但收效甚微。克服地方保护的实质是中央司法权向地方渗透并垄断。在这一过程中，国家不仅应当借助政党、行政的力量，还应当借助制度本身的力量，即国家必须用合理、科学的司法制度和诉讼制度，作为中央司法权力扩张的开路先锋。因为不公正的司法，常常会成为地方权力渗透国家司法的理由。
      其二，通过陪审，切断地方权力与司法的钩连。英国的陪审员从一开始就选择“邻居”充任，而不是地方官员充任，这不是一个偶然的举措，它是切断司法人员与地方钩连的最佳方式。司法人员一旦与地方发生制度上的钩连，司法权必然为地方权力所渗透。如果所有的司法官员由中央任命，会引来一个经常不为人们所知觉的重大问题，即中央司法官员的数量和控制。中央如果供养大量的司法官员，将形成供养困难、法律解释不一、腐败控制难度加大等一系列的问题。如果国家减少司法官员的数量，则出现审判官员不足、合议制无法保证的局面。此外，为了防止中央命官长期在地方任职而被地方化，中央必须采用官员流转制，而庞大数量的法官队伍，使官员流转无法操作。以我国现状而论，虽然国家已经供养了数目惊人的司法官员，但由于案件负担直线上升等原因，法官仍不堪重负，导致简易程序不仅在民事诉讼中，而且在刑事诉讼中大量采用，一审合议制急剧萎缩，大量的案件由职业法官独任审判。法官独任的大量采用使法官独裁的风险急剧上升，解决的有效方法只能是陪审制。人民陪审员一方面可以制衡法官，另一方面，可以减轻职业法官的责任负荷，养成法官独立。大量研究表明，仅仅面孔陌生的陪审员的出现，就对法官构成很大的潜在威慑。法官不得不将他的判决解释得更清楚，并为判决找出合理的解释。
      其三，陪审员最初难免受到控制，但最终会“越来越难控制”。历史上，英国国王享利二世为了防止地方官员控制司法，采用人民陪审；但为了自己控制司法，他又将选任陪审员的权力掌握在自己的法官手中，从而控制司法。这种控权一方面遭到人民的反对，另一方面遭到了地方的反对，出现陪审员越来越难控制的局面，最终使得陪审团成了自由的堡垒。我国陪审制的发展将会重演陪审员控制与反控制的历史一幕。此次陪审制改革，将陪审员的任命权最终交给人大，体现了民主决定的内涵。在这一过程中，虽然难免会出现陪审员的控制问题，但由于陪审员数额较多，而且相信会越来越多，最后必然出现控制困难。由于陪审员们与地方权力机关制度上的钩连已非常薄弱，如果有人试图左右陪审员，只能以非制度化的方式进行。其最终的演变结果，很可能走向陪审员独立——司法独立的老路。
      其四，陪审员与政权组织失去制度上的钩连，有利的一面是陪审员独立，不利的一面是对陪审员腐败的控制也失去了管道。由于陪审员不属于国家组织，无法对陪审员进行组织化控制以防止腐败，因此，必须寻求更为有效的防腐措施。这种措施主要在于陪审员的随机挑选、适度隔离、即时审判制度。这些制度不仅使陪审员难以腐败，而且外界也难以控制陪审员，最终有助于司法独立。
      丹宁勋爵在谈及陪审团的历史功绩时，动情地说：“被任命为陪审员的英国人在主持正义方面确实起到了决定性的作用。他们的同胞有罪还是无罪，总是最后由他们来决定。我相信，参加这种司法活动对于培养英国人的守法习惯所起的作用要超过其他任何活动。一位伟大的历史学家曾把它说成是‘有利于国家和平发展和进步的一种最强大的力量。”对英国普通法历史学有专攻的李红海博士也指出，陪审的意义“在于使王室的司法制度得以完善，其合理性提高了王室法庭的威望，使王室法庭在与其他法庭的竞争中更胜一筹。”英国律师协会最近的一份调查报告称，陪审制“在本质上是独立司法程序的一部分。任何以改革为借口削弱它的企图都有可能导致陪审团制度的终结。一旦开了先例，对司法独立的额外保护将受到侵害。”
      无论在人类发展的历史长河中，还是在现实世界里，我们都找不到民主没有完善而司法已经独立的例证。司法独立与司法民主实在具有一种互为依存、相濡以沫的关系。就司法独立具有防止国家暴政、集团暴政的功能言之，独立的司法呵护着人民民主；就人民民主具有的追求公平、公正的本性来说，它追求、创造并呵护着司法独立。  
    

制度实施的几个疑问   
       对于陪审制能否成功移植到中国，学者间有些疑问，值得在此讨论。
    （一）诉讼成本高昂。从西方的实际经验来看，陪审制——尤其是英美的陪审团制——加大了个案的诉讼成本。然而，如果以此为由，来否决陪审制的可行性，难经挑剔。
      首先，考察制度运行的成本，不能仅仅看制度本身的规定，而应看制度的实际运行。以赵旭东实际考察的一起村民相邻权诉讼案为例。这一起简单的诉讼，已经历时两年。当事人依法应交纳的直接费用应为６５０元，该案当事人实际已支付的费用为２９８０．６元，而案件尚未审结。考虑到将来判决的执行问题，我们不难发现，当事人实际支付的诉讼成本将不低于制度成本的五倍以上。诉讼实际成本高昂，并非个别现象。
      其次，诉讼成本总是相对于诉讼收益而言的，考察制度成本不能离开制度收益。如果成本很低而收益为零，则这样的“低成本”有何意义？如果我们不将因为司法不公给社会带来的损害——错误成本——纳入核算，则司法的成本计算又有何意义？而这些错误成本实际上无法测算。由于诉讼的实际成本难以核算，由于司法的错误成本难以测算，任何以诉讼成本为由，来支持或否决一项司法制度的设立，难以令人信服。
      （二）陪审员法律知识不足。这是中外某些反对陪审制者的共同理由。他们说，由于法律越来越复杂，超出了“常人”的判断能力，只能求助专业法官，以免“外行领导内行”。这个理由也不能成立。“案件复杂”不是当代人提出的新理由，而是由来已久的历史话题。七十多年前，中国就有学者以“现代社会案件复杂”来质疑陪审制，而在今人看来，那么一个简单社会，有什么复杂案件？其实，在任何一个时代，诉讼都超出常人的经验范围。古代的案件当然没有今天复杂，但相对于当时一般人的知识而言，案件也是“越来越复杂”。如果这在今天能够成为否定陪审制的理由，那么在古代，这同样成为理由，何以陪审制在世界各国历史上能够发生和发展呢？实际上，现代社会通过程序技术处理，将复杂的专业问题还原为普通人可以争辩和判断的问题，如律师的还原性辩论，鉴定人的鉴定说明，专家证人的出庭作证。
      如果“专业性”可以成为拒绝让人民审判的理由，那么，“专业性”同样可以成为拒绝法官审判的理由。我们可以因为电信技术复杂，超出法官的认知范围，就拒绝法官审理此类案件吗？我们可以因为网络纠纷复杂，就拒绝法官审理此类案件吗？对一个国家的司法而言，所谓复杂的案件，只占诉讼的一小部分，大部分案件仍是常识性纠纷。我们不能因为小部分案件复杂，就拒绝人民对大部分案件参审的权利。以笔者的司法经验和观察来看，大部分所谓“疑难案件”，并不是因为案件本身的复杂，而是因为案件“关系”的复杂，是因为司法的不独立。笔者参与陪审的几起案件，都是根据常识不难判断的案件，而这些案件却成了“疑难案件”。
      我国实行的是参审制，陪审员与职业法官可以相互补充知识之不足，陪审员将朴素民意融入司法，职业法官可以将其专业知识向陪审员灌输，从而调和审判合理性与合法性之间的紧张关系。国外的研究表明，正是由于陪审员们不懂法，他们在审理过程中，才更少受法律条文的拘束，更集中于促进实质公平和公正，而不是注意逻辑和形式。而且，由于陪审员们是法律外行，这让同是外行的当事人，有亲切感，可以更轻松自如地在法庭上使用日常语言，而不是法律行话。北大傅郁林教授也认为，法律知识对于陪审团而言不仅不是必要，而且陪审审判要求尽可能减少法官的这种专业知识对陪审团的影响。据国外一位学者１９８８年的调查，３／４的被调查者认为，陪审团的审判不仅比职业法官的审判更公正，而且更精确，更无偏见，更能代表少数团体的利益。９７％的被调查者认为，陪审制作为国家的一项制度，是“重要的”或“极其重要的”。加拿大的一项调查表明，当被问到陪审团审判和职业法官审判，谁更公正、公平时，选择陪审团的人是选择职业法官的人的四倍。
     （三）法律适用混乱。反对陪审制的另一理由是，不同的陪审法庭对同一类案件，可能给出不同的判决，使法律混乱不堪。这一担忧，其实也是杞人忧天。因为统一法律的解释，向来不是一审法院的主要职责，而是上诉审的功能。我国的陪审制仅适用于一审，而不适用上诉审，上诉审由职业法官进行。如果说一审陪审制可能导致法律适用混乱的话，那么完全可以通过上诉审来纠偏。据德国法官介绍，职业法官有义务在书面判决中，分析裁判的正当性与合法性，从而防止裁判违法；另一方面，上诉制度为裁判的合法性提供了有力的保障。如果基层法院由于陪审员不懂法坚持作出了错误裁决，立即会被联邦法院职业法官纠正。德国法官自许：“我们的参审制度胜过美国的陪审制度，辛普逊案在德国是不会发生的。”
      （四）陪审制是一项没落的制度。怀疑陪审制的另一原因是，陪审制在英、美的适用范围越来越窄，制度的功能正在萎缩。需要指出的是，虽然英美陪审团制适用范围萎缩，但大陆法系的参审制并非同此。以瑞典为例，据２００４年的统计，其审理一审案件的地方法院，总计有法官６６７名，而非职业法官（Ｌａｙ Ｊｕｄｇｅ）为５２７８名。在上诉法院，有上诉法官４３１人，非职业法官６０８名。按照瑞典法律，除非轻微的刑事案件，皆实行参审制，由一名职业法官与三名非职业法官组成混合法庭进行审理。这是法律的强制性规定，不允许法院和当事人选择变更。由于瑞典的法官、检察官、律师皆无制服，全部便装上庭，职业法官与非职业法官在法庭上无法识别。作者旁听一起庭审后，问律师，对于重大案件，假如允许选择的话，你是选择专业法官组成的法庭，还是混合法庭？这位律师毫不迟疑地答道：混合法庭，我更相信他们。一项对职业法官和非职业法官的调查研究表明，３／４以上的被调查者，对混合法庭制持赞成态度，其中非职业法官比职业法官更加认可这种制度。
      另外尤须注意的是，大陆法系的参审制运行效果远远高于英美的陪审团制，在几乎所有欧洲国家，参审制是用来审理重大刑事、民事案件的前沿阵地。德国、奥地利、匈牙利、丹麦、芬兰、瑞典、波兰以及前南地区莫不如此。一个值得重视的现象是，在丹麦、瑞典等国，英美式的陪审团制与大陆法系的参审制并行不悖。对于重大刑事案件和涉及公民基本权利的案件，适用类似于英美的陪审团制，而其他大部分案件适用参审制。其所以如此是他们认为，英美的陪审团制更能确保民权，但成本太高，不宜广泛采用。
      我国的困境在于，一方面我们需要借助陪审制来塑造司法传统，另一方面，我国在实施依法治国战略不久，法院即出现极其严重的案件危机，现实又不允许全面地推行陪审制。为此，从效率和公正兼顾的角度，应当适当控制陪审的范围，仅对特定的类型案件实施陪审制，如重大刑事案件、行政案件、重大民事案件实施陪审，以免欲速不达。
      此外，一项制度的效用，不能仅从制度的运用频率来衡量，制度的威慑力不应被忽略。一个警察可能终生都没有使用国家为他配备的枪械，但我们能说警察不需要配备枪械吗？笔者相信，虽然陪审制在英美有“刀枪入库”的趋势，但一旦出现可能的腐败，陪审制就会宝刀再现。对此，傅郁林教授也认为，虽然在美国适用陪审团审理的案件不到总数的５％，但选择陪审是每一个公民的宪法权利。这一法定权利的存在，给司法恣意设置了一道无法逾越的潜在障碍。
    
       培育新的诉讼制度 
    我国法院的组织制度和诉讼制度，主要是按照法官审理案件的模式设计并运行的。一旦陪审制度实在化，现行制度在许多方面将与其格格不入，极有可能引发司法领域的新变革。
     （一）陪审员的隔离。对于法官的公正性，我国主要通过组织、人事制度、内外部监督制度来保障。这种措施虽然不尽如人意，但至少发挥着一定作用，而人民陪审员则游离于法院组织、人事以及其它监督制度之外。如果对随机挑选的陪审员不实行有效的隔离制度，陪审员腐败难以避免——英美陪审团制度就是以封闭陪审员为前提条件的。如同人们忧心的那样，由于我国缺乏优良的法律传统，如果不实行陪审员隔离制度，在复杂的人际关系网络中，陪审员腐败简直就是一定的。因此，即使隔离不可能，也必须对大部分案件实行即审即判，以尽可能排除外界可能的干涉。
      （二）审理不间断原则。审理不间断原则是指，法庭一旦开庭审理，除非发生重大事由，期间不能中断，只有审判结束时，法庭才能解散。审理不间断原则是英美法上的重要原则，其源就在于陪审团的隔离。陪审团成员一旦被确定，就对其实施隔离，只有等到审判结果出来后，陪审员才重获自由。如果审理可以间断，在间断期内，陪审员可能被贿赂、威胁，导致审判不公。按我国现行诉讼制度，审理期间，法庭可以自行决定中断审理。法庭可以在长达数月乃至数年期间，数次审理案件。如此长的审理期间，显然不能对陪审员实行隔离——否则就有侵犯陪审员人身自由之嫌。因此，落实人民陪审制，必须伴随着审理不间断原则的落实。
      （三）言词原则。言词原则是指对于言词证据包括证人证言、专家证人证言、鉴定结论等证据，必须由相关的当事人本人向法庭以言词的方式陈述。我国司法实务中，言词原则未得到严格执行，大量的证人不到庭。在由法官审理的案件中，尚可用庭后核实的方式，来弥补法庭审查不足的问题，而一旦落实人民陪审制，就必须严格奉行言词原则，由陪审员在法庭上对这些证据进行核实。因为陪审员一旦解散，法庭即无法对证据进行核实。
      （四）直接原则。直接原则是指法院的审与判不能分离，即由直接参与案件审理的法官对案件进行审理并判决，未参与案件审理的人员，不得就案件发表意见和参与判决。如果陪审制落到实处，陪审员们的判决权就必须落到实处，陪审员参与的合议结果必须在判决中得到体现。由于陪审员一旦解散回家后，无法再行合议和判决，陪审法庭只能进行一次性合议，无法多次合议，合议后的结果就是最终结果，无法变更。如此一来，现行制度运行中的庭长、院长、审判委员会如果不同意陪审合议庭的意见，就必然和前言的陪审员隔离制度、审判不间断原则相悖。
      （五）准备程序。法庭审理过程中，如果发现案件审理准备不足，可能通过休庭、再一次开庭的方式，弥补法庭准备不足。陪审制落实后，鉴于前言的审理不间断原则，陪审法庭难以再次开庭，为此，法庭开庭审理之前，必须要有完备的庭前准备，将案件准备到瓜熟蒂落的地步才能开庭。以此看来，落实陪审制，必然要完善现行的准备程序并配备充足的准备法官。此外，为了防止非法证据左右普通的人民陪审员，相关的证据排除规则必须完善。
      据上所言，究竟是新的人民陪审塑造出新的诉讼制度，还是其他，有待观察。我希望是前者。
    
    本文原载于《人民法院报》2005年4月25日版

主持人：

 庞胡瑞，人民网舆情频道副主编、主任分析师。

舆情背景：

    因“奸杀”而导致聂树斌于十年前伏法的聂树斌案，却因“真凶”王书金日后自动浮出水面的强烈戏剧性而引起世人强烈关注。2005年4月聂树斌案被曝“一案两凶”后，河北省政法委成立了工作组，负责对聂案重新调查。当时，面对全国媒体的紧密关注，河北方面宣称，将尽快公布调查结果。然而，六年过去，这个承诺至今没有兑现。

访谈实录：

主持人：各位网友，大家下午好。这里是人民网人民电视、人民网舆情频道以及天涯社区联合推出的舆情会商室追问聂树斌一案。今天邀请到的嘉宾是中国政法大学法学院副院长、教授何兵。何教授你好。欢迎您来到舆情会商室，请您和各位网友打个招呼。

何兵：各位网友，大家好！

主持人：我们首先介绍一下聂树斌案案发原因，因强奸杀人罪在2005年被枪毙的聂树斌案，在2005年因真凶王书金自动浮出水面的戏剧性而引起世人的强烈关注，在2005年4月聂树斌案被报一案两凶之后，河北省政法委组成工作组，对聂树斌案进行重新调查，当时在全国媒体的关注下，河北方面宣称，将尽快公布调查结果，然而六年过去了，这个承诺依旧没有兑现。我们回到访谈本身来看一下。在聂树斌案这个过程中，来自我们最新的媒体报道，我们可以看到这样一个说法，就是通过种种迹象表明，聂树斌案永远也没有翻案的机会，也没有翻案的可能了，在刑诉法面临修订的今天，特别是刑诉法修订前期，我们认为，这个事情往往通过我们的推动、通过我们的努力可能会出现转机，您对这个观点是怎么看的？

何兵：如果认为没有翻案的可能，我就不会坐在这儿，我也不会参加石家庄这个研讨会。我们认为，是有翻案的可能。而且我觉得，这个案子今天翻起来已经太迟了。这么长时间，这么一个很明显的案子，不是说复杂的案子，不给公众一个很明确的答复。我曾经说，明年两会期间，“两高”的报告会受到影响。“两高”应当看清楚一点，就是微博。去年微博没有现在这样的影响力的。假如在众目睽睽之下，这个死刑案子得不到公正的解决，明年两会期间，微博要是转起来，“两高”的报告是会受到影响的。

第二点，你刚才的问题是，本案对刑诉法修改的意义。刑诉法修改让人们把目光重新聚焦聂树斌案，它会引起很多的问题反思。第一个就是，聂树斌案按照现在情况来看，他确实没有杀这个人。那他为什么在公安里面自己承认杀人？你要说没有刑讯逼供，那我说估计没有人相信这个。说公安没有任何刑讯逼供，很友好地问你，然后他就回答说“我杀人了”。你怎么也想不到这个。对于刑事诉讼法修改，第一个问题就是，我们如何通过制度性建设来防止这种刑讯逼供？因为刑讯逼供已经不是在一个案子、两个案子中出现，很多案子出现这个问题。我个人想，一个最终的解决方法是，把看守所从公安部门拿到司法行政部门去，这是最终的解决办法。没有什么麻烦的。为什么？因为司法行政部门也是我们的政府部门，公安部门也是政府部门，它也不是拿到民间去，是拿到另一个政府部门。这样做的好处是，公安机关负责侦查案件的任务，他一着急，他就下手，就出现问题，我想这是一个非常重要的问题。

第二个是，这个案子实际上据我所看到的这个判决，那个判决是非常简单。就没有什么样真实的物证。比如强奸杀人罪，重要的是一个DNA鉴定，这是很简单的，不是很复杂的，也不是现在才有的，以前就有。这样一个东西都没有，就敢判决强奸杀人，敢判死刑。

还要反思第二个问题，就是法官为什么这么麻木？这是需要考虑的问题。刑事诉讼法要研究的问题。

第三个问题是，我们律师为什么没起作用？律师为什么就没起作用？这个要研究。现在律师们都着了急。因为现在这种司法环境，律师不起作用。前一段时间，有一个不好的现象。有些人对律师制度没有一个正确的看法。认为律师是来捣乱的。这种案件律师不要参加，那种案件律师不要参加了。或者你参加了，怎样辩护你先告诉我一声。他们根本就不知道，这个律师制度本身重要性在哪。律师本身就是用来对抗检察院的。正是这边有一个检察院，那边有一个律师，对抗以后，司法的天平就平了。任何一端太强，一端太弱，这个天平出问题。所以，这就是要反思的律师制度。

再一个反思，就是为什么翻案这么难。大家一直在关注这个事。众目睽睽之下，事实这么清楚，朗朗乾坤，正义在哪里呢？为什么这么难？我们如何要研究再审制度。再审这个案，同时把制度搞活。我觉得这个案子，包括内蒙的案子，都有这样的问题。

主持人：可以看出来何教授对这件案子很关心。同样今天早晨我们也连线了聂母，我们看看聂树斌母亲在六年中做了哪些工作，做了哪些努力，看一个丧失儿子的母亲在这六年中怎么奔走呼号的。

张焕枝：一个月最少跑一次或者跑两次，直到现在都没有放弃。

记者：现在还在跑。

张焕枝：还在跑。

记者：他们是怎么接待您，或者怎么给您答复的？

张焕枝：就是推你。我们给你调查，你不要着急，你等一等。一直让我等，等了多少年。

主持人：我们听到聂母的录音之后，我们最感受的就是等，等了多少年一直都没有回声。我们可以看到，虽然说聂树斌案是一个个案，但是我们可以看到在这几年过程中聂树斌案和内蒙呼格吉勒图案，都是处于在2005年真凶落网之后，但是很遗憾的是，这两个案子在五年真凶落网之后都没有进入再审程序，您认为这种冤案难以申诉的原因在哪？究竟结点在什么地方？

何兵：从法律技术上来说，本案没有任何难点。因为那个真凶已经自认是我杀的，而且确实还有很多证据证明，就是他杀的。从我们法律技术上来说，聂树斌案一定是存在着误判的可能性，这是没有任何异议的。法律技术上、法律条文上都没有问题。那就需要回答的是，为什么我们法律就得不到实施？而且是众目睽睽之下得不到实施；是在这么多老百姓非常不满的情况下得不到实施；是在严重损害我们司法形象，甚至损害我们执政党政治权威的情况下，得不到实施。这就是一个非常严重的问题。你要让我说答案，一个总的答案就是，你们这个“人民网”起的名字好，就是人民的力量还没有办法控制官府，这就是最终的答案。

你说你的，我干我的；你骂你的，我还要干我的；你着急你的，我还是不着急，你还是去等。等了这么多年。河南有个当事人问过我：何老师，为什么我的官司从黑头发打到白头发，还打不赢？我说，你甭着急，估计你的头发掉完了，掉没了，就打赢了。这是一个很心酸的玩笑。

从这里可以看出什么问题来？我们这些年搞法制建设忘了重要一条，就是民主是法制的前提，法制是民主的保障。有秩序的民主如果不发育起来，法律会成为空条文。为什么中央在提，要有秩序的推进社会主义民主？实际上很多人没有意识到这句话的重要性在哪里，有秩序的推进社会主义民主，才能切实保障社会主义法制。比如说，为什么现在法院不提审？我跟你说，他跟你没有任何关系。你骂的再恨，他的乌纱帽还是他的乌纱帽。这样院长就不着急了，是这个道理吧？要是在西方法治国家，这个案子出现后，敢这么拖？不可能。

主持人：何教授解释的非常透彻。同样的，我们今天也针对这个问题，也针对当事人本身，特别是聂母也做了一个专访，希望通过聂母的声音看一看她作为一个母亲，聂树斌和王书金之间的关系。我们听一听从聂树斌母亲口里说出来的他们俩人之间的关系。

张焕枝：从我儿子被抓推迟，以及到这个案子的结束，我都持一种怀疑的态度，为什么我怀疑？最后的时候，到我家里来，并没有说清什么情况，怎么着怎么着的，了了草草把这个案子结了。结了案子之后，1995年10月27号把我儿子枪毙了，我们都不知道。不知道什么事情呢，就枪毙了。说给你儿子送衣服来，才知道把我儿子枪毙了。但是我可以肯定的这样说，我儿子肯定没有作案，也可以肯定地告诉你，他们不是一伙的，不是同伙做的案。

主持人：从这个录音我们可以看到，聂母从到今天为止一直情绪非常激动，而且追求真相的脚步也不曾停止。我们看一下，同样是在追求真相，我们再听一下张焕枝针对她申诉六年以来法院是怎么答复她的。

张焕枝：没有到过我家里来答复，也没有给我打过电话，至今也没有我答复。我到哪个部门要求见他们，见不到。

主持人：这是聂树斌母亲对我们说的。就是连法院的门都进不了。我们接着问聂树斌母亲，这几年您老最大的感触是什么的时候，聂树斌母亲是这么跟我说的。

张焕枝：我最大的感触就是老百姓打官司难。这个案子，没听你发牢骚，法官就推你，说要有一个解释，多一些沟通，其实解释和沟通其实都是一个目的、一个内容，就是推你。每次都是这样。我的法官，在河北高院判决的案子，自从2007年到现在我跟他见面，每次都是推过来推过去，让我耐心地等一等，一直等了这么多少年，也没有个结果。

主持人：何教授，特别是您对聂树斌母亲这样的遭遇，她所受的苦难，和聂母所说的，老百姓最难和政府打交道。通过这几年的感触，您是怎么看这个问题的？

何兵：你看到，当社会主义民主没有发育的时候，官僚会麻木到什么程度。老百姓的口里说的“难，真难”。我还告诉你，还不知道有些法官“牛，真牛”。你怎么那么牛？上个月，我在广东出了一个庭，那个法官真牛。但是他没想到碰到一个也很牛的教授，就顶他。顶了几回以后，他就规矩了。但是地方律师跟我说，何老师只有你北京来的敢顶，我们地方的哪敢顶啊，得考虑吃饭啊。所以，你会发现，实际上这里面有制度的问题。比如说，为什么不让法官巡回？没有哪个国家，最高法院放在四五百个法官。你放眼全球，就没有哪个国家在首都搞这么多法官放在那。最高法院的法官，为什么就不能够到下面巡回审案去。直接把最高法院法官放到省里面审案就行了，巡回转起来。我一直在谈一个重要的观点，把中级以上法院，高级法院的法官全都转起来。三年换一个地方。这也不是何兵的创造，日本不就是一直这么转着吗？转起来以后就好办了。

现在这个法官，一做就是终身制。一辈子奉献在这儿。他称之为奉献在那，老百姓说，你一屁股坐在那不走。所以要从根本上考虑这个问题，要把法官转起来。说实在话，我要是法官到河北办这个案子，我没有压力。这个案子和我没有关系。所以，你会发现有这些制度的问题很麻烦。

还要说一个实在话。聂母这种人，对我们政府，目前还是不断地在呼唤，证明她还是对这个政府有希望的。这样的老百姓，真是很善良的老百姓。如果他们都失去希望以后，我们的政府真是比较危险。通过这个案子看到什么呢？就是把问题拖大，问题拖炸，最终一定会把政府拖垮。这个案子不仅要看到个案问题，要有政治敏感性，这是一个政治问题，背后有制度问题，应该全面来考虑这个问题。

主持人：让法官转起来就是说让法官和政府、老百姓打交道，让老百姓和法院能够进得去、看得见、摸得着，让他们走到老百姓的中间。针对聂树斌这个案，民间提供了三种解决思路。我们也进行了一个整理。其中第一种是这样的，他们是这么说的：让比河北更高的机构来进行调查和审理，即最高检、最高法来进行直接干预，他们不可能受到地方利益的牵制和约束。这种方式来解决。第二种方式是由最高法指定另外一个省的司法机构进行全方位的审理，也可以保持中立。第三种就是根据宪法第71条，全国人大或者全国人大常委会视情况成立特别委员会，对特定事项进行调查并作出决议。您认为这三种观点哪种最可行，或者您自己有什么更好的解决办法？

何兵：由河北高院自己审，已经不是很好的选择了。说实在话，这些年，这么长时间，它已经使社会，包括当事者本人，对它的公立性已经丧失信心。就这个案子来说，就像贺卫方教授曾经说过的，这就好比秦香莲到包公那去告陈世美，包公批转说，本案由陈世美处理。那秦香莲怎么能够告得赢？你自己把案子做成这样的，这么多年不答理人，你依然还要办，人家就怀疑你。所以，由河北高院再审，包括指定另一个法院再审，都不是一个好的选择。这是第一点。

第二点，由全国人大来成立委员会，特别事件调查委员会。是有这样的特别调查委员会制度。但是我倒希望它不就这一个案子成立特别委员会调查，它应该调查聂树斌这个案子，还有内蒙的那个案子，它应该成立特别调查委员会，调查刑事诉讼法在实践中，到底出现什么问题？应该成立这样特别委员会来进行修法。我倒不赞成全国人大成立特别委员会来管这个案子。因为这个制度背后的危险在于，如果这个例子一开，将来地方人大就有可能往下干预案子。当然我们可能说，有的时候干预是好的。有的时候有关系了，找找人了，人大说这个案子不行，我们还得调查一下。这又会乱了。所以，不能说因为这个案子，就让人大建立专门特别委员会来对法院案子进行判决。这个不合适，但是可以借这个案子和其他案子来解决这个制度问题。

调查一个法律在实践中出了什么问题，这是一个大事。尤其是现在要修的刑事诉讼法。所以我觉得最理想的方式是，最高法院直接提审，或者最高检直接抗诉。看谁家政治上比较聪明。我觉得，如果最高检先打出这张牌，可能会好一点。如果我是最高检的检察长，我先出牌。如果我是最高法院院长，我先出牌。现在如果让最高检逼着最高法改，我觉得最高法就被动了。我们的制度，说难就难，说不难也不难。领导说干就干嘛。

主持人：谢谢何教授提出新的思路和自己的看法。我们也希望不论是哪种思路，我们也希望这件事情能够推动它的进展，推动正义化、阳光化的方向发展。在人民网上我们看到大量的评论，其中评论一个很有趣的一点，他们提出这么一句话，叫做幸运的赵作海与冤死的聂树斌，可以看到网友对河南赵作海案的处理满意程度和聂树斌案处理现在的程度表示深表遗憾，从这两个案子当中网民也形成一个鲜明的对比。从这一点上看，同样都是被冤枉，相对于赵作海而言，聂树斌案翻案目前看最大的阻力会是什么方面呢？

何兵：首先说赵作海案。赵作海碰到一个好时代，比如网络。现在网络已经很发达了，网上舆情很厉害。第二个，他碰到一个比较有激情的高院院长张力勇。不管其他人怎么评价，但是我知道他对于这方面抓的挺严的。这反映了司法的一个问题，就是司法的个人化色彩特浓。你碰到一个好院长，积极能干的院长，你这个案子就行了。你碰到一个麻木不仁的院长，成天坐在那坐高官的院长，那你毁了。所以还是制度的问题。好多制度，甭管谁在上面做院长，只要是冤案，都能及时解决了。你要说赵作海，我觉得他赶上了好时候，但是他也赶上了坏时候，因为先给判了一下。

聂树斌案，相应的，他的案子当年网络没有这么发达。今天之所以忽然又发酵了，在微博上重新开始发酵了。我觉得还会进一步发酵。学界会说话。我总是想，如果一个知识分子，一个学者，不能代表社会的良知来说话，那他真是有负于这个民族，有负于这个国家。你是靠什么吃饭的？我们搞法学的，整天就是和学生讲正义、讲公理，怎么为人民主张正义。你自己碰到这个事不说话，那怎么行呢？就是这样的道理。

该案翻案的最大阻力是什么？我不知道它的阻力在哪儿。但是我至少可以感觉得到有一点，这个高院院长得反思。我觉得这个问题，最好踢给他，由他来回答这个问题，这样比较好。有什么啊？只要他把胡锦涛总书记所说的那几句话“情为民所系、权为民所用”记住，他只要脑海里面，不把这些话当成耳旁风，只要放在心里面，他就知道应该怎么做。他也有权力这么做。不要总是把中央的话，念一遍就放一边去了，时代不同了。

主持人：何教授对这件案子有很大的希望，就是希望通过我们地方部门积极解决，通过地方部门主动沟通。同样，我们人民网舆情监测室通过这几年的整理看到一个现象，就是说2009年2月，“躲猫猫”事件促进了公安机关和检察机关关切重新审查羁押场所，舆论认为在客观上加速了中国赔偿法的修改。同样，2009年10月，“钓鱼式”执法的受害者孙中界，以自断手指的惨痛方式让人关注了钓鱼执法的弊端，促使了国家对不文明执法乱象的严厉制止。从不胜枚举的事实可以看出，如果聂树斌案能够得到雪耻，您认为他会不会在一定程度上促进中国的司法改革？能否很大力地推动中国司法制度化的进程？

何兵：对于网络与司法的关系，一直有些争议。有人说，媒体干预司法，影响司法。我给他们提一个最简单问题，就是你们能不能总结一下，这些年来网络关心的那些案子，有哪几起网民是错了的？从“华南虎”到“躲猫猫”，你去看一看，到底有几起是网民错了？这些事实，只不过印证了我们以前说的“人民的眼睛是雪亮的”。所以，应该非常清楚地看到，正是由于有这样的网络媒体，有这样的声音，才成为对抗我们某些制度问题的力量，对抗某些人官僚的毛病。所以，我相信，它一定会推动中国司法正义化的过程。

一个执政党对人民的呼声不去回应，这是不可能的。我们实际上也看到，从“躲猫猫”事件、钓鱼式执法以后，包括国家赔偿法的修改，包括推进拆迁条例修订，都有网络在起推动作用。我们要更正确地认识网络媒体这种作用。充分地尊重它，利用它这种积极性。至于说网上谣言，这个问题、那个问题。你说这个世界上有什么样的东西，只有利没有任何弊呢？比如喝口水，是有利的吧？可是那个人如果有肾病，喝水就不行。

主持人：何老师对我们网络工作，特别是网民，提出了非常肯定的中肯的意见，也肯定了网民在互联网过程中推动司法的公正性，推动司法正义的前进性起到了不可磨灭的作用。回到这件事，我们从司法角度看，从2005年聂母一直在申诉，这个过程中，我们可以看她多次更换代理律师，但是我们有一个疑问，网络产生大量的疑问是什么呢？律师为什么在这个过程中没有发挥作用，结合最近的事件，能不能谈一谈最近愈演愈烈的抓律师的风，这种现象是怎么产生的，它有什么样的坏的作用、坏的效果？

何兵：你这个问题问的非常准。刚才我已经简单说了，我们没有看到律师的作用。最近我在反思。我认为我们学界对中国的司法改革研究，有一个重要的失误，就是忽略了律师这股力量。没有研究怎样让律师们团结起来、组织起来，以一个组织的力量来体现作用。大家想，如果我们的律师制度比较好，我们几十万律师就可以成为制衡公安和检察院，包括法院的一个有利的力量。如果我们的律师制度不好，包括我们司法制度不好，就会使律师和我们法院的某些腐败分子，公安的某些腐败分子勾结起来，反而成为摧毁法制的力量。对于律师制度，我想首先第一点，必须清楚地看到，公安是一个组织在战斗，检察院是一个组织在战斗，都是组织发挥作用。律师就是一个人在战斗。往往就是这么一个人。说几句，你听了就听了。你要不听，他也没辙。

所以，如何把我们的律师协会这样的组织，真正地完善起来，让律师们组织起来。你要是说不讲理，我找律协找你说话去，这完全可以吧？让律师们找到自己的家。我相信，正常的律师都是理性的。当然，你制度一坏以后，他就坏了。要让律师们有一个坚强的家、温暖的家。这是律师制度需要完善的第一点。

第二点，我提醒各级领导们，你们要有一个正确的认识。就是我们的律师制度，是党通过法律制定出来的，它是社会主义法制的一个重要组成部分，你可不能把它作为一种敌对的力量来对待。我在网上曾经都说过，请你们都想好了，哪一天你们自己进去的时候，你找不着律师，那时候你想哭都来不及啊。所以，一个律师非常弱的国家，人民的权利就容易被损害，这一点，我想请所有领导在台的时候都想清楚。我在网上曾经发了一个帖子。我想了想，我认识的人进去的，政法委副书记一个，市里面的；市中院副院长进去一个；还有一个镇长进去一个，亿万富翁进去两个。打压律师之前，你们自己要想好了。

你要是觉得律师不好，你把他废了不就完了吗？国家为什么要搞律师制度？不是搞来给你看的。这个天平的两边，这边没有了以后，天平就倒了。法官不经常说，一碗水要端平。没有另一端，这样水怎么能平呢？所以我希望我们的政治家们，我们的司法领导们看清楚。

主持人：何老师的意思就是保护律师本身也就是保护公民权益的根本表现。

何兵：保护社会主义法制。律师制度是社会主义法制的重要组成部分，怎么可能去摧毁它呢，这是不允许的。

主持人：我们再看一下，随着聂树斌案在网友的关注程度不断增加，我们现在也面临着刑诉法的修订，从您专家的角度来看，现在刑诉法存在哪些方面的漏洞？在程序上存在哪些不足？新的修订方面应该从哪些方面去努力？

何兵：刚才我前面一开始已经讲了几点。你要是讲这个东西，可以讲一天。但是我今天给你讲重要的一点。我一直在提，就是无期徒刑和死刑案件，实行真实的人民陪审制。让三个法官、六个人民陪审员组成法庭来判决。你说你现在这么烦法院，说了半天不听你的。老百姓在外面嚷嚷半天，他不听你的。还不如把人民群众直接送到法庭上，你们说了算，你们和法官在一起说了算。有人说这个中国不适合。全世界，我知道美国、德国、法国、俄罗斯、日本一直在搞。我们的台湾地区也要搞。你可以想到的那些国家，几乎都在搞陪审。我们的步子不要跨的太大，但是涉及到无期徒刑，涉及到死刑案件，就要让人民去陪审。老百姓的心，你别看他不懂法，他根据生活经验，他知道。你这个案子到底有没有冤枉，老百姓会问。强奸杀人，你说他强奸了，那证据呢？这是全世界都在做的事。

我建议，这次可以在这儿开一个口子。你别看我这个口子开的小，它是非常厉害的。它确实符合我们经常强调的司法的人民性。你怎么能体现司法的人民性？为什么就不让人民群众去判？我们建国初期，就有26万的人民陪审员，那时候我们才4个亿的人。如果按照现在的人口，我们应该有100多万的人民陪审员。你很可能就成为一个人民陪审员。说下个星期你去审一个案子去。这个是把握死刑的一个很好方法，也是人民教育人民的很好方法。现在不是控制死刑吗？不是说你判死刑，老百姓不满意；你不判死刑，老百姓也不满意，都在说法官。那很好办，让老百姓来判。三个法官、六个老百姓，法院就三票，那时候法院就不被动了。

主持人：谢谢何老师。我们看到人民网和天涯网还有大量的网友在进行跟贴和提问。这些问题很精彩，但是限于时间原因，我们不能一一做答了。我们感谢何老师在百忙之中参加人民网舆情会商室的访谈，我们从访谈中可以看出来，您对聂树斌案是非常有信心的。我想无论是法律界还是传媒界我们都是为了真相而努力，我们通过何老师的谈话，也看到了网民在这段时间中、这个事情的过程中起到了非常积极有效的作用。我们也相信随着时间的推移，随着我们法制历程的不断推进，聂树斌案一定会有一个更好的结果，我们也静待它的好的结果的发生。谢谢各位网友，谢谢何老师。

何兵：谢谢大家。

我们读小学时，喜欢看英雄故事，施洋是其中之一。当时只知道他是共产党员，介绍人是项英；现在才知道他还是国民党员，介绍人是孙中山。因为参与工人运动，被吴佩孚杀害。法律人崇尚改革而不是革命，施洋为何走上革命的道路？或者更深入地问一句：以今天的观点看，施洋当年的行动，究竟属于革命还是改革？

施洋生于1889年。祖父和父亲是清朝的廪生，耕读传家。四岁时家境中落，饱受欺凌，心地善良但性格倔强。十八岁赴县城高等小学应试，因族中劣绅嫉妒排挤，被校方以“五官不端”为由拒绝。我看过他的照片，面部棱角分明，眼睛锐气外射，颇有煞气。民国三年26岁时，考入湖北私立法政专门学校法律科，三年后以甲等第一名的成绩毕业。这是一个勤奋好学的好青年。第二年春，在湖北高等审判厅登录律师名簿，在武夏地方审判厅管辖区域内执业，被选为武昌律师公会副会长。

施洋热心公益，有“演说癖”。一有机会，就在街头巷口对穷苦人演说一番。1922年，汉冶萍总工会成立，他演说：

一日千里的轮船、火车，是不是工人做的？天空海底的飞机、潜艇，哪样不是工人的创作？人类的衣食住及一切维持生活的物品，哪样不是我们工人血汗所造成？我们明明是创造世界的维持人类生存的元勋，应该是站在世界最高尚的地位。可恨那不良的社会制度压迫我们，以致一般人都把我们看得极其卑贱，甚至随意践踏侮辱，说我们是依靠有财产的人生活。不劳而获的地主富翁，他们反还要说他们是我们劳苦兄弟的衣食父母……[1]。

1923年，吴佩孚派几十人，如临大敌般抓捕他。他乘船渡江时还不忘记向警察演说：今天的中国，穷人悲惨，工人可怜……。说得警察羞愧地低下头，流下眼泪。

他的演说，浅显易懂，直白有力。他掌握了演说的真谛。

他还有“组织癖”。曾在家乡组建国民学校和县农务会，会员有千人。到武汉当律师后如虎添翼，组织工会、社会各界联合会等。他的湖北老乡，共党早期领袖恽代英讥笑他“爱出风头，是专门开会家”，象一个政客。不相信他能为社会做出切实的事情。[2]施洋被害后，恽代英反躬自问：“世界上只有象我这样的人，真做得成什么事么？”

施洋是个法律行动家。1919年春领到律师证，夏天就在武昌组织学生罢课，声援北京“五四”运动。六月组织商民罢市，七月在汉口组织学生大会。他的夫人和弟弟也走上街头，散发传单。那时上街游行好象是一种时髦，工人、学生稍不如意就上街。八月“湖北各界联合会”成立，被推为副会长和赴京请愿团团长。十月与各地代表三十人，齐集北京向北洋政府请愿，被捕后在狱中绝食。十一月一日被释后到上海，组建“全国各界联合会”，任评议部长。1920年4月，组建“湖北平民教育社”，任总务主任。而1924年，广州农民运动讲习所才成立，1926年毛泽东方任所长。施洋的社会影响力，当时不在毛泽东之下。

1922年6月，许白昊、项英介绍施洋加入中共时，陈潭秋反对。说他初当律师时，布衣布履，生活俭朴。后来阔起来了：头戴红顶瓜皮帽，身着缎子马褂，脚蹬黑色皮鞋，鼻架金丝镜，嘴留八字胡，手拿文明杖……，到处演说，政客气很浓，爱出风头。第一次支部会没通过他的入党申请。第二次支部会上,施洋的武汉律师同行,党员刘伯垂说：“只要他革命，政客气与风头主义何害？我们既不是清教徒，又不是学究，怕那些干什么？”

表面家境殷实的施洋，其实家徒四壁。死前在给妻子的家书中写道:“床头金尽，柜无半斗存粮”。他的钱大多施舍给了劳工。而杀害他的军阀吴佩孚，其实也是书生，爱读《春秋》，不爱积财。董必武评价他：为官数十年，统兵几十万，没有私蓄，没置田产，有清廉名，难能可贵。国民党报纸誉其为“中国军人的典范”。

历史的吊诡之处在于，两位民族精英曾经声息相通，相互仰慕。[3]“五四”爆发，施洋在武汉组织学生游行声援。5月9日，区区北洋陆军第三师师长吴佩孚，在衡阳越级通电大总统徐世昌：“彼莘莘学子，激于爱国热忱而奔走呼号，前仆后继，民草击钟，经卵投石，……其心可悯，其志可嘉，其情更可有原!”

“五四”功成，书生罢课、工人罢工只是一面，最终是因为手握重兵的吴佩孚们，站在了历史的潮头！大总统徐世昌就曾叮嘱手下人：吴佩孚的态度不可不考虑。[4]

1920年，吴佩孚更慕名约见施洋，并亲手送他一部美国《华盛顿法典》，发誓和他“共同推进中国民主政治”。  

历史的转折点发生在1923年。

律师施洋认为，成立工会、组织罢工，是《中华民国临时约法》允许之合法行为，吴将军此前曾公开表示支持。即使被捕，施洋对自己也信心满满。他在狱中写的自辩词，不仅叙及与吴佩孚的私谊，而且还援引法条和事件，证明自己的行为皆在法律秩序之内。他大约将自己归属于体制内的改革派，而非体制外的革命党。他自以为在与吴将军“共同推进中国民主政治”。                  

新近揭密的文件显示，苏联当时想扶植吴佩孚上台，成立一个完全受他们控制的中国政府。吴佩孚看见了工潮背后苏联这只“看不见的手”。作为以岳飞和文天祥为楷模的民族主义者，岂能容忍国外势力向国内渗透？如何处置“二七工潮”，对曾经支持工人运动的吴佩孚来说，真是前所未有的考验。如果工运领袖林祥坚当时妥协，作出复工的决定，事件肯定和平解决。奈何工会决不让步，军阀难以低头，最终只能用枪杆子解决问题。《华盛顿法典》被“稳定压倒一切”思维替代，国家“军人典范”枪口，终于对准了国家“律师典范”。

施洋曾经谈论过死亡，他说：“斗争总是要流血的，这没有什么可怕，不过这些人为什么要流血？要一代一代地讲下去，让下一代都能继承烈士遗志，争取革命的最后胜利。”[5]

施洋的故事，还有多少人在言说？据他的后人说，武汉施洋烈士陵园中的雕像，不像施洋，更像电影演员金山，让他们失去了祭拜心境。

                   二O一O年七月二十一日     台北国立政治大学

何兵

　　《南方都市报》的朋友约我写一篇新春感怀的文章，说是可长可短。这样的文章此前真没写过，想象中应当用慷慨激昂的文字，舒发宏大的理想和祝福，可我偏偏没有志气地想起了——“水”。

　　我所生活的北京，已经连续98天无降水，整个冬天我没看见一片雪花——去年可不是这样。据说从北京60年的观测记录上来看，还没有出现一冬都没有降水的情况，耕夫们“大旱望云霓”的心境，这次算是亲自体会到了。新浪网今天的头条新闻是“北方多地出现严重旱情，中央规定每亩补助10元”。我还知道，整个华北平原，有一半以上的土地已形成地下水漏斗。我还知道，当年红军千难万险所过的若尔盖草原正在加速沙漠化……

　　这些年来，在一些官员的头脑里，工业化、现代化意味着马路越来越宽，楼房越来越高，城市越来越大，汽车越来越多……虽然民间和学界不断地提醒，他们就象驴一样死犟，不撞南墙不回头。直到都市病暴发，空气污浊、河道干涸才想起来改弦易辙。据官方公布的消息，肺癌已成北京居民“第一杀手”，胃癌已占北京癌症的四分之一——我的同事蔡定剑教授今年死于胃癌。他们没有想到的是，青山绿水才是最基本的民生，没有污染的萝卜青菜，才是人民的最爱。

　　一个自信的政府，不会在意外国怎么看我们，不在乎有没有高大的建筑证明自己。他所应当在意的，人民怎么批评自己，人民的基本意愿能否得到满足。胡锦涛总书记提出，要不断地满足人民群众的新需求。此话不能简单地理解为满足人们群众的物质需要，不能将人民群众简单地等同的动物，只有物质需求，而无文化和政治需求。为此，在满足人民群众的物质需要的同时，如何满足人民的文化、精神和政治需要，就成为执政党和政府的最大考验。

　　可以告慰的是，中央一号文件六十二年来，第一次锁定水利建设，未来十年内将投资四万亿，将水利建设提升到关系国家安全的地位；可以告慰的是，亿万人民诟病多年的拆迁条例终于被废止；可以告慰的是，用于考核官员的GDP指标终于被废止，一些地方替之以基尼指数……

当然这些关键要看落实。

　　反思这些年的政策失误，表面上看来，是胡锦涛总书记的“权为民所用，情为民所系，利为民所 谋”名言，在一些地方未能落到实处，问题的内里却是我们尚未建立一套相应的政治和法律制度，只有进行相应的政治和法律制度改革，人民的需求才能通过正常的政治和法律渠道,上升为国家意志，国家发展才不会偏离大的方向。民主政治的改革虽然任重道远，但遍观全球大势，却是时不我待。

　　这些年的发展，很大程度上依赖于资源透支，正如温家宝总理所言：“我国发展中不平衡、不协调、不可持续的问题相当突出”。可以想见，在未来五年里，由于资源紧张，水价、油价、煤价将会持续上涨，相应地各种生活和生活资料价格将会持续上涨。虽然这会招致人民的不满，但中国人民要学会过紧日子，这是一定的。

　　在新年之际展望未来，我确实难以豪情满怀。我谨希望执政党和政府真正以民生为重。借用一句时髦的话：神马都是浮云，青山绿水才是最大的民生。

按：这是我的学生写的短评。转发在此，希望引起关注。 建议该生申请信息公开_______________________________  

    笔者是一名普通的国考（国家公务员考试）考生。1月16日中午，笔者收到一条“普通”的短信，大致意思是国考成绩出来了，考生可以通过短信查询成绩，每条短信一元钱。笔者考虑到既然短信可以查询，那么网站应该也能够查到，那就为自己省一元钱吧。可是不然，进了国家公务员局的网站，相关部门发布公告，国考成绩将于1月17日公布，若想提前知道成绩，貌似除了通过收费短信查询别无他法。

　　后来笔者又听说，原来一条短信可以查出成绩，但是得再发一条短信你才能知道自己进没进面试，笔者猜想所有希望在第一时间知道成绩的考生关心的其实就是自己进没进面试。所以，每个考生得两条短信也就是2元钱才能知道自己进没进面试。笔者查了一下今年国考的报考人数为146万人，我们假设有100万人会通过短信来查询自己的成绩，那么这就是200万元的收入。笔者很想问一句，这200万元去了哪里？

　　再后来，笔者又听说，原来这并非国考的发明，司法考试、大学英语四六级考试、注册会计师资格考试的成绩查询都是如此进行。据说高考成绩查询也是紧跟时代潮流，必须先通过收费短信或电话查询，然后才会在官方网站上公布。笔者查询到2010年司法考试的报名人数是40万，高考报名人数是946万，笔者也想知道，这种种考试的考生所付出的成绩查询费用都去了哪里？

　　笔者知道，我们的考试主管部门都是出于热心，希望考生们能在第一时间知道自己的考试成绩，以至于给所有的考生群发信息告诉大家这个好消息！笔者也知道，我们的考试主管部门考虑周到，给考生们提供了多种选择，你可以通过网站免费查询也可以通过收费短信或声讯电话进行查询，全凭自愿，绝不勉强！但笔者不知道的是，为什么我们的考试主管部门不能把短信、电话查询与网站查询同步进行呢？笔者也不知道，我国每年组织上千种各式各样的资格考试，收取了数额不菲——笔者实在不知道相关部门都收了多少考试费，所以只好用“不菲”来代替吧——的考试费，为什么就不能让考生免费通过短信或电话查询自己的考试成绩呢？

　　笔者知道，在物价上涨的今天，1元钱实在算不了什么，甚至买不了一个烧饼。笔者也知道，为了1元钱的事去较真在中国可能会被认为是脑子进了水，不值得。但笔者更知道的是，每一个选择参加考试的考生，这个考试都对他的人生具有重大意义可能产生重大影响。笔者同样知道，参加国考的考生很多都是应届毕业生，他们身在校园生活拮据，在巨大的就业压力面前对国考充满期待满心急切！笔者不知道的是，相关部门为什么要想尽办法从这些孩子们的口袋里掏钱！

　　末了，笔者终究没有通过短信去查询成绩，还是等着网站公布吧！

何兵

　　据青年时报消息，12月1日温州三轮车主暴力抗法，引起上千人站在现场“围观”，道路堵塞两个多小时，鹿城区公安分局出动防暴等警种才将整个事件平息下去——这是12月1日下午，发生在温州市区鹿城路三桥地段“可怕”一幕。事件的导火线，是交警检查无牌证电瓶三轮车非法营运时，三轮车车夫聚众暴力抗法。

　　昨天，记者从温州市警方获悉：已对带头起哄的7名人员进行处置。目前，整个案件还在进一步调查中。在温州，这已不是第一次出现三轮车车夫聚众暴力抗法事件。今年6月，交警在六虹桥路查扣无牌证电瓶三轮车也遭遇暴力抗法，当时有民警受伤，警车被掀翻损坏，周边道路交通严重阻塞。警方也是出动了大量警力才将事件平息下去。一名警察忧心忡忡地表示，只要无证三轮车的问题得不到彻底解决，相信这不会是最后一次。

　　看到这则消息，我内心很不平静。

　　这场群体性事件，六年前我就预测到一定会发生。当年的文章，发在天涯上。当时纠纷很简单。乐清市公安局发出通告，要收回乐清几百名三轮车主的三轮车营运执照，这对很多贫困的三轮车主是灭顶之灾。公安机关收回牌照行为的违法性极其明显，因为三轮车营运牌照是工商局发的，公安局无权收回由工商局发放的营运牌照。然而，就是这样一加一等于二的简单案件，我们输了一审、二审，在浙江高院，我们还输了再审。一切合法救济的通道皆被堵死，造反就成为必然选择。我当时写的文章题目就是“叩首之后是造反”。六年后的今天，三轮车主终于造反了，我的文章应验了。从公开的消息看，造反已经发生了多起。我相信如果问题得不到合理解决，今后肯定还会发生。

　　现将原文附后，供各位解读。

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     原文按语：本人刚从浙江省高院开庭归来。代理的是浙江乐清五十余名三轮车夫与乐清公安局行政诉讼案。案件起因于乐清公安局一纸通知收回了数约500名三轮车夫的车牌，使他们丧失了基本的生活手段，砸碎了他们最后一只饭碗。其中的几十名车夫在法院提起了诉讼。一审庭审结束后，我们自信稳操胜券，结果出乎意料――但也似乎在意料之中，我们输了，彻底地输了。中国的司法真不可预料。本案的法律细节笔者在此暂且不表，网络读者没有这个耐心。我且将案件过程中发生的一些事件及自己的感悟在此演说一番，供网友讨论、批评。
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　　浙江省高院的大审判庭端的是庄严。

　　一进入空旷、高大的审判庭，一股沉重、肃穆气氛扑面而来。《法制日报》的一位记者感叹说，这个法庭真让人感到仪式的重要性。审理此案的三位法官在整个庭审过程中，充中显示了现代职业法官操持法庭的能力和技巧。冷静、中立、耐心，思路清晰，有条不紊。那位记者戏问我，这是不是你们学者们希望那种典型的法官？我说，是。

　　庭审一开始，戏剧性一面出现了。法庭正准备开庭，两个妇女忽然急趋向前，面对着法庭流泪叩首不止，哭喊着：“青天大人哪，救救我们！青天大人哪……，……”在法庭劝阻无效的情况下，法警和平地将她们架了出去。

　　庭审结束后，一百多名当事人及其亲人不愿离庭。有人对着法庭流泪哭诉着，有人在大声怒骂着，有人愤愤不平地向法警诉说着。为了协助法庭维持秩序－－这是代理人的当然责任，我走下了法庭，劝止当事人。

　　一位大嫂拉着我的手始终不肯放开，一直从审判庭拉到了法院门口。她用我所不懂的方言哭诉着，哭诉着。我隐约听懂了几句：“何老师，你救救我呀，救救我呀，我的两个孩子已经没钱读书了。找人借钱都没人敢理我呀。”另一位当事人哭诉说：“何老师，帮帮我，我真的要没饭吃了。”

　　法庭归来，我的心情一直很沉重。除了我的知识和论辩能力，我还能干什么呢？我怎么帮他们？我想，我还能帮他们的，是我的笔。

　　人民为什么下跪？人民为什么叩首？如果叩首还不能解决问题，结局是什么？

　　叩首的第一意义在于表明对权威的臣服，承认你比我牛！我的小命就在你的手中。我承认，你可以救我，也可以合法地祸害我――吴思称之为合法伤害权。古人将知县称为“灭门知县”，意义也在于此。大臣叩见皇上，意义也在于此。正是在叩首之中，权力得到了证明。

　　叩首的第二层意义在于证明。证明自己所言的真实性，证明自己身处绝境。草民如何让官员信服自己不是刁民？草民如何让官员相信自己所言为真？他们没有金钱作为信用担证，没有身份作为信用担证，没有关系作为信用担证，他们所唯一能够用来证明自己的，是他们作为人的尊严。叩首无论在当代中国和外国，都是牺牲尊严的一种仪式。叩首的实质意义很简单，他用身体语言向被叩对象的诉说：“我是一个人，我是有尊严的，现在我以我的尊严向你保证，我的诉说是真实的。”尊严是草民的最后资源，叩首是草民的最后一策！他们在用最后的资源博取他人的信任和同情。

　　叩首的第三层意义在于换醒人的良知。历史和现实的经验一再表明，权力可以腐蚀人的良知。还是用吴思的话来说：“糊弄好自己的良心，不是一事很难的事。”这个道理吴思懂，老百姓也懂。但他们仍然希望以自己的尊严，换取同为人类的权力者的良知，希望他们良心发现，希望他们屈辱的一叩能够换来心灵的呼应和震撼。

　　叩首的最后一层意义在于警告。我已经向你叩首了，我已经向你表明自己身处绝境了；我已经表明，我很难做人了。叩首是撕破面皮的行为，一旦撕破面皮仍达不到渴望的效果，法律、道德、良知对人的约束力将全面崩溃。

　　叩首是人生的最后一博，是希望仍然生活在现实秩序的最后努力，是对现实秩序的最后希望和绝望，是希望与绝望的交集点。

　　叩首之后是造反!

原文链结http://www.tianya.cn/publicforum/content/news/1/26618.shtml

政府信息公开申请书

申请人：中国政法大学公共决策中心

联系地址：北京市海淀区西直门北大街枫蓝国际写字楼B座1705室

联系电话：62215302

邮 编：100086

申请内容：

    近日从《新京报》获息，北京西城区阜外一小六年级学生张皓，在农大农学院高卫芳博士的指导下，在实验室做了一个常规实验：在暗室中通过紫外线条件照射观察荧光。结果发现如今市场上的鲜蘑菇超九成都被荧光增白剂污染，长期吃这样的蘑菇将对人体造成多种危害。而北京市工商局相关人士则称，张皓的实验及调查结果“不具科学性”。申请人认为,鲜蘑菇是否被漂白,涉及到北京市二千万人的食品安全,属于应当告知社会的重要政府信息.北京市工商局应依法公开相应政府信息,解除社会对于该食品安全的忧虑。

　　现依据《中华人民共和国政府信息公开申请条例》第九条第一款第一项、第二项，以及第十条的相关规定，特此向北京市工商局申请以下信息公开：

　　一、北京市工商局近期是否对市场上销售的鲜蘑菇进行过相应的检查和检验？如有检查和检验，申请将相关信息向社会和本中心公开。

　　二、北京市工商局是否向《新京报》作出过“张皓的实验及调查结果‘不具科学性’”的表示？　　

　　三、北京市工商局如作出过上述表示，表示的科学依据与事实依据是什么？

                                                     此致

             北京市工商局                            

                                                申请人：中国政法大学公共决策研究中心

                                                         2010年11月30日