2、商鞅是一位杰出的政治家还体现在他不搞阴谋。甘龙训斥老世族送礼之事，商鞅的其他同僚们认为，甘龙别有用心，但是商鞅说，法治就是要看一个人的行为，而不能诛心，甘龙这样做就是值得称道的。商鞅的许多想法即使在今天的中国不但适用、而且先进。今天许多人还执迷于“阴谋论”，别人做了一件好事，便说那个人别有用心，我们不但这样看自己人，也这样看外国人，什么奥巴马的阴谋论、美国的阴谋论等等。阴谋论是国人一种不良的心态，长此以往，做好事的人会寒心，阴谋反而成为理所当然，我们不再相信真诚。

3、要在体制内推行改革，必须有绝对的权威。

4、商人是很好的间谍。

5、白雪和荧玉都是有大爱之人。

2、由封建制到统一国家，中国在战国时期便开始了。打破土地割据，把土地分到农民手里，不分贫贱奖励耕种，这些措施有力地促进了土地生产的热情。但同时带来的问题是土地兼并的不可避免，土地兼并也是生产发展的趋势，但是在工业革命之前，无地农民和农村剩余劳动力问题无法解决，从而沦为佃农或流民，成为社会不稳定的因素之一。另一方面，土地在最终的意义上由国家、即君主所有，作为其他权利基础的财产权在中国并没有得到很好的保证，在国家与人民之间缺乏有力的中间阶层。

2、秦孝公选贤首先要求士子们遍访秦国，了解秦国的真实状况，而不是要一些书生空发议论，那样的议论即便真诚，也可能误国。

3、秦孝公和商鞅都否定了王道和儒家。所谓王道即德政，这比较适用于小国寡民的状态，而无法完成强国富民的任务，德政需要有德之人，这是一个极其不确定的标准。唯有法治可实现国家的建构。秦国的强盛也就是法治的优越性的体现。

4、商鞅的法治观。法治首先需要有诚信，也就是维护法律的权威性，如果法律不能得到遵守和执行，那就等于没有法律。法治是为了防止人性中的恶。法治针对行为，而非心理。

5、斩杀私斗者一节，处死七百余人，看似数目巨大，但是远少于每年因私斗而死伤的人数，而且私斗本身就损耗了秦国国力。严格依法处置才能起到足够的威慑作用，避免私斗的发生。处死众人看似不仁义、失民心，但却是真正地得民心，百姓都恶私斗，但是又没有办法。

6、元老们出于自身既得利益会反对变法，但也有人会出于国家责任感而支持变法。反之亦然，本来支持改革的人也可能因自身利益受损而反对改革。

我们经常拿美国宪法的稳定和中国宪法的不稳定作对比：只用了4543个词的《美利坚合众国宪法》（以下简称《宪法》）200多年来很少变动，国会为了应对现实情况的变化只是附加了27条修正案，而1982年通过的中国《宪法》，现在已经附加了31条修正案。这种对比自然有它的道理，但哥伦比亚大学法学院教授乔治•P.弗莱切认为，这种对比只是表面现象，并不能说明美国宪法就是稳定的。相反，他认为美国1787年宪法是不稳定的，在美国内战后曾经出现过一次严重的断裂，裂痕至今犹在。
　　麻省理工学院的语言学教授诺姆•乔姆斯基把指导人们使用正确习惯用法的规则称为“深层结构”。 在《隐藏的宪法：林肯如何重新铸定美国民主》这本书里，弗莱切试图去挖掘隐藏在美国宪法背后的 “深层结构”。当他以一个法律人的眼光，去考察美国的观念历史时，他得出一个惊人的结论，除了1787年《宪法》外，美国在内战后就产生了另一部新宪法，一部很难被人意识到的“隐藏的宪法”，即美国内战催生的宪政新秩序。这一新秩序是对旧秩序的救赎。
　　1860年，美国因为奴隶制的争论陷入危机。1787年的宪法虽然承诺自由，但只是少数人的专利，而占联邦人口近1/5的黑奴毫无自由可言，他们只是他人的财产所有物。第一部宪法并未使用奴隶制或者奴隶这样的词语，而是在涉及奴隶的地方用了“所有其他人口”、“服劳役的人”或者“目前在某些州内存在的类似的人口”等字眼。尽管包括麦迪逊在内的著名制宪领袖反对，这部宪法允许南部继续从事奴隶贸易20年，使得南部各州有了足够的黑奴自身繁殖的人口基数。1807年，美国禁止国际奴隶贸易，但国内奴隶制的问题一直悬而未决。因此，自由和奴隶制犹如天堂和地域共存于宪法之中，容忍奴隶制的这部宪法不过是一笔南方和北方之间的妥协交易，威廉•劳德森•加里森称之为“与死亡订立的合约”和“与地狱订立的协议”。
　　共和党出身的亚伯拉罕•林肯努力克服党派之间的陈见，试图改变这一荒唐的协议。1863年11月19日，林肯在葛底斯堡发表了演说。他在乘坐火车北上的路上，想着如何哀悼那些在7月的战斗中阵亡的将士。为了防止腐烂，他们的尸体将被安葬在战场上。林肯需要去阐明战争的意义，他的目的不是要加剧战争，而是要超越战争。在这场只有两分钟的演说里，林肯表达了对美国成为一个民族国家的愿景，让它的人民“孕育于自由之中，奉行人人生而平等的原则”。在演说的最后两句，林肯宣告了一个新的使命：“我们要让这个国家，在上帝的福佑下，获得自由的新生。我们让要让这个民有、民治、民享的政府永存。”这个民族国家既包括南方也包括北方，既包括白人也包括黑人。这一宣言让1787年宪法从容忍不平等的原罪中得到救赎，这个国家也因其新的使命而超越死亡——让所有的人获得自由。
　　弗莱切认为，林肯所说的民族国家概念与美国建国之父们所提的“我们人民”是截然不同的。换句话说，林肯针对的不是“我们人民”可以自由作出决定的权利，而是哪些人构成了一个民族国家的概念。在美国内战之前，美国只存在一个全国性政府，在一定区域内行使自治权，但还不具备基于历史、语言和文化上的集体认同感所形成的紧密联系，而后者是构成欧洲意义上的民族国家的核心要素。林肯认为，民族国家并不能通过大众投票或者政府决策形成，而是通过历史性的搏斗从而锻造成一个紧密的联合体。林肯在努力促使“我们人民”逐渐扩展和延伸成一个受到历史约束的有机体。在这个意义上，弗莱切把葛底斯堡视为新宪法的序言。
　　新宪法的正文就是，1865年到1870年间美国先后通过的第13、14和15条修正案。它们确立了新的法律原则，缔造了美利坚第二合众国：在美国不得存在奴隶制和强制性劳役；各州必须承认并促进辖区内的人民平等；各州不得依据种族、肤色和以前的奴役状况，剥夺公民的选举权。新宪法系统地修正了美国宪法的形象，扩大了选举权，加强了政府的权力，通过对平等的解释表达了对弱者的同情。
　　新旧两部宪法有着不同的价值基础，它们在很多方面形成了鲜明的对比：第一部宪法建立在自由选择、个人自由和共和主义基础之上，它强调的是一种世俗意愿的表达——人民自愿联合结成“一个更完善的联邦”，致力于实现免于政府干涉的自由（其自由甚至还包括白人自由掌握和控制其他人种的自由），认同少数白人有产男子的自治和统治形成的共和制；而第二部宪法建立在自我实现、众人平等和大众民主基础之上，强调的是一种历史责任或者使命——基于“友爱之纽带”（林肯1861年3月4日第一就职演说中用语）作为单一的民族国家的联合，致力于推动政府保障所有人受到法律的平等保护，认同循序渐进的普选权的最终实现而形成的大众民主制。这就是林肯描述的新宪法下的民主图景，它确定了美国未来政治的重大主题：民族国家、平等和民主。
　　显然，林肯的理想对当时的美国人来说，过于激进。在林肯去世之后的19世纪七八十年代，这一新宪法遭遇了美国最高法院的抵制。最高法院判定第一部旨在消除公共领域内种族歧视的民权法案违宪无效，大法官们限制宪法第14条修正案“平等保护”的适用范围，使其最多适用于各州支持的种族隔离法律，甚至官方的隔离最终也被批准。这一切暂时挫败了林肯的理想。
　　其中，在1872年的屠宰场案（The Slaughterhouse Cases）中，秉持异见的大法官约翰•马歇尔•哈伦指出，“我们的宪法患有色盲症”，最高法院背叛了美国内战后的宪政秩序。他是林肯创造的宪法的忠守者，在内战后所判决的所有重要案件中，他是唯一把美国作为单一民族国家政治体考虑的法官。在他的判决意见书中，我们经常看到从葛第斯堡演说中听到的“民族国家”，这个词在他的判决中出现了30次，而这样的术语在其他大法官的意见书中永远以形容词“national”出现。
　　哈伦明确区分了联邦政府与民族国家，民族国家是让联邦政府的统治具有合法性的渊源。他在1883年发表的一段话，充分表达了当时处于异议当中的第二部宪法的精神：“在民权方面免于种族歧视，在一个共和制政府中，是公民权的根本所在，正如我们看到的那样，它是一项崭新的权利，是由民族国家所创设的，通过对国会的明确授权，通过立法来执行源自民族国家的宪法规定。”
　　令林肯的追随者意想不到的是，宪法第14条修正案，对获得解放的黑奴并没有提供到什么实际帮助，相反使得扩展中的公司资本主义摆脱了政府约束，公司资本主义逐步成为对平等和大众民主的最大威胁。这是19世纪美国法制史上最具讽刺意味的事情。在20世纪初，“平等保护”已经被压缩为一句可怜的口号。
　　尽管如此，弗莱切认为，第二部宪法并没有消失，正如我们在20世纪所看到的那样，它以一种隐蔽的方式不断地出现在宪法修正案、学术讨论、最高法院的判决和修辞当中，逐步在美国政治文化中扎根。它和第一部宪法之间的价值冲突和相互较量，以不同的方式在美国的政治生活中展现出来。第一部宪法和第二部宪法的势力和影响此消彼长，形成了一幅颇为值得我们注意的现象。借此，正如作者在正文的最后一句所说：“在两部宪法持续不断的张力中，我们把自己从那种自认为掌握绝对真理的人们所宣扬的教条主义中解脱出来。”

七集电视剧《约翰·亚当斯》可谓美国版的“建国大业”，以亚当斯的律师—政治生涯为主线展现了北美13州由殖民地走向独立走向建国那段复杂的历史。

    由保守派到革命派

剧情以马萨诸塞殖民地时期一个经典案例为开场。当时，英国对于北美殖民统治的政策充满歧视，殖民地的移民尽管每年要一分不少的向宗主国国王交纳不菲的税款，但这些纳税人却享受不到作为国王臣民丝毫的权利——因为国王和议会从来不愿意给他们分配一个席位的议会权利。这在殖民地数百万人心中激起了熊熊怒火。在一次码头工人的骚乱中，4名英军士兵出于自卫慌乱中开枪射杀了平民。可以预想，在由一边倒的陪审团决定案件审理的当地法庭上，英军士兵处于孤立无援或者说必死无疑的境地，而地方法庭更是处于熟人社会之中。在这种情况下，亚当斯律师出于对公正的信仰决定为英军士兵辩护。顶住舆论的恐吓、亲情的巨大压力，亚当斯在法庭上展现了其熟练机智的辩护技巧，除了证明士兵的开枪确实出于自卫以外，顺手，他也阐释了他清晰的、贯穿一生的政治理念：必须依法办事，如果没了法治，人们将生活在暴政之下，无论是来自君主的暴政，还是来自平民的暴政。由于亚当斯的辩护，陪审团当庭宣判士兵无罪，理性战胜了激情。这个案件就是普雷斯顿案，经常被后人引用，以说明司法独立（于民意）的重要性。

这个时候的亚当斯是一个典型的保守主义者，他主张在法治的范畴内解决问题，对于英国国王抱有希望，不主张通过暴力解决问题，因为暴力将带来对人权和法治的漠视。在另一段情境中，当愤怒的人群把英国税务官当众扒光衣服，从头到脚浇上滚烫的柏油，粘满羽毛游街示众时，亚当斯充满了无奈。他不希望看到任何非正义的事情，哪怕是针对他们的敌人。

作为报复，英国增加了波士顿的军队，并且炮轰了邦克山，目睹这些残酷的现实，亚当斯逐渐认识到英国的真实意图。没有国家和主权的北美人民是不可能享有公民权利的。亚当斯对于和平解决彻底绝望，从而成为一个坚定的革命者，革命是为了人们生而具有的自由和权利。

由于饱读诗书、口才出众、正直无私，亚当斯被选为马萨诸塞的代表出席费城会议。在费城，亚当斯作为坚定的革命者用他富有感召力的演说呼吁各州政府为北美的独立而战。在亚当斯的游说和鼓吹之下，代表们逐渐开始支持北美独立。

在这个时候，在角落中，一个人却在冷静地旁观着这一切。其实他不是旁观者，他就是《独立宣言》的起草人杰斐逊。富有情感的笔触、天生的理智与骨子里的民主精神使杰斐逊成了《独立宣言》起草的不二人选。然而天性却使他在此时想得更远，他想的是独立之后的美国将驶向何方，那不应是无政府的、也不应是暴政的，而应是一个理性的新国度，如何设计新美国的政治制度、行政制度充塞了杰斐逊的头脑。

这或许正是美国的幸运之处，她没有因为革命和战争而走向暴乱和无序，始终有理性的力量在支撑着她的走向。

《独立宣言》通过了，代表们没有欢呼雀跃，而是陷入了沉寂，因为他们作为人民的代表，他们的决定将决定人民的命运，谁都对战争没有绝对的把握。

今天世界上最强大的国家——美国——就是这样产生的，她不是凭借受之于天命的天子或君主，而是人民的代表决定的，这也形成了美国“社会契约论”的源头。

由革命者到外交家

美国宣布独立之后，亚当斯意识到，美国要想取得对英国的战争胜利，必须获得法国的支持，为此他告别了娇妻爱子，远赴法国。当时已经出现了现代意义上的国际关系，外交活动对于现代诸国的发展的作用不可忽视。在美国革命的大部分时间里，亚当斯并没有亲临战场，而是作为外交家在大洋彼岸为美国革命的胜利而奔走、寻求支援。没有亲临或许是亚当斯的遗憾，但是他的作用却是不可替代的，他为美国赢得了必需的国外援助。也由于亚当斯的缺席，该剧对于美国历史上最重要的历史事件——制宪会议——并没有做什么交待。

从外交家到政治家

美国革命结束后，完成了光荣使命的亚当斯回到了祖国，他也得到了应有的回报和认可，当选为副总统。八年后，华盛顿功成身退，亚当斯以微弱优势当选为美国第二任总统。

在担任副总统和总统期间，亚当斯又回到了他最初的法治立场，开始理性地思考国家的建设。这种理性的建国思路难免会与民众高涨的民主热情之间存在着某种张力。具有天生的民主精神的美国人对于哪怕是拥有开国功勋的“国父”也毫不留情，而亚当斯面对民众的指责却毫不动摇。出于国家实力和国际形势的分析，他支持华盛顿总统对英法战争双方保持中立的政策，这被法国人认为英美已经结成了联盟，这也导致了后来在亚当斯自己的总统任期中他不得不陷入对法战与不战的困境当中。

当时的英国依旧是君主制，且与美国有夙怨，而革命中的法国则代表着新生力量，美国政府的立场自然激起了美国人民的不满。当时的美国由于实力原因并不像今天一样打着“民主”大旗充当世界警察，保存自己的国家实力，实际上才是保证了本国人的民主权利。此时的亚当斯不再是那个意气风发的辩护律师，而是一位政治家，他懂得政治中的妥协与国家利益和人民权利的平衡。

此时，由于杰斐逊的活动，美国逐渐形成了党派，一派是以杰斐逊为代表的，主张民主的共和党；另一派是以亚当斯、汉密尔顿为代表的，主张联邦权力的联邦党。不过亚当斯并不像汉密尔顿那样激进。由于联邦党内部的分裂，他们失去了选举。但是亚当斯依旧通过其政治手腕维护了联邦党的利益，比较著名的事例便是导致“马伯利诉麦迪逊”案的任命法官行为（这一点，电视剧中未有体现）。

从政治家到农民

卸任之后，亚当斯回到了自己的农庄。虽然有些失落，但是却不缺少快乐。正如华盛顿在卸任之际所表达的，做一个农夫比总统更快乐。这或许正是美国民主精神的又一体现。由于拥有自己的家产，卸任总统依旧可以过上衣食无忧、甚或体面的生活，而不必留恋权力带来的利益（亚当斯的妻子甚至一度觉得总统的收入反倒不如经营农场）。

作为一个常人，亚当斯也有着不尽如人意之处。他曾拥有至高的权力，却从未运用权力带给子女福利，儿子和女婿都因投资破产而遭受不幸。二儿子抑郁早逝，女婿远走他乡，希望摆脱亚当斯的名望而自创事业，女儿因为夫妻的分离而病倒，过早地离开了人世。他的长子约翰·昆西·亚当斯后来当选为美国第六任总统，是民选和个人努力的结果，除了家教和生养之外，与他并无直接关系。

纵观亚当斯的一生，可谓田园生活的自由、法治正义的理想与政治现实的实用完美的结合。这也典型地反映了美国社会。或许是由于北美人民大多是为了追求自由从欧洲而来，所以他们不大需要启蒙。在美国建国之时，可以说是政治（救亡）超越启蒙。为了避免分裂，建国者们对奴隶制问题避而不谈，保留了奴隶制。而奴隶制在美国的废除是在八十多年后通过政治——战争的方式解决的。启蒙并不能完全解决政治问题，这也是美国政治的实用主义的源头。

该剧以亚当斯为中心，描绘了美国“国父”们的活动。该剧的真实之处（虽然难免有戏剧化之处）在于，剧中的“国父”们并不是“伟光正”的完人，他们各有特色、个性不同、观点迥异，也会在争吵中和权力面前暴露人性的弱点。但是美国的民主协商和代议的制度框架保证了他们的争吵只限于观点之争，不会导致国家的分裂、无政府或暴政。即使今天看来，也很难说各方孰是孰非，政治是复杂的、利益是多元的，从不同的角度看，各方都有道理。因而保证各方都有机会发表自己的见解、甚至基于人民的选择而把自己的政见运用于政治实践是多么重要。怪不得连美国的敌人、英国国王乔治三世都对美国的民主制度充满了期待。美国革命也与反反复复、战乱不断的法国革命形成了对比。

美国画家约翰·特朗布尔（John Trumbull）于1819年国庆之际创作了油画“签署《独立宣言》”。这幅画成为后人回忆和纪念《独立宣言》的主要依据之一。然而亚当斯在看过该画后却说，这是篡改历史。因为在签署《独立宣言》之时，正是最危急的时刻，代表们根本不可能聚在一起签署什么文件，艺术创作总会想当然地勾勒出一幅美好、完整的图像，但历史并非如此。诚然艺术家有创作自由，但是危险在于掌史者也成为艺术家，对于近代史或当代史，被篡改的危险更大。

在群星璀璨的美国“国父”中，亚当斯算不上头面人物，常常被忽视，被华盛顿、杰斐逊、富兰克林等人的光芒所遮盖，这是否是历史的真实，只能交由历史评说。

2、其中一段讲，一个人为了让刘备吃上肉，杀了自己的妻子，何其残忍和缺乏人性，却传为美谈。

3、只有权术斗争，却无政治理念之争。

4、对人的生命的漠视，光是赤壁之战就死伤百万。

 程乐东

　　“法律与文学”这个学术短语被学术行为所修辞，尽管波斯纳厘定了其研究范围，但“文学中的法律”仍一枝独秀，以至于我们一提到法律与文学，除非特别说明，指的就是“文学中的法律”。
　　但就“法律与文学”语词本身应有的含义而言，按波斯纳的分法，包括作为(as)文学的法律、通过(through)文学的法律、文学中(in)的法律、有关(of)文学的法律。“四兄弟”并非一胎所生，命运也各不相同。
　　最先出生的应该是“作为文学的法律”，即研究法律语言的文学艺术，因此也可以称之为“法律中的文学”。由于法律的实用性特点，应用法律主要是为了在诉讼中取胜。因此要练就巧舌如簧的本领，就必须讲究语言技巧。古希腊时就有专业律师，当时的哲学家也大多以雄辩、善演说著称；最早的大学博洛尼亚大学，第一个学院是法学院。这些光荣传统意味着，关于法律的研究，一开始就十分注重对其“文学性”的探讨，注意其表达逻辑性、修辞艺术性等。遗憾的是，目前无论是法学教育，还是法律实践，对法律文本的文学性并不重视。
　　八十多年前，卡多佐在一篇演讲里对美国的法律文书做了文学上的分类，包括权威命令型、简明扼要型、家常健谈型、优雅矫饰型、劝服说明型、理发师粘合型，并揶揄法律实务界说，大家对最后一种类型的文书驾轻就熟。看来“法律中的文学”研究及应用传统之断裂，不独是中国法学界，也不是一朝一夕的事了。
　　有人把这一支与“通过文学的法律”看作是一大类。后者的侧重点是用文学的手段，讲述法律的故事。好比不信基督教的读《圣经》，不信伊斯兰教的读《古兰经》，其中的教义并不对阅读者有约束力———这就是把法律文本当作文学作品来读的。我们知道，“从法学院里逃出来的文学家”，无论数量还是成就都十分惊人。早在法律与文学运动之前很多年，狄更斯、巴尔扎克等人就开始用文学作品记录“法律史”了。在其专著《作为法律史学家的狄更斯》中，英国法律史学家威廉·霍尔兹沃思甚至把狄更斯视作同行。
　　但文学作品写的再好，也不可能具有法律效力。“诗人为世界立法”，一多半只是艺术家们的想象，是一句颇具意识流色彩的口号。若说到重要性、实践性、有效性，“关于文学的法律”即知识产权法，应该是法律与文学联系最紧密的一环。但要把自成体系的知识产权研究纳入到“法律与文学”的范畴，实在太过牵强。而从文学作品尤其是经典文学作品中取材，来做法学上的分析，又实在是太过诱人了。以至于但凡接触法律与文学的人，都忍不住尝试一把。流行并不是因为重要，而是因为方便。
　　现在流行的就是“文学中的法律”。一面是汗牛充栋、浩如烟海的文学作品，一面是繁如秋荼，密如凝脂的法律法规，一旦开讲，便可洋洋洒洒数万言不止。怀特在撰写《法律的想象》一书时，就有不少内容在讲“文学中的法律”；这本书的出版也被学者视为“法律与文学运动”肇始的标志。之后波斯纳出版《法律与文学》的时候，虽然是为教材而写，仍然为“文学中的法律”保留了很大一部分篇幅。二者研究涉及的范围主要包括文学与正义、伦理、秩序等之关系，尤其对复仇现象着墨较多。这些都直接影响了中国的法律与文学研究。
　　在中国较早开始这类研究的学者，有梁治平、刘星、徐忠明、冯象等。但他们的作品，如《法意与人情》、《西窗法语》、《木腿正义》等，有多少是有意识的研究，不得而知。开始或许只是凑巧进入了这个领域，也就是苏力所说的，“缺乏法律与文学的理论自觉”。
　　但随着波斯纳的作品被广泛阅读与其他学者的不断加入，更多的研究从自发走向自觉。苏力的著作《法律与文学》可以看作是这场运动的中国读本，但其研究范围只是“文学中的法律”，而且正如其副标题所言，仅“以中国传统戏剧为材料”。刘星预告说也要出一本《法律与文学》，副标题是“以西方经典文学为材料”。看来，在中国研究法律与文学，不仅研究范围还宽裕的很，就连研究材料还有许许多多是前人未及触碰的呢。
　　(作者系自由撰稿人)

                《作为法律史学家的狄更斯》读后

     查尔斯·狄更斯是十九世纪英语世界的一位文学巨匠，他的著作《雾都孤儿》、《荒凉山庄》奠定了他在文学史上的地位，围绕在他身上的光芒并没有因为时光流逝而褪色，研究英国文学和历史的人们，拿着显微镜在他著作的字里行间中寻找那个逝去的年代的蛛丝马迹，并为此而争论不休。

     狄更斯的源于生活却高于生活的文学创作，许多生活的经验、感受和阅历，来自于他早期和法律的碰撞、纠葛及辅助性法律工作者的生活阅历。

   狄更斯和法律第一次碰撞的经历肯定是不愉快的，当他12岁的时候，父亲因为无力偿还债务被关进了债务人监狱，两个月后，他母亲因为无力维持生计，干脆携全家一起陪父亲坐牢。可以想见的是，债务人监狱的囚禁程度虽然不及刑事罪犯严厉，但绝不是一个令人愉快的成长场所，因为所囚禁者享受的并不是政府提供的免费的午餐，在这里，被囚禁者必须从事一些繁重且报酬低下的劳动，在抵扣伙食费之后偿还债务人的本息。

    少年的狄更斯成为一名鞋油作坊的童工，每周挣很少的几个先令，晚上回到债务人监狱陪家人，社会这所大学和债务人监狱中那些社会底层苦人儿的故事成为他最早的人生教材。

   15岁的时候，他和法律第一次碰撞，成为一个律师事务所的打杂，给律师老爷们冲咖啡，当跑腿穿梭于伦敦的大街小巷送达各种法律文件，在这期间，少年狄更斯办理了大英博物馆的图书证，一有空就往那边跑。17岁时，凭着娴熟的速记技能和律所打杂时积累下来的初浅的法律知识，狄更斯考取了大法官法院的速录员，于是，他有了一个和法律更近距离亲密接触的机会，在法庭上，形形色色的纠纷，不同层次的当事人，陈述与辩护，如同一个绝佳的观察平台，在未经过系统法律训练的狄更斯面前，展示了一个纷繁的世界。

再后来，狄更斯成为一名记者和作家，人们惊讶地发现，在他的许多著作中，法官的形象十分传神，当事人的心理活动刻划入木三分，而很少有人想到，这一切，均有赖于他细心的观察和生活的积累。

狄更斯与法律的另一种碰撞在于他成名之后，他的著作受到了读者狂热的追捧，在纸张工业化生产的年代，洛阳纸贵显然是不可能的，但令狄作家生气的是，他的小说在受到读者喜爱的同时也受到盗版书商的宠爱，许多未付版税的盗版书在出现在地摊中。

狄作家决定通过法律途径保护自己的合法权益，他向法庭提起了诉讼。但当时英国的司法制度对于著作权的保护显然远远比不上现在，在搭上七百多英磅（当时这可是一笔不小的钱）的诉讼费和律师费之后，官司旷日持久，可胜诉遥遥无期，沮丧之后是愤怒，狄更斯在他的作品中一针见血地批评：法律已经不再是正义的维护者，而成为职业法律人牟利的工具。

有人认为狄更斯对于英国法律体系的批评对于尖酸刻薄，有一棍子打倒一船人的片面，因为英国人对于自己法律体系的自豪感，不亚于“日不落帝国”所产生的优越感，当时“软实力”一词尚未产生，但英国人认为自己的法律体系是自雅典与罗马之后不列颠献给世界文明的一份厚礼。

牛虻的功能并不是置牛于死地，而是通过叮咬迫使牛奔跑而保持活力，狄更斯在其文学作品对于英国法律体系的拖沓沉冗提出了尖锐的批判，在其代表著《荒凉山庄》中，提到一起普通民事案件竟然审了二十年，花了七万英磅，情况却比起诉前更加复杂，而另一起案件竟然审了半个多世纪，双方当事人或老死或发疯，只好由子孙后代发扬愚公精神接过诉讼的接力棒，当事人破产了，而律师却发达了。

由于狄更斯文学作品的影响力，他通过文字表达的对司法制度的批判引起强烈的社会反响，这种反响终于形成一种极大的合力，推动了立法机构对司法制度的改革。英国原民事上诉法院的院长丹宁勋爵在狄更斯评价是：一位文学家，其对于司法改革的影响力，远胜于一打法学教授。

英国剑桥大学的法学教授，威廉·S·霍尔兹沃思，十六卷本《英国法律史》的作者，在其著作将狄更斯称为法律史学家，因为通过对他作品的阅读，人们可以找出那时代的法律运行的痕迹和烙印，而作家对于生活细微的观察，也给研究者许多原生态的分析材料，如同后世的红学家们，可以从《红楼梦》描述的食谱中，写出作者同时代人们的饮食习惯研究报告一样。

很好的一本书，不妨读读。或许可以给你不同角度的启示。

《作为法律史学家的狄更斯》

[英]威廉·S·霍尔兹沃斯

 何帆译

上海三联书店2009年5月出版    定价25元

    裁判是足球场上的法官。在英国，藐视法庭罪是一个很重要的罪名，这是为了维护法官的尊严、法庭的权威。而英国的法官实在也没有什么腐败现象。但是如果法官自己不自重，当事人连起诉的途径也被阻塞了之时，让当事人如何尊重法官？或许只能诉诸愤怒。

根据《意见》，法院在审理因房地产企业资金困难引发的连锁纠纷案件中，力争通过案件审判盘活现有的存量资金，实现当事人双赢、多赢的结果。调解不成的，根据当事人的偿付能力和对方的资金需求，确定还款期限、还款方式，最大限度避免连锁案件引发群体事件。

对于房地产开发商确因资金暂时困难未按时交付房屋的，要多做双方当事人的调解工作，确无调解可能的案件，可以根据案件的具体情况，依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题;对于买受人请求解除商品房合同纠纷案件，要严格依法审查，对不符合解除条件的不能解除。要引导当事人理性面对市场经营风险，共同维护诚信的市场交易秩序。

　　自由主义哲学家和经济学家弗雷德里希·哈耶克出生于19世纪，但他是否碰巧预言了互联网的精髓所在呢？

　　早在1973年，人们还不知网络为何物时，哈耶克就写道：“每一个社会成员只能掌握人类全部知识中的一小部分，文明须依赖这样一个事实：我们都能获益于自己未掌握的知识。”毫无疑问，这听起来就像博客和维基，以及信息社会所有其他精妙协同工具的宣言。如同民主社会一样，它们基于完美的平等观念，即我们之中最卑微的人也能做出有用的贡献。但真的可能如此吗？

　　美国最重要的互联网思想家之一卡斯·桑斯坦教授，写了一本耐人寻味的新书——《信息乌托邦：众人如何产生知识》。他在书中写道，哈耶克关于市场精神的精辟见解同样适用于互联网。每个个体对于重要事物都只拥有不完全的知识，但如果我们联合起来，共享知识，就可以解决问题，不论这意味着定价，还是基于数量巨大、传播面广的信息，想出其他解决方案。所有这些不仅对立法机构如何制定法律具有重要意义（目前美国国会关于宽带管制的争论，在很大程度上受到了博客的推动），而且对美国法律中一些最基本的原则也有启示作用。

　　举例来说，桑斯坦教授认为，在线共享科学信息将解决美国专利体系中一些最棘手的问题，并且与代价高昂的专利诉讼相比，将以更高效率推动创新。许多公司已开始利用维基，让员工在网上集思广益，结果效率获得惊人提高。

　　当然，凡事没有十全十美：弄虚作假和人为操纵可以扭曲市场，互联网也难逃此劫。博客和维基的多数参与者并不能从他们传达信息的准确性上获得经济利益，推动市场运转的经济激励机制通常并不适用于互联网。互联网信息共享的推动力，似乎来自自我与公共精神这一看似不可能的组合：人们真心实意地愿意互通知识。

　　通过宽带上网的普通美国成年人依赖这种聚集的信息，以获取广泛的日常生活基本信息，其程度已经到了惊人的地步。最近我们家染上了头虱病，而我从谷歌上搜集到的关于头虱生活习性和治疗方法的知识，要比从医生那里获得的多得多。

　　在宽带出现之前的黑暗时代，我或许已经尝试向家人或邻居求助，利用集体智慧对付这一现代生活的灾难。但现在我利用谷歌挖掘全球智慧，并从一个英国贡献者那里发现了迄今最有用的小窍门：用可乐给孩子洗头发（可乐有助于去除虱卵）。我自己怎么就没想到呢？

　　换成哈耶克和桑斯坦教授会说，人就是这样：没有人无所不知。但我们中一些人不仅无知，而且实际上拥有错误的知识。全球数百万人都在使用的免费网上百科全书“维基百科”在其虱子条目中主张，我应该用犬用香波给我女儿洗头发。医生说，这不是个好主意。维基百科的特点是，任何人都能通过编辑删除此类错误。它不仅由大众编写，也由大众进行同行评审。因此，它通常十分精确，但有关洗头的信息让人生疑。

　　桑斯坦教授识别出此类协同项目中的全部潜在缺陷。“对于聚合信息而言，互联网带来了极大的希望，同时也带来了巨大的风险。”他写道。在数字世界，要获得数百万人的观点（无论正确的或错误的），毫不费力。“每天，趣味相投的人能够、也确实把自己归类，进入他们自己设计的回响室，从而导致巨大的谬误、过分的信心和没有根据的极端主义。”他表示。

　　根据皮尤互联网与美国人生活项目最近的一次调查，尽管有5700万美国成年人浏览博客，很少有人会违心说，所有博客都准确无误。一些博客相当不错，而另一些则很糟糕。

　　集体思维可能很危险。但桑斯坦教授说，许多人集合起来的智慧是个了不起的东西，同时在网络上分享知识能够给公司、政府和我们大家带来显著的效益。

    《权利的成本——为什么自由依赖于税》一书，系美国当代著名政治学和宪法学者史蒂芬·霍尔姆斯（Stephen Holmes）和卡斯·桑斯坦（Cass Sunstein）合著，已由毕竞悦女士精心译成中文，自北京大学出版社自2004年首版以来，数次重印，是一本深受欢迎的学术作品。在这本不厚但颇为耐读的书中，两位作者素有的睿智表现得淋漓尽致，细致入微的分析虽忠于常识，读来确如有评论所说的那样，真的是让人“目瞪口呆”和“无法抗拒”。[1]这是一本值得精读的书，这篇书评主要讨论一下全书的主题思想所针对的理论和实践问题，以及对我们的可能启示。
    
    一、权利的本质
    
    仅从书名来看，作者好像是要对权利进行某种会计学调查，但正如他们自己说的，“这是一本关于法律权利本质的书，而不是一项对财政的详细研究”（页9）。[2]因此，书中列举的一些表示权利成本的数据，都是解释性的。对于本书真正的主题而言，“自由依赖于税”这一命题只是一个引言，它并未太多地挑战常识，而继之对权利本质的探究，却深入地涉及到了多个方面。所有的概括都是要冒以偏概全的风险的，何况作者的论证已极为精炼，这里只能删繁就简地列举几个逻辑环节，以作为进一步评价的基础。 
    作者认为，个人自由依赖政府的积极行动，“自由不是不需要依赖于政府；相反，积极的政府为自由提供了条件”（页153）。尽管无意彻底推翻“消极自由/积极自由”的经典分类，作者还是提出了有力的质疑。按照这种分类，消极自由拒绝政府，积极自由呼唤政府，前者省钱，后者花钱。本书则认为，保护消极自由既不比积极自由少花钱，对政府行动的要求也不少。如为了保护财产和契约免受侵害，必须依赖政府积极地维持秩序，而这需要财政的支持。如果没有强制性的政府权力加以干预，或作为对潜在侵权者的威慑存在，个人自由就可能面临侵害。在防备流氓官员的骚扰时，也需要借助于政府的积极作为，一个部门的错误需要另一个部门来纠正，“权力的滥用只能通过另一种权力成功地防止，人身保护令的历史证明了这一理论的正确性”（页77）。无论是防止政治专制（当权者的压迫）还是社会性侵害（社会中一部分人侵害另一部分人），权威总是必不可少的，权利在本质上依赖于政府汲取和分配税收资源的能力。 
    政府对于保障自由是必要的，它又必须借助于税收才能运作，所以权利是有财政成本的。“这种机器的操作成本高昂，纳税人必须为其支付费用。”（页29）一旦靠税收养活的庞大司法系统松懈，公民权利就会变得脆弱。美国移民局经常以资格、政见、国籍为理由对外侨实施差别对待，由于他们没有为美国政府纳税，所以少有机会得到公共资助的司法部门的救济，他们几乎没有什么法律权利，这从反面说明了政府保障自由时对税收的依赖。[3]作者也指出，法院不是惟一的由税收资助的提供救济的政府实体。例如1996年，美国全国劳动关系局花费了纳税人1.7亿美元对管理者施加责任来保护工人权利；职业安全与健康委员会支出了3.6亿美元，强制雇主提供安全和健康的工作场所以维护工人利益；平等就业机会委员会那年的预算是2.33亿美元，为捍卫雇员的权利，它禁止雇主在雇用和升迁问题上实施差别对待。（页28-29） 
    宗教自由是典型的“消极自由”，按照“政教分离”的原则，政府不得干涉宗教事务，第一宪法修正案明确禁止政府“建立宗教或禁止宗教自由”。但是，“政府必须像给其他人一样给宗教组织提供标准的服务——首要的是警察和消防。这需要花费大量的金钱，尤其是当宗教组织之间或者非宗教组织之间的关系紧张时，成本会急剧飞升”（页135）。耶和华见证会成员能够在天主教地区播放反对的录音，这种自由若没有国库的支持是不可思议的。宗教自由之所以昂贵，是因为政府必须随时准备公平地介入到不同教派之间的冲突当中。“事实上，宗教自由比防止政府更需要防止私人教派偏狭的、专横的傲慢态度。”（139页）如果没有强有力的公共权力对可能恣意妄为的宗教领袖施加压力，美国的宗教自由将很快化为泡影。 
    由于权利所依赖的税源是有限的，所以它不可能是没有限度的，道理很简单：“涉及钱的东西没有绝对的”（页69）。进而，如果权利都是有限的，那么，为了协调不同权利的保障方式和程度，权衡就不可避免。根本的问题在于“权利之间的冲突根源于全部权利对有限的预算费用的一般依赖性。但是财政限制就排除了所有基本权利在同一时间被最大限度执行的可能性。权利总是需要或者包含着金钱性质的权衡，并且开支模式在某种程度上是由政治决定的。关注成本有助于解释为什么财产权会与财产权相冲突，为什么地方警察局已经派它唯一的巡逻队保卫张三豪华的宅院后就不能充分保护李四荒废的家宅”（页73）。 
    霍尔姆斯和桑斯坦发现，关注权利的成本问题能够“促使我们再思考并修正我们熟悉的但是被夸大了的个体与社会之间的对立”（页173）。个人权利是“共同体资产”的个人权利（页163）。权利依赖于税而不是费，原因即在于权利服务于所有人，用税来供养，政府为特殊人提供的利益，用费来供养。有人享有权利意味着就有人承担尊重权利的责任，同样，权利人也要尊重他人的同样权利，所以权利话语并不像社群主义者批评的那样意在鼓励自私，减少对共同体的责任。作者敏锐地揭示了权利和责任之间的内在联系：权利话语强化而不是削弱了对共同体的责任。“实际上，大多数宪法权利的设计是为了促使政府机构负责任地行为。”（页106-107）排除强迫获得证据的权利，旨在防止执行逮捕和询问的官员对被拘者严刑逼供。作者指出，那种认为权利削弱责任的论调有一个前提性误解，即权利和责任是零和博弈：任何一个的增加都会使另一个减少。但事实上，一旦自由主义权利良好地运作，它们就会强烈地施展诱惑，以促使负责任的行为以及使得公民和公职人员的自律。因此，“权利文化同时是一种义务文化，因而也是责任文化”（页118）。选举权就激励公职人员负责行事。“许多权利反映了普通公民某种程度的利他主义，大多数权利一旦切实地得到保护就能有助于促进利他主义和负责任的习惯。”（页118）[4] 
    权利的公共性还意味着可以成为政治整合的手段。就此而言，消极自由和积极自由有相同的功能。一些关键性的“消极自由”，例如言论自由和结社自由，旨在促进深思熟虑和公众互动，它们并不纵容自私自利、恣意妄为和社会分裂。“言论自由培育了自由主义的社会性、提供了人们在公共领域相互间随心所欲交流、争执和妥协的机会。言论自由，作为公开的公共交流渠道的后盾，它特别具有公共性。”（页118）宗教自由同样促进社会整合，而不是鼓励分裂，它“通过在异质社会为非暴力解决纠纷和平抑社会期望提出清晰的规则，权利创造了一种特别稳定的社会共存和合作模式”（页134）。财产权亦然，“正如亚里士多德反对柏拉图时所说的，私有权可以激励对社会有益的行为”（页110）。 
    “积极自由”同样有促进社会整合的功能，作者对福利性权的辩护有着普遍的启示意义。传统的看法是，同言论自由、宗教自由这些重要的“消极自由”不同，福利权利被认为强化了依赖性，济贫意味着鼓励懒惰，保障福利权的理由要么诉诸于人道主义，要么诉诸于一种策略性考虑：防止穷人对富人进行暴力清算。霍尔姆斯和桑斯坦提供了一个更具建设性的视角：支持福利权不是要纵容懒惰和依附，[5]而是促进自治和社会的整合。作者以《1862年宅地法》为例指出，政府把西部土地分给愿意耕种的移民，不仅仅是为济贫而施舍，它也是公共资源的选择性投资，能够促进自律、长远规划和经济增长，因为宅地法把穷人视为生产者而非消费者，“它提供给个体和家庭自我谋生的手段和机会”（页160）。以税收资助的公立教育等福利权，也有同样的功能：公立学校的学生不仅是在被动地接受利益，他们也在积极地学习；为贫民提供的工作培训，则意味着把不熟练的雇员变成能够扩大税基的劳动力。壮年纳税人对青少年和老年人福利甘心买单，在本质上可以理解为履行一项代际契约，在这一权利契约中，每个人都是潜在的受益人。福利权所依赖的财富再分配，并未带来贫富和强弱之间的仇恨和社会分裂，契约式的安排促进了社会的整合。
    
    二、意义与启示
    
    二十世纪以来，自由主义在为所取得的巨大历史成就欢呼雀跃的同时，也面临来自不同层面的质疑。社群主义倚仗着对“现代性”的怀疑，带着浓厚的形而上学味道，构成了最大的外部挑战。[6]在社群主义者眼中，现代民主制体内的自由主义意识形态是原子论的，它鼓励对共同体价值漠不关心，把公共领域变成了权利话语的牺牲品。格林顿（Mary Ann Glendon）担心，权利话语已经把美国人引向更加自私和个人主义，权利文化已经在政治上使利他主义、相互关心贬值。[7]与此同时，自由主义意识形态内部也并非和气一团。在古典宪政主义的核心观念中，对自由的热爱和对权力戒备是一枚硬币的两面，它衍生出了一组根深蒂固的命题：政府是一个必要的恶，保障自由意味着远离政府；消极自由和积极自由泾渭分明，前者排斥政府，后者依赖政府；权利乃是私人之物，它的正当性仅在于满足个人诉求而与共同体无关；宪法权利仅防范政府，而不对抗私的当事人；等等。简言之，自由与权力就是此消彼长的零和关系，霍尔姆斯和桑斯坦也正是根据这一背景来勾画20世纪后期的观念景象的：反对政府一度成为美国民粹主义的既定主题，它的口号是“不要压榨我！”或者如罗纳德·里根（Ronald Reagan）所言：“政府不是解决问题的办法，它就是问题。”更近的还有像查尔斯·默里（Charles Murray）和大卫·波阿斯（David Boaz）这样逮着政府问题就批评的人，宣称“成人在诚实地生活和考虑他自己的事情时不应该受到干预”，因此美国的麻烦被认为也是众所周知的问题：政府太多（页13-14）。反思这一景象，无疑构成了《权利的成本》一书的主题。 
    通过对权利成本和相关属性的分析，霍尔姆斯和桑斯坦为自由主义的宪政民主体制做出了有力的辩护。前面对本书内容的概括，可以归结为两个方面，它们有力揭示了对立理论所存在的问题。一方面，通过揭示权利依赖于税从而依赖于政府、权利的有限性和权衡特征，作者在自由主义阵营内部清理了关于权利属性和功能的种种误解。布鲁斯·阿克曼（Bruce Akerman）认为这一目的无疑是成功的，他评价本书“为自由主义在智识上的失败以及呼吁更好的自由主义模式的强烈需要提供了令人无法抗拒的分析”（封底页）。另一方面，通过阐明个人权利与共同体责任的内在联系，以及揭示权利促进社会整合的功能，作者令人信服地阐释了个人自由的公共属性，这就有力回应了来自自由主义宪政体制之外的批评。[8] 
    就作者的目的而言，权利有成本这一命题只是探讨权利属性和功能的一个开始，更为重要的是，它引导人们打开了一扇窥探权利世界的门，透过它所提供的新视角，可以重新看待一些老问题，它提醒人们正确评价古典自由主义作为一种意识形态的特定历史功能，基于此，应给予公共权力在现代社会中的地位一个客观的评价。“公共政策的决定不应该以假想自由与征税者敌对为基础，因为如果这两者真的是对立的，那么我们所有的基本自由都将等候被废除。”（页16）进而，一旦我们认可政府在保障权利方面的积极角色，就会深入考虑一些有意义的制度性问题，“不仅是有关各种权利实际上花了多少钱的问题，而且还有关于由谁决定如何分配我们的稀缺公共资源用于保护何种权利，保护谁的问题。通常调用哪些原则指导这种分配？而且这些原则能够不受攻击吗？”（页16） 
    由于受制于公共财政的约束，权利不可能是绝对的，这就需要在权利的保障种类和程度上进行权衡。这一见解的意义是显而易见的，它不可避免地引导我们拓展对于公共财政属性的认识。公共财政学将不再简单的是一门会计学，它“是一门伦理科学，因为它迫使我们为共同体决策产生的损失提供公共会计，迫使我们说明在追求更重要的目标时我们愿意放弃什么”（页69）。更进一步而言，如果权衡不可避免，那就必须关注权衡过程（公共决策过程）本身的合理性。霍尔姆斯和桑斯坦强调，权利既然要以广大纳税人的钱袋为基础，那么其设置就必须尊重公众的支付意愿，“当涉及有争议的价值判断时，应该以公开、民主的方式做出决策。……关于何种权利应该以何种方式得到保护以及多少社会财富应该投资于保护这些权利的判断应该接受正在进行的、民主审议过程中的公共批评和争论”（页170）。这样，由于公共预算中政治选择是不可避免的，德沃金（Ronald Dworking）所主张的“权利就是王牌”在很大程度上就要让位于盖伊·彼德斯（Guy Peters）“政治就是王牌”的说法了（页89）。 
    《权利的成本》主要是对美国读者写的，它所论及的具体问题无疑也首先是本国的，但是，本书不只是“扭转了美国人的偏见”[9]，对于我国也具有启示意义。注意到自由与权力之间的协调关系，有助于拓展我们对当前改革路径的认识。长期以来，由于种种原因，我们似乎更多地坚持自由与权力的二元对立，这导致了理论与实践上的双重困境。在理论上，它使制度改革的空间变得狭窄，制度变迁似乎只能在无政府与威权统治之间徘徊。如果政府仅仅是一个“必要的恶”，那么问题就容易化约为如何尽可能减少它的存在；如果个人自由被一般地认为是共同体的累赘，那就可能为追求秩序而牺牲自由。这种非此即彼的选择是危险的。在实践中，现代社会的复杂性已经迫使政府权力在广度和深度上不可避免地扩张，这种状况让自由主义者感到迷茫，如果不能在原则上做出说明，公共权力的扩张固然有着强有力的现实需求，却有可能在威权与无政府之间迷失方向。霍尔姆斯和桑斯坦的启发是，在自由与权力的关系问题上是可以超越零和博弈的认知模式的。 
    不仅如此，权利成本理论对于具体制度的选择也能够提供有益的启示，它为我们保障一些常被忽视但又非常重要的权利提供了理由。霍尔姆斯和桑斯坦从政治和社会的角度理解权利的功能。以表达自由为例，它之所以重要，不仅是由于它促进个人的完善，也因为它是“民主自治的前提”，“它有助于确保政治责任，肃清政治腐败，曝光权力滥用，并且通过向官员以及公众以外的专家充分征求意见和批评从而提高制订政策的质量”（页107）。表达自由之所以能改善民主政治的审议质量，是因为它“减少了政府考虑不周的风险，促进了科学进步，鼓励了知识的传播，确保了政府压制和滥用职权有时会遭遇强烈的抗议”（页84）。如果接受这一认识，我们对改善表达自由的状况就会更有动力，而不会认为表达自由除了满足个人诉求之外只会给政府制造麻烦。再以福利权为例，正如霍尔姆斯和桑斯坦所提示的那样，福利权上的公共投入是建设性和富有效率的，它不仅仅是在花钱，而且是在为集体的长远利益进行投资，它不仅体现道德意义，而且具有工具价值，一旦公众认识到福利权对促进自治、效率和维持社会整合的意义，我们在提供公共教育、实施反贫困、乃至提供基本的医疗保障上的观念障碍就更易消除，对于我国当下的情况而言，这一点无疑具有重要的现实意义。
    
    三、一个需要强调的前提
    
    权利成本理论昭示的意义是理论上的，而它对制度改良的现实启示，也不仅仅是上面提到的方面，对于我国的读者来说，一些隐含的前提性命题需要进一步揭示。 
    霍尔姆斯和桑斯坦成功阐明了“自由依赖于税”这样一个中心命题，但是不能忽视的一个问题是，政府能否合理地攫取税收资源并进行有效分配，是要取决于一些条件的。首先，只有一个受到民意约束的政府才可能保障自由。“当政府合宪的建立并且作为对民主的回应而组成时，它是有效地动员和引导分散的共同体资源以精细的工作应对任何突发事件的不可或缺的设置。”（页15）其次，一个能够有效干预社会的政府，必须在多元的社会利益（尤其是宗教立场）之间保持中立，否则无法公正地制定和执行公共决策。从这一意义上说，宪法应当被视为政治生活中的反托拉斯法：它防止任何势力集团垄断对真理的解释权、对人民的代表权和对公共事务的决定权。再次，正如在前面部分所提到的，合理地汲取税收并进行有效率的分配，除了依赖于民意控制之外，还取决于是否存在一个良好的公共决策过程，事实上，二十世纪八十年代后政治学和宪法学研究对审议性民主理论的关注，就体现了这一要求。[10] 
    在对权利的成本进行讨论的过程中，政府与公民、自由与权威、公共领域与私人领域的二元划分被霍尔姆斯和桑斯坦令人信服的分析悄然消解了，而这些概念曾经盘踞于政治和宪法理论的核心。对于自由民主的宪政体制，两位作者显然持肯定和乐观的态度，这不仅是因为他们有支持这种态度的深刻见识，也因为他们处于一个特定的制度环境中。对于当代的美国而言，古典宪政观所警惕的那种政治专制危险，由于周期性选举、言论自由、司法约束对官员施加的政治压力，事实上已经得以消除，是民主改善了政府的品格，使它成为负责任的、同时也是人民实现自治的手段。所有政治理论都是根据问题来提出的，那么在自由民主的条件已经具备的情况下，政治专制似乎不再是个值得讨论的问题，在西方它已淡出政治争论的核心领域，人们不再像古典政治思想家那样关心基本的宪法问题（例如政体类型），而是不厌其烦地讨论细微的公共政策问题：遗产税应该高一点还是低一点，对失业者的救济期长一点还是短一点，以及政府对经济的干预多一点还是少一点。总之，霍尔姆斯和桑斯坦所强调的自由与权威之间的协调，在很大程度上立基于这样一个前提之上：公共权威已经受到了良好的约束，需要警惕的不再是政府，而是社会自身。 
    问题也许就在这里。对于我国的读者而言，这个民主前提却是值得讨论的。如果我们从本书获得的启示仅仅是为强化政府权威扫清障碍，而不问对政府的民意约束和合理的公共决策过程存在与否，那就会误解作者关于权利本质的研究。无论如何，权力对权利的积极功能，只有在权力本身拥有良好品格时才能发挥。霍尔姆斯和桑斯坦虽未对此做详尽阐述，但他们也指出，一个有效的自由主义政府，在试图镇压暴力和犯罪的同时，又必须避免专制独裁的手段，行使强制手段的人必须有制度上的约束，只为公共目的、而非私人目的，“一个理想中勾勒的自由主义政府是这样的：公平有效地提取社会资源，然后巧妙负责地重新分配这些资源，制造出对社会有用的公共物品和服务，比如制止偷窃。正是在这种意义上，一个成功的自由主义国家必须是政治上组织良好的”（页43）。 
    所以在读这本书时，有必要注意到不同国家在宪政步伐上的时间差。由于对政府的民主约束尚不完备，有的国家还处在前宪政时代，古典宪政主义所强调的对政治权力的约束，对于西方或许已经不再是个问题，对其他国家却仍是一个有待完成的事业；但与此同时，在全球化加剧了经济、文化和政治冲突从而客观上呼吁公共权力全面干预的条件下，政府又确需能动行事。一个无可回避的现实是，对权力的警惕和依赖奇异地结合在了一起。这也进一步促使我们思考公共决策过程的合理性问题：一个尚未有效地受到民意约束的公共权力，如何保证能够“公平有效地提取社会资源，然后巧妙负责地重新分配这些资源，制造出对社会有用的公共物品和服务”？一块钱花在国防上还是教育上效率更高？这一关于效率的价值评价由谁做出以及如何做出？再以一个经常为公众关心的问题为例：为什么一方面政府的消费性支出数额庞大，另一方面警察的办案费和基本的社会保障经费又严重不足？如果不能有效改善政府的品质并优化公共决策过程，它就难以公平地处理政治、经济和宗教纠纷，难以合理地攫取税收资源并负责而有效率地加以使用。没有权力作为保障的自由是无法实现的，而没有自由精神的权力则不过是赤裸裸的暴力。对于缺少民主控制而不负责的政府而言，将保障自由的任务交给它，无异于让兔子与狐狸共进晚餐。一句话：我们能否坦然地接受霍尔姆斯和桑斯坦所提出的关于自由与权力协调一致的命题，在强化政府权能方面义无反顾？对此，我们一定会有所踌躇。
    
    四、结语
    
    《权利的成本》给我们的启示，首先在于重新认识权利的本质——权利依赖于权力，个人自由具有公共属性，但同时我们也注意到，并非任何品质的政府都能够提供自由这种公共物品。所以也许更重要的是，本书与其说启示我们强化政府的权力，不如说强化了我们对改善政府品质的关注。公共权力对于保障自由必不可少，但权力自身的品质更为重要。如果权力仅仅意味着暴力，将民意约束从它的属性中剥离出去，权力势必堕落为自由的敌人。因此，对于那些有着威权传统的公共权力体系而言，改革实际上面临着双重任务。一方面，正如本书作者所启示的那样，要重新理解公共权力在现代社会中的角色和功能，反思自由与权力二元对立的传统论调；另一方面，要约束政府的力量，通过强化包括表达自由在内的民主监控来改善公共权力品格，毕竟，只有一个受到民意约束的政府，才能对人民当中广泛而多样的利益诉求保持高度的敏感。只有兼顾两个方面，自由与权威才可能存在一种稳定而具有建设性的协调关系。政府，只有确保其不做坏事，才能考虑如何让它做好事。
    
    （《权利的成本——为什么自由依赖于税》，[美]史蒂芬·霍尔姆斯、卡斯·桑斯坦著，毕竞悦译，北京大学出版社2004年6月版。）
    
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    [1]这分别是乔·埃尔斯特和布鲁斯·阿克曼的评价，见封底页。
    [2]除非特别注明，引文皆出自《权利的成本》，为行文简便，仅注出页码。
    [3]新近的例子是关塔那摩的虐囚事件，伊拉克囚犯既没有为美国的法律救济机制纳税，也没有方式享受它，美国当局以同样方式对待本国公民的情况，是无法想象的。 
    [4]作者强调，即使在社会责任已经明显衰落的地方，归因于日益增长的个体权利诉求也是“智识上的不负责任。”（页115）例如，乱交在很大程度上并非权利过度的产物，而是源于技术进步提供的方便。犯罪行为的增加也不能归罪于权利的增长，而是源于人口、科技、经济、教育以及文化变迁等权利之外的因素。（页102）
    
    [5] 况且，依赖性也需要区别对待，警察和消防无疑使公民依赖于公共援助，但“这种家长式的支持也促进了私人装饰和添附所有物的积极性。”（页159） 
    [6]对“现代性”的批评始于海德格尔，二十世纪五十年代后流行于欧美学界，七、八十年代以后，反现代性的矛头指向自由主义意识形态及其体制。
    [7]参见Mary Ann Glendon， Rights Talk（New York：Free Press，1993）.
    [8]同样的主题，在霍尔姆斯的《反自由主义剖析》（中国社会科学出版社2002年版）中有更为详尽的阐述。
    [9]阿兰·瑞安（Alan Ryan）的评价，见《权利的成本》封底。
    [10]关于审议性民主的讨论，可参见桑斯坦的另一本书《设计民主：论宪法的作用》，法律出版社2006年版。
    
    姜峰：法学博士，山东大学法学院讲师。电子邮箱：j-feng0501@sohu.com。
     

文章来源：本文转自《北大法律评论》2008年第1期，转载请注明原始出处，并遵守该处的版权规定。

―读凯斯•R•桑斯坦《偏颇的宪法》有感

作者：王志荣 西北政法大学

 【内容摘要】审议民主，作为现代民主模式的重要补充，越来越引起广泛关注，尤其是公共参与政策的提出与时兴，更促使了人们对审议民主的关注与研读。美国芝加哥大学法学院卡尔•卢埃林法理学教授及政治学系教授凯斯•R•桑斯坦的《偏颇的宪法》，以对宪法运行现状为起点，审视目前民主模式的公正性与合理性，提出经过审议的决策过程与程序。本文拟从对桑斯坦教授的审议民主观和早期哈贝马斯审议民主理论的解读，探索审议民主与我国公共参与目前状况的差异与补全建议。

   关键词：审议民主、共和主义、自由主义民主、公共参与

  审议民主，英文原词是deliberative democracy，意即协商的民主。在宋华琳、毕竞悦所译的美国学者凯斯•R•桑斯坦《偏颇的宪法》一书中，两位译者将该词译为审议民主。桑斯坦教授，作为美国芝加哥大学法学院卡尔•卢埃林法理学教授及政治科学系教授，站在美国建国之初所奉行的宪政精神的基点上，对现有宪法运作进行了深入细致的分析审视，同时借助审议民主的理念批判了美国国内普遍流行的“因现状而中立”的观点。全书对审议民主在宪法运行中的作用和价值给予了高度重视，认为宪法运行必须放弃将现状视为包含了自然和正义的看法，而将它们置于民主和审议的基础上进行权衡。

   一、桑斯坦的审议民主观

   审议民主观念是《偏颇的宪法》一书的精髓，它所代表的饺子倾向贯穿始终。作者一方面批判“因现状而中立”的片面性和不公正，另一方面大力推崇通过审议强化对公共事务、公共利益等的深入理解和广泛共识，以达到更公正的决策效果。

   美国建国之时，受共和思潮的影响，宪法制定者们寻求建立一个理性政府，限制自私自利的派系权力斗争。建国者们倾向于认为大共和国拥有抵消中和各项派系力量斗争的能力，胜于派系纷争不断的小共和国模式。同时，建国者们还认为，为实现一个执着于追求普遍利益的民主体制，必须建立一个审议民主的体系。制宪者意图通过不断的审议和辩论在种种价值取向之间进行选择，从而实现公共利益。这是审议民主在美国的发端。

    对审议民主的笃信导致了四个相关的自由共和主义的承诺。首先是政治审议。美国人民坚信，对于一个功能完好的共和国而言，分歧和异议是不可或缺的负有创造性的动力源泉。政治结果不应仅仅是对私人团体利益的反映，而是通过拓展开来的、广泛的审议和讨论过程所产生的新的信息和新的视角。其次，是对公民身份的承诺，要求能够保障人民在相当程度上独立于政府之外。通过赋予公民个人财产权不受国家干预的自由，确保公民在国家面前具有独立地位。第三，是对作为政治协调理想的合意的承诺。自由共和主义认为政治争论中的分歧常常可以在平等公民协商的前提下，找到一个可以被广泛接受的正确答案。最后一个承诺，是政治平等。即禁止不同的社会团体对决策施加明显不同的政治影响。

    讨论至此，桑斯坦针对审议民主的基础问题，将批判的矛头指向了认为民主总是应当尊重全体公民的偏好，并将决定建立在已有的欲求与信念基础之上的主张。这也就是桑斯坦教授对“因现状而中立”的强烈不满与批判的根源。他认为，现实中存在这样一种危险，即对当下偏好的尊重恰恰代表了对不公正现状的认同。如果事物保留现状，人们会感到更公平，相反地，对现状的改变则被认为是有害的，即使现状在若干年后被历史完全否定。这会给人类带来贫穷与苦难，会牺牲大量的提高社会福利水平的机会。因此，在审议民主体制运行过程中，广泛的公众参与、讨论与辩论可以深化对公共利益的认识，达成一种更广的理解上的共识，而非简单的妥协的共识。

    二、早期审议民主理论的起源、发展及与桑氏审议民主理念的比较

    审议民主理念可以追溯到古希腊城邦政治时代。早在古希腊时代，雅典城市国家就崇尚一种公民积极参与自我管理的观念。“治人者也受治于人”，全体公民聚集一处，讨论、决定城邦生活中的重大事项，并制定法律。直接参与，不仅仅是政府的一项治理原则，也是一种生活方式和原则。政府决策过程建立在公民大会人人享有平等发言权的、自由而无所限制的讨论会上。

    近代以来的思想家们也非常重视政治运行中审议的作用与功能。哈贝马斯是学界公认的对审议民主理论贡献最大的学者之一。哈氏认为，在民主政治的规范模式设置上，存在着自由主义和共和主义的张力与冲突。共和主义认为国家是一个道德共同体，强调政治共同体自主的优先地位；自由主义民主怀有对多数暴政的恐惧，主张通过普选权、代议制及其运行程序来达成不同利益之间的妥协。哈贝马斯指出，共和主义过于理想化，而自由主义民主用代议制否认了人们主权。 因此，他试图超越二者，构建第三种民主模式。在哈贝马斯看来，审议民主是对自由主义民主和共和主义民主的匡正、弥补和完善，并且是用一种理想的商谈形式和决策程序把它们融合了起来。哈氏的审议民主理论的前提和支撑是人们的交往行动和公共领域理论。交往行动是指公民之间基于真实性、正确性和真诚性而展开的对话、交流、辩论和商谈。政治公共领域是指交往行动得以展开的总体性条件。也就是说，民主不是人们偏好和医院的简单聚合或妥协，而是来自于政治公共领域种进行话语辩论的交往过程。

   可见，桑斯坦的审议民主观与哈贝马斯的审议民主理论有颇多相似之处。桑斯坦教授自己也说，审议民主不是其率先肚子发明之词。然而，所不同的是，桑斯坦教授力图在美国大共和国的国体选择下构建审议民主的议事、决策模式。如其所说，审议民主虽有一席之地，但却无法在民主体制中享有独立地位，只能依附于其他活动和过程而存在。“审议不能取代投票”。

   三、对审议民主理念的批判接受及对我国民主参与模式的启示

   事实上，审议民主在此预设了一种共和主义式的人性观。虽然哈氏认为其超越了共和主义的民主，但它首先假定一个人能够被理性的辩论所影响，为了顺应全面的公平和集体的共同利益而愿意将个别利益和意见搁置一旁。这也是桑斯坦审议民主观的一个预设。但是他自身也认识到审议是一回事，投票是另一回事，审议可能影响、也可能不影响决策结果。然而追求正义是设立这种模式的终极价值追求，人类的理性应该可以促成。

    无论是哈贝马斯的审议民主理论，还是桑斯坦的审议民主观，都有唯心主义和精英意识的影子。但是，这并不影响我国对这一民主议事模式的深入考察和批判接受与借鉴。与此相关的，也是目前国内讨论最热烈的，就是公共参与活动。对于公共参与，我国的理论研究和实践操作中主要存在以下几个问题，需要在今后的探讨中予以注意。

    首先，我国公共参与研究应关注其理论支持和来源，审议民主无疑是其重要来源之一。但对审议民主理论的探究，远未结合中国的的实际深入进行。

    其次，公共参与的主体对象不应仅限于公民与政府之间。由以上介绍可知，审议民主理论的内涵远非如此。事实上，公民之间的对话、讨论、辩驳也尤为重要。因为每个公民有自己的立场，某一类公民聚合体可以形成一个利益群体，不同利益群体间的深入对话与沟通才能形成对公共利益更广泛、公正的共识。这也是审议民主的要义之一。

   第三，公共参与也要注意收集信息。这里主要是指政府或决策者的责任。信息的收集，不能简单化，不能靠一两次座谈会、调研即可完成。公民表达意见、对一项决策或政府行为的认识、对社会利益的分配等见解的方式多种多样。因此，政府要有科学的方式收集、分析信息数据，贴近生活现实，而非流于形式。

    总之，《偏颇的宪法》总结了桑斯坦教授多年来对美国宪法理论的研究成果，他对社会现象、司法实践和法律均给予了深入细致的探究，并将它们统一在审议民主的旗帜之下，对我们的民主模式完善和公共参与的研究都颇有指导借鉴作用，值得深入细致研读。审议民主，作为现代代议制民主治理模式的补充，无论能否在民主体制里享有独立的地位，我们关心的重点始终在于它能否为现有的民主格局注入新的活力，使得宪政民主体制的运作中如何具有更多公共审议的成分。20 世纪90 年代以来，审议机制逐步被引入当代中国政治生活中，并得到了可喜发展，尤其是公共参与理论的研究和实际践行，可以预见的是，在未来中国的政治发展进程中, 审议民主的价值和功能会愈来愈凸显。

   附作者简介：王志荣，湖北襄樊人，西北政法大学2006级宪法与行政法学研究生。研究方向：宪法学与行政法学。