7月25日的人民大学的研讨会上，众多法学专家就娃哈哈vs.达能所涉的法律问题进行深入研讨。从媒体披露的内容来看，这场由“几乎国内知名大学的法学院院长、负责人均高调出席”的盛会的最终结论便是“多数专家的观点对以宗庆后为首的娃哈哈中方股东相当不利”，随后便是新浪财经记者不经意的一句旁白，似乎别有深意：“会议主办方邀请新浪财经参加这一会议，并告知笔者，是从达能公关公司奥美工作人员处得知笔者联系方式。”——有理由推测，这场研讨会的最终买单者或许就是达能，因此我对这场所谓专家云集的研讨会的中立性持怀疑态度。

上文已经提及，娃哈哈集团及其掌门人宗庆后因为曾经对无形资产价值的轻视以及缺乏与国际投资商博弈的经验，而陷入被动的局面。然而，达能方却也因为对其自拥有的国际化的商业经验和法律头脑过于自信而忽视了中国法律的一些特殊规定。我的观点一如既往，这是一场没有胜利者的厮杀，不同的只是哪一方会损失得更少一点。既然众多“大家”都认为娃哈哈方面不容乐观，那么我不妨选择另一种视角，看看在这场硝烟弥漫、暗流汹涌的战役中，宗庆后和娃哈哈集团手中几张底牌？鉴于前两部分太过注重法律上的技术分析，本文就不再将法律条文逐条列出，但如若看官有话要说，请在留言处不吝赐教。

第一张牌：以退为进，伺机而动

1.         停止非合资公司生产“娃哈哈”品牌的经营活动；

2.         赔偿停止生产之日前两年内合资公司因为娃哈哈集团违约许可非合资公司使用“娃哈哈”商标所受的损失；

3.         转让合资公司股份，通过众多非合资公司生产重新打造新的品牌；

4.         等到2009年许可协议届满拿回“娃哈哈”商标。

在这场战役的早期，宗庆后曾说过拿不回“娃哈哈”就再打造一个新品牌。这可能不是简单的豪言壮语，我更倾向认为是对其控制娃哈哈集团、掌握产品的生产、渠道、营销等各个环节的绝对自信。如果穷尽一切法律上的可能仍不能取胜，宗庆后或许就会选择“退一步海阔天空”的策略，同时却会将达能逼上进退维谷的困境。法律上的逻辑如下：

1）商标转让未生效。在前文“商标权的争议”中，我已经分析了商标转让未生效的理由。费宗祎教授认为“物权转移与合同生效是两回事情，物权没有转移并不能影响债权合同的生效，商标没转移也不能代表商标转让协议不能生效”（http://finance.sina.com.cn/review/20070727/03263825070.shtml）费老用物权转移来类比商标权转让的观点让人耳目一新，这里我是持赞成态度的，因为商标权的对世性和排他性与物权极为类似。但是这一观点对于本案没有任何意义：

首先，达能与娃哈哈争夺的不是一纸有效的协议，而是商标权的归属。协议有效但商标权转让无效是可以并存的，用这一点来说明娃哈哈前景暗淡似乎南辕北辙。其次，从时间序列上来看完全有理由认为娃哈哈集团在与达能签订商标转让协议时并未想到商标局会不批准。这里，行政力量的介入在合同法上可以被宗庆后指为不可抗力，而不可抗力是合同法明文规定的免责理由。

2）商标许可协议有效，娃哈哈集团违反“独占性许可”的协议应该向合资公司承担违约责任。“阴阳合同”的问题已经在前文中分析，此处不赘。娃哈哈集团违约就应承担责任，但从1996年合资公司成立时到2007年矛盾公开化，违约行为持续进行了有11年之久。根据《民法通则》和《合同法》的相关规定，违约行为的诉讼时效通常是“自知道或应该知道违约行为发生之日起两年”。然而对于延续性的侵权或者违约行为，虽然法律并无明文规定，但是法院通常是比照最高人民法院早在1988年下发的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》的规定。娃哈哈集团，可能会为此违约行为承担如下责任：停止对非合资公司的商标使用许可，赔偿被起诉（如果达能起诉的话）之日前两年内达能受到的损失。

3）合营合同的“同业禁止”条款有效，娃哈哈集团承担违约责任。因为签约时双方缔约地位的差距，所以合营合同中“同业禁止”的义务只规定由娃哈哈集团一方承担，这是明显的不公平。但娃哈哈集团不能否认订立这样的条款在当时是基于双方有效的意思表示，也是娃哈哈集团所同意的。即便是有证据证明受胁迫和显失公平，也早已经丧失了主张撤销该不平等条款的机会——一年的有效期。违约责任的形式和计算方法同理上文。这里插一句，因为整个时期非合资公司的产品都是经过合资公司而销售，达能对所得利润本来就有分成，那么金额上并非是娃哈哈集团不可承受之重。

4）商标许可期限不能超过十年，合资公司的“独占许可”即将到期。虽然《商标许可协议》上规定的内容是，如果转让不成，许可协议将至合营终止之日。但缔约双方都忽略了商标许可的强制性最高期限——商标的有效期即十年。对此，国家工商总局1993年曾在《关于开展清理商标使用许可合同工作的通知》中有过说明：“商标使用许可合同的期限，不得超出注册商标的有效期限。商标续展注册后，需要继续保持许可关系的，应重新签订商标使用许可合同。”那就是说，从1999年订立《许可协议》开始计算，2009年将是合资公司“独占许可”的大限。

基于上述四点分析，娃哈哈在打出第一张牌后，可能会因为违反商标“独占许可”协议和合营合同的“同业禁止”条款承担不菲的经济赔偿责任。然而在同业禁止上，非合资公司从此不能再从事生产经营与合资公司相竞争的产品。例如宗庆后卖只要卖掉合资公司股份，则立刻就能挣脱合营合同的束缚，之后带领娃哈哈集团下属的所有非合资公司、工厂、渠道、销售重点发展和扶持“营养快线”等新兴品牌。强人宗庆后挟全体员工的忠诚发力，在民族情绪不容忽视的中国市场上完全有可能推倒重来。反观达能，得到却的是一个管理、营销团队被抽离，且商标许可期限即将到期的合资公司。试问09年之后，达能何去何从？

令人奇怪的默契

无论商场如何风云诡谲，利益永远是主导主体相互之间行为的最终力量。追逐利益的最大化是绝大多数公司和企业的存在理由。对于曾经的合作伙伴而言，是利益让他们走到一起，也同样是利益将他们带进了充满口水、内幕和相互攻击的困境。前文具体分析了娃哈哈与达能之间恩怨的最重要的法律问题，对于后两个争议——即同业禁止和竞业禁止而言，它所牵涉到的法律问题最为复杂，地位也最为特殊：达能在与宗庆后在谈判收购具有巨大盈利能力的众多非合资公司不成之时，正是以商标权为武器向宗施压，其目的是使得宗庆后旗下的非合资公司要么放弃“娃哈哈”的商标，要么就接受达能提出的以固定资产并购的建议。然而从目前披露的材料来看，无论是向斯德哥尔摩商会提起的八项国际仲裁申请，还是在美国南加州最高法院起诉宗庆后之女宗馥莉名下的公司，达能都绕开了商标权的争议——仲裁是关于娃哈哈集团和宗庆后本人违反合营协议中的非竞争条款，诉讼则是指控由境外公司控股的非（达能参股的）合资公司非法销售。

反观娃哈哈方面，宗庆后一直主张商标属于娃哈哈集团，一方面感谢商标局没有通过对商标转让的核准，一方面控诉达能强行拿出所谓的“阴阳合同”蒙混过关，但却对商标转让协议本身的效力到底如何讳莫如深。即便达能方面逾越中国“祸不及妻儿”的江湖规则向宗庆后的妻子女儿提起跨国诉讼之后，娃哈哈集团终于在杭州提起有关商标权转让协议的仲裁——娃哈哈集团于6月17日向杭州仲裁委提交“确认《转让协议》终止”的仲裁申请。值得万分注意的是，娃哈哈方面使用的是“终止”而不是“未生效”。可以说，双方避谈《转让协议》“未生效”或者“无效”存在着相当的默契。事实上，这种默契背后却掩盖着巨大的法律风险，分析如下。

先看事实：

根据媒体的调查和披露（http://www.zjol.com.cn/05biz/system/2007/04/29/008381874.shtml），合资公司的成立过程如下：

1996年2月9日的《合资经营合同》，娃哈哈集团向合资公司的注资包括5000万元无形资产，即娃哈哈商标价值的一半，娃哈哈商标价值的另外5000万元由合资公司出资购买。

2月17日获浙江省对外经济贸易委员会批准，

2月18日浙江省工商行政管理局核发了营业执照。

2月19日，合资公司与娃哈哈集团签署了《商标转让协议》。

再看法律：

公司设立于1996年，应适用1993年公司法，规定如下：

第二十五条　股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

    股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。

第二十六条　股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。

第二十七条　股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。

    法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。

公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。

    公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期。

简言之，《公司法》中规定的公司设立程序应该是：出资（商标须办理财产权转移）——验资——申请设立登记——审批——签发营业执照。

而娃哈哈与达能的合资公司设立程序是：出资（商标未办理转移）——验资（商标权甚至未转移，验资如何通过是个谜）——申请——审批——签发执照——办理手续，手续包括转让协议，报批商标局（被驳回）

根据1994年《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条规定：“办理公司登记时提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以１万元以上１０万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第六十条：“公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 从合资公司的设立程序来看，娃哈哈与达能的合资公司涉嫌提供虚假验资报告，出资人娃哈哈集团涉嫌虚假出资。最严重的后果是，合资公司被吊销，娃哈哈集团承担刑事责任，宗庆后作为直接负责人甚至要承担牢狱之灾。（《刑法》第一百五十九条：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。）

很显然，如果真到了一天某一方拿商标转让协议的效力说事时，那将会是一场两败俱伤的悲剧。

问题:非合资公司使用“娃哈哈”商标是否违法

结论：很有可能

事实：娃哈哈集团在1996年与当时的金加公司（其股东为香港百富勤公司和法国达能公司，前者于1998年将所持金加股份转让给后者）签订了合资协议，成立五家公司，共同生产以“娃哈哈”为商标的产品。当时娃哈哈集团所持有的“娃哈哈”商标估价1亿元，集团以商标所有权的50%即作价5000万元向合资公司投资，另外50%由合资公司出资5000万元购买。为此娃哈哈集团与合资公司签订了商标转让协议。而在当时的法律环境下，商标转让需要经过商标局核准申请才能生效（《企业商标管理若干规定(1995年)》(国家工商局)第八条）。娃哈哈方面声称国家商标局驳回了转让申请，而达能的相应声明指出其委托的代理公司并未在商标局中查找到受理申请的文件因此认为宗庆后一直并未提出申请。

在此之后，娃哈哈集团与合资公司于1999年签订了一份《商标使用许可合同》，同时根据当时的商标法律规定（《企业商标管理若干规定(1995年)》(国家工商局)第七条），双方又签订了一份简式文本的方式将该许可合同报国家商标局备案。正本和简本之间的不同主要集中在对商标所有人使用商标的限制上。《许可合同》条款2.6规定：“双方同意该专用许可只适用于本合同中之产品，甲方将来可以使用商标在其它产品的生产和销售上，而这些产品项目(I)已提交给娃哈哈/JINJA合营企业(娃哈哈/JINJA合营企业的占有比例为49：51)的董事会进行考虑，但娃哈哈/JINJA合营企业决定不参与该项目(或娃哈哈/JINJA董事会没有在提供书面计划后的30天内作出决定)，或(iii)该产品的生产、销售及推广并不会对商标的形象造成不利影响。”对于两份合同效力的优先性，双方在原合同条款2.4中约定：“甲方和乙方进一步理解并同意如本合同和简式使用许可合同有不一致的地方，将以本合同的条款为准。”这就是所谓的“阴阳合同”。

分析：

1、国家工商总局1995年出台的《企业商标管理若干规定》第八条规定：“企业转让其商标，应当符合有关商标管理法律、法规及政策，并提交商标转让协议和商标评估报告，报商标局核准。”因此，1998年的商标转让协议没有生效不存在太大的争议。事实无论是如娃哈哈方面所言商标转让的申请被商标局驳回还是如达能所言一直未被申请，按照当时的商标法律，没有经过核准的程序，商标转让都是无效的。

2、《许可合同》正本的条款2.6有两处值得注意：（1）对于合同规定的产品的“专用许可”，虽然合同中并没有定义“专用许可”，但是基于对“专用”一词的通常含义和合同的上下文，似乎更应理解为在许可期限内除了被许可人之外，任何其他人（包括商标的所有人）都无权在相关产品上使用该商标。（2）对于合同范围之外的产品，理解该条款的意思是，娃哈哈集团必须先将项目提交到合资企业的董事会，经后者“考虑”如果后者不参与前者才能够使用。也就是说，娃哈哈集团今后使用自己所有的商标也要得到合资公司的批准。对于这种合同，我认为冠之以“变相的转让合同”是不准确的，而称之为学理上的“独占性许可”更加合适。因为转让意味着商标专有权的永久转移，而“独占性许可”下的专有却具有受限于许可合同时间条款的特点。因此，有学者和律师认为“阴阳合同”的安排是达能规避国家法律，绕道商标局的审批而实现商标的事实转让，这是没有依据的。

3、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人”。这里解释了许可合同的备份效力。从合同的契约精神来看，在没有证据证明存在重大误解、欺诈等导致娃哈哈集团在订立合同时做出了错误意思表示的情况下，即使没有备案，双方依然应该遵守合同所设定的义务条款，只是合同的效力不能对抗善意第三人。

对于研究公司并购和企业战略的人来说，正在发生的娃哈哈与达能之间的种种纠葛无疑是一个绝佳的分析案例。正因为本案双方一个是实力雄厚，纵横资本市场的国际大鳄，一个是态度强硬，深谙中国本土文化的民族企业，双方的较量很容易调动商业市场上的民族情绪，也为媒体提供了一个充满挖掘潜力的新闻题材。也正是因为媒体的充分介入，使得大量材料得以披露，事件进程也清晰的展现在公众面前，这就为所有本案产生研究兴趣的人提供了丰富的素材。

对本案报道和综合最详细的应该是新浪财经的专题报道“娃哈哈遭遇达能强行并购”，http://finance.sina.com.cn/focus/2007wahaha/，事件动态一栏即记录了从4月3日娃哈哈集团董事长宗庆后向媒体抛出“娃哈哈遭遇强行并购”的炸弹，到作本文之时7月23日的有学者建议“握手言和才是双赢之道”的新闻。历时近四个月之久，或许在未来的日子里还有更多的“猛料”和“内幕”被双方爆出。但事实上，包含在争议之中的核心法律问题已经逐渐显现和清晰，那就是：

1、生产娃哈哈产品的几十家非合资企业（也正是达能力主收购的目标公司）使用“娃哈哈”商标是否合法？换言之，娃哈哈集团在与合资公司签订“商标权转让协议”以及之后的“商标专用权许可协议”后，再许可其他公司使用“娃哈哈”商标进行生产是否违反了合同条款所规定的义务。

2、娃哈哈集团是否违反了与达能的合资协议中规定的“同业禁止”条款？

3、宗庆后本人是否违反了《公司法》关于董事、高管的竞业禁止的规定？

    从判决书中我们可以看出，原告的思路十分清晰。第一步，按照传统的思路向法院提出被告的行为可能属于直接复制并通过网络传播原告享有录音制作者权的侵权行为，换言之，被告可能直接侵犯了原告对涉案录音制品所享有的复制权和信息网络传播权。这一诉由也正是一直以来权利人在向搜索引擎服务商主张权利时力求得到法院认可的。但是从近几年来我国对相关案件的审理和判决来看，直接侵权的道路很难走通。原因正如百度案和本案的法官所言，搜索引擎向用户提供的只是指向第三方网站的链接。下载或者在线听歌的行为事实上只是发生在用户与第三方网站之间，而搜索引擎除了能够让用户更快的寻找到其他网站所提供的音乐文件之外，并不能控制、改变、移除这些音乐文件。因此，提供便利的行为绝不能等同于提供音乐文件内容，实施直接侵权的只能是第三方网站而不是搜索引擎。

    正是基于对直接侵权的理解，原告在提出上述理由之后，转向求诉第二种可能的侵权状态——间接侵权。起诉书中提到，即使被告不构成上述直接侵权的行为，但因为被告未尽到合理注意义务，构成了诱使、参与、帮助他人实施侵权的行为，这就是所谓的著作权间接侵权行为。在我国的民法体系中，间接侵权属于共同侵权中的一种——《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。《民通意见》第一百四十六条对此条进一步解释，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。基于此，搜索引擎提供链接的行为虽然可以免于承担直接侵权的责任，但却有可能落入间接侵权的范畴——正是因为搜索引擎提供的便利，用户方能迅速准确地定位那些原本很难寻找到的侵权音乐作品的链接地址，因此毫无疑问的是，搜索引擎对侵权网站提供的帮助是客观存在的。

    问题在于，搜索引擎作为一项互联网技术之所以存在并且发展，就是因为它能够帮助用户在纷繁复杂的互联网中方便的寻找到有用的信息，大大提高了互联网的利用效率。换言之，任何没有设置技术措施限制访问的网站都有可能在搜索引擎上自动生成链接地址从而让用户迅速获取其提供的信息，这其中既包括合法的内容，也包括大量的侵权内容。如果仅以存在这些侵权内容的事实即认定搜索引擎构成间接侵权的话，导致的结果将会是没有任何一个运营商或投资商可以承受数以亿万计的权利人所提起的暴风骤雨般的诉讼，从而使得搜索引擎技术被彻底扼杀。因此，为了避免这种情况的发生，世界各国对于类似搜索引擎的网络服务商在立法上都提供了一座避免诉讼风暴的“避风港”——或者被称为通知移除规则——搜索引擎对由程序自动提供的链接所指向的内容不承担责任，但是在接到权利人的通知书后，则有义务根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，否则需要承担连带责任。

    本案被告正是希望援用这一“避风港”来抗辩侵权之诉，因为雅虎中国在接到原告的通知函之后，已经手动删除了通知函中例证的侵权音乐文件链接地址。然而法院认为，被告在收到通知函之后“应知”其搜索服务产生的搜索链接结果中除了原告通知中列举的链接地址之外，所有的涉案音乐文件的链接都构成侵权——被告承认雅虎音乐搜索系统中的程序无法设置指向合法授权网站中付费音乐的链接。因此，被告尽管实施了删除链接的行为，但是主观上仍有过错，应当承担间接侵权责任。可以说，本案的判决是对于“避风港”规则的突破，然而却更加符合立法的本来意图——“避风港”或者是“通知移除”在认定间接侵权上都是一种便于实际操作的确定行为人主观过错的工具，如果其他事实亦能证明这种主观过错的存在的话，仍然在适用法律时仍然机械地固守这些规则只能会使得真正的侵权人逃避法律的问责，从而违背了版权保护的基本精神。

本文发表在《知识产权》2007年第二期

引言

2006年末，北京市第二中级人民法院就上海步升音乐文化传播有限公司(下称“步升公司”)起诉北京飞行网音乐软件开发有限公司(下称“飞行网”)一案公布判决结果，认定被告飞行网及其服务维护商舶盛舫安公司“对于网络用户未经权利人许可利用‘Kuro’（酷乐）软件传播涉案53首歌曲的行为提供了帮助，侵犯了原告上海步升公司对涉案53首歌曲享有的录音制作者权侵犯了原告上海步升公司对涉案53首歌曲享有的录音制作者权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。”[1]

本案中，飞行网在其服务维护商经营的网站上提供“kuro”软件，其运行原理和目前流行于我国互联网上的“BT”、“电驴”等软件相似，属于点对点（Peer to Peer简称P2P）文件交换技术的一种。使用“kuro” 软件的网络用户传播数字音乐的行为只发生于用户本人的计算机之间而与飞行网无关。后者只就用户所提供的音乐文件的名称和简要信息（非音乐文件本身）进行整理并帮助用户搜索与定位。原告步升公司于2005年发现，公众通过使用“kuro”软件和飞行网的服务所下载的音乐中包含59首该公司享有版权的歌曲，因此于同年11月向北京二中院提起侵权之诉。值得一提的是，同样在2005年，我国台湾地区法院曾宣布“kuro”软件侵犯知识产权，其创始人陈国华和陈国雄兄弟被判3年监禁，外加300万元新台币罚款，两人的父亲即“Kuro”总裁也被判处两年监禁。[2]

“飞行网案”并非我国大陆地区涉及P2P侵犯版权案件的第一例。2006年8月底广州市中级人民法院曾经在“北京慈文影视制作有限公司诉广州数联软件技术有限公司著作权侵权案”中就相类似的案件事实做出了有利于版权人的判决。[3]然而本案却是首例由我国法院认定网络服务提供商承担“帮助侵权”的案件，较之“慈文诉数联”案中相对模糊的判决理由意义显得尤为重大。因此众多媒体和学者将本案称作我国“P2P第一案”。可以说，“飞行网案”在实践上为今后我国的司法审判提供了适用“帮助侵权”规则解决互联网版权纠纷的范例，在理论上也留给专注于互联网问题的专家学者更为深入的探讨空间。基于这两个方面，笔者在本案的基础上就以下诸多问题试做一定程度的探讨。

一、    P2P与“帮助侵权”

在“飞行网案”发生之前，世界上众多版权制度比较发达的国家和地区的法院都曾面临过P2P所带来的问题。美国在21世纪的最初5年内就连续发生了三宗震惊全球的P2P案件，分别是2001年Napster案、2003年的Amister案和2005年的Grokster案。[4]其中影响最大的莫过于美国最高法院在Grokster案中撤销二审法院判决，并认定被告即Grokster服务商所实施的行为构成“帮助间接侵权”。虽然被告认为根据最高法院在1984年著名的索尼案中所确定的“实质性非侵权用途”规则，Grokster在具备实质性非侵权用途的情况下不应被认定承担侵权责任。[5]但是最高法院指出“实质性非侵权用途”的标准适用必须有严格的前提——除了产品被实际用于侵权行为之外，没有其他证据能够证明产品提供者有意引诱他人侵权。而如果一个人故意引诱或鼓励他人从事直接侵权行为就可以构成帮助侵权，因此驳回被告的理由。

通过以上三个著名案件，美国基本上确立了依据帮助侵权理论对软件提供者课以间接责任来保护版权人权利侵犯的救济原则。同样，前文提到的2005年我国台湾地区“飞行网”刑事案件也是以帮助实施侵犯版权行为的事实作为认定被告承担刑事责任的基础；日本也于今年12月初对该国最流行的P2P软件“winny”的开发者判处刑罚和巨额罚金，理由是帮助侵犯著作权。[6]因此，无论是哪种法律体系，法院在用户使用P2P软件侵犯版权人的情况下通常都是以认定P2P服务商或提供者“帮助侵权”作为权利人的救济方式。

必须指出的是，“帮助侵权”规则的适用绝非宣判P2P技术本身非法。相反，P2P软件作为一项促进信息传播的网络技术既可以用来传播、复制受版权保护的作品，也可用于各种非侵权用途，例如用户之间互传超过版权保护期的文字作品或音像文件等。世界各国的相关立法和判例普遍认为，对于P2P软件等兼具侵权用途和非侵权用途的产品提供者而言，要构成一般侵权法中的“帮助侵权”，不仅要有为他人实施侵权提供协助和便利的行为，还要侵权的主观意图。[7]对于主观意图的严格要求，其理由在于防止该规则被版权人滥用任意扩大其权利范围。鉴于举证侵权人具备主观过错的现实难度，各国法院通行的做法是引入“实质性非侵权用途”和“通知加移除”的标准。[8]然而，这些规则并非判断帮助侵权的唯一标准。当侵权人的行为已经足以说明其提供的是实质性诱导和帮助时，则不需这些标准再来重复判断其主观意图。对此美国第七巡回法院的著名法官波斯纳在审理Amister案中曾经做了形象的比喻，那就是P2P的网络服务商“不能像鸵鸟将头埋在沙子里那样对用户的侵权行为视而不见”。[9]

事实上，在“飞行网案”之前，我国并没有像众多国家和地区那样在版权法中直接写入“帮助侵权”或者“诱导侵权”等概念。法院以往在判断网络服务商是否侵权时，大多也只是考虑其有无直接实施侵犯版权人所享有的“信息网络传播权”等专有权利的行为。但根据我国《民法通则》和相关司法解释，“帮助侵权”或者“诱导侵权”都是我国侵权行为法中“共同侵权”的形态。[10]因此“飞行网案”北京二中院根据上位法适用“帮助侵权”和“诱导侵权”规则于法有据。

二、    P2P与“合理使用”

“飞行网案”是我国大陆地区的法院第一次适用“帮助侵权”规则认定P2P服务商承担侵权责任的判决。然而服务商所“帮助”的是何人？虽然北京二中院的判决书中没有明确指出，但是稍作分析我们便可得知隐藏在判决背后重要内容，即法院事实上同时认定了数以亿万计的P2P个人用户所实施的是普遍意义上的直接侵权行为。

对于单个用户而言，使用P2P软件在互联网上“共享”数字文件的行为分为两个步骤：即将自己的文件置于硬盘中的共享文件夹供他人下载和通过P2P软件下载其他用户共享文件夹中的内容。版权人依法享有的“信息网络传播权”与“复制权”分别控制这两种行为。那么如果没有法定的免责理由如“合理使用”，数以亿万计的互联网用户所乐此不疲的互联网上的“资源共享”只要涉及享有版权的作品，就必然导致侵权。因此有人认为，个人利用P2P软件行为并不具有商业目的，而是“为个人欣赏”因此应符合“合理使用”的抗辩。我国的《著作权法》第22条似乎正是该理由的法律依据。[11]

事实上，以上观点是对既有“合理使用”制度的曲解。合理使用是版权法用以平衡权利人专有权利保护与公众获取作品之间的重要手段，对其必须做出严格的解释，任意扩大就会使得各项专有权利受到实质性的侵蚀。首先，凡商业性质的使用肯定不是合理使用，但是非营利的使用未必一定就是合理使用。[12]这是因为商业性质的使用必将影响版权人通过许可使用、法定许可等获取经济利益。而非营利性的使用范围过大，难以涵盖所有实际情况。换言之，非营利的使用并不一定就是具有“合理性”的目的，例如有人不愿从事艰苦的创作劳动又想获得作者的资格取得相应的“学术地位”，因而不正当的使用他人的版权作品，就很难说是“合理使用”。其次，“为个人欣赏为目的合理使用”虽然是法条原文，但在该条文之上仍然有原则性的规定。对此，《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织版权条约》都有相应的限制，即各国对“专有权利”的限制和例外只能在特殊情况下作出、与作品的正常使用不相冲突，以及没有无理的损害权利人合法权益者三个条件为前提。[13]其中后两个条件已经被《中华人民共和国著作权法实施条例》所确认，因对于使用行为做出相关判断时必须依据这样的标准。实际上，用户在互联网上使用P2P软件传播完全等同原版并可替代原版作品的行为给版权人带来了巨大的经济损失。有数据表明：至2003年6月，P2P软件用户们共享的MP3个区竟达10亿首。在过去3年内，世界范围内唱片销售量下降了14%，加拿大和德国下降了30%，分别损失4.25亿美元和8亿欧元；丹麦更是下降了50% ，迫使主要唱片公司平均裁员10%。[14]很显然，这种对作品的复制尽管是为个人欣赏目的进行的，但却“不合理地损害了权利人的合法权益”，难以构成合理使用。

对于上述结论，绝大多数的互联网用户是难以接受的。因为在他们看来，互联网从一开始就是自由传播信息、思想和内容的媒体。“互联互通、自由共享”被认作互联网自产生以来的基本精神与核心文化，人们一直以来就习惯于通过互联网来免费获取大量的内容，其中大部分都是享有版权的作品。“虽然版权人总是将未经许可的下载比作对于有形财产的盗窃，但是在互联网发展的现阶段这样的比喻并不确切，因为个人用户的下载从来不会被逮捕、被判刑，被加上罪犯的耻辱。”[15]也正因为如此，国际互联网的用户从来都是抵制这种对他们获取信息权利的限制。并且这种抵制甚至在世界范围内形成了相当规模的“反版权运动”。[16]虽然目前我国互联网环境中还没有产生这样规模的版权人与个人用户的对立，但这种局面应当引起我国的重视。

三、    走出P2P困境的思路

如上所述，世界各国的法院对于P2P问题的解决通常是以判决服务商或软件提供者承担间接侵权责任来对版权人实施救济。我国的“飞行网案”最终也是以P2P服务提供商承担“帮助侵权”的责任而告终。然而从互联网技术的发展现状来看，P2P技术已经完成了第二代甚至第三代的更新。[17]新的P2P软件——如美国的Grokster——自被用户下载之后就完全脱离软件提供者的控制。如果软件提供商或服务商在提供软件之后便再未做出可以被认定为具备“诱导或帮助”性质的行为，便会有这样的困境产生：一方面，版权人为了保护自己的经济利益不受损害只能向数以亿万计的互联网用户提起侵权之诉；另一方面，基于上文所述，绝大多数的互联网用户早已长期习惯于通过网络免费获得信息资源，整个社会将会因为如此众多的下载用户忽然间成为了侵权人而付出巨大的成本。更为严重的是，互联网环境下版权人和个人用户这两大利益群体之间的对立也会因为不计其数的诉讼而愈演愈烈。美国就曾经出现过版权人向12岁的小女孩和根本不懂互联网技术的老太太提出侵权诉讼的局面，从而在国内掀起了版权是否已经形成一种“暴政”的思潮。[18]对于我国而言，因为“帮助侵权”已经被法院正式确立而使得用户承担侵权责任不再遥不可及。对于我国而言，P2P带来的困境在于，建设和谐社会的目标不允许社会产生如此重大的对立，对于版权的保护也不能彻底否定互联网自身的价值。对于如何走出这样的困境，笔者有以下几个思路。

1.        发展和创新“合理使用”制度

必须强调的是，互联网的“自由”精神并不代表可以对他人权利施以任意侵犯。版权法的目的在于通过对作者的创造性智力成果以及作品传播者劳动的一定保护，从而激励作者进行作品的创作。“在静电复印、网络及数字技术如此发达的现代，没有版权又必然会妨碍精神成果的创作和传播。”[19]因此，从立法者的层面而言定纷止争的基本途径应在于明确新技术条件下版权人和个人用户的权利界限。因此对于两者权利的中间地带即“合理使用”制度需要在网络环境下不断发展和创新。[20]具体内容在于：调整合理使用制度适用的合理性标准，增加判断网络环境下侵权人主观意图的判断标准，区分恶意侵权和善意侵权从而将诉讼对象的范围进一步缩小；建立网络环境下的侵权归责原则，综合考虑客观因素、主观状态对于用户的侵权行为尽量做出个性判断；对网络环境下的作品性质划定明确的标准，如将音乐、电影这种高度凝结作者和传播者劳动的数字文件与文字作品、演绎作品相区分，对于前者应该加大版权的保护力度，对于后者可以适当扩大合理使用的范围。

很显然，这样规则的设计必须同时考虑保护版权和支持个人用户方便快捷地获取信息。互联网飞速发展的技术和层出不穷的作品应用方式使得这样的规则具有极端的复杂性，这使得规则的讨论和设计成本巨大，在一定程度上限制了该方案的可行性。

2.        制定统一的“技术措施”标准

侵权诉讼对于权利人而言是事后救济行为。互联网高速便捷的特性往往使得版权人还未发现侵权行为就已经在未知的情况下遭受了重大的经济损失；网络用户身份的难以确定以及为数众多的特点又会给版权人带来沉重的成本负担。这种情况下，对享有版权的数字文件以及P2P软件制定施加技术措施的标准以限制用户的复制行为应是版权人较好的事前救济方法之一。

美国1992年曾经通过的《家庭录音法》要求在美国制造、销售和进口至美国的数字录音设备都必须具有复制控制技术措施。该技术措施的基本功能是能够检测到数字音乐中拒绝再被复制的指令，从而阻止用户第二次复制该音乐文件。[21]很显然，数字录音设备的技术标准使得其被用于侵权的可能性大为降低。《家庭录音法》为解决P2P问题提供了很有价值的思路。比如可以对网上传播的数字文件添加拒绝多次复制的指令，同时要求所有的P2P软件提供商所提供的软件必须符合能够识别该指令的标准，否则就推定其有侵权意图应当承担帮助侵权的责任。这样既能适当阻止用户未经许可复制版权文件，又可以进一步明确认定软件提供商的主观意图，不失为“治本”的思路。

但是技术措施也并非完美：第一，当前网络传播的数字文件其种类之多非1992年可比，如此复杂的技术标准的设立和决策程序，需要立法机关与高新技术产业界的密切配合；第二，互联网具有无国界和世界性的特征，对于P2P所订立的技术标准亟需各国的通力合作，而绝非一国所能完成；第三，技术措施的使用也将面对网络环境下“合理使用”的质疑，因为广大用户可能会因为技术措施的存在而不能根据版权法的合理使用制度免费获取并使用版权文件。

3.        征收个人使用补偿金

个人使用制补偿金在互联网出现以前即已存在，但主要集中在用户的复制行为这一块。德国著作权法第54条规定版权人有权就录音设备和空白磁带的使用征收一定的补偿金，加拿大和美国也有类似的规定。[22]这种制度可以被视作一种强制许可，其优点在于，个人用户的私人性质的、非商业性的复制行为将不再被视为侵权行为；对于软件提供者而言，只要其没有实施其他的引诱用户直接侵权的行为，其足额支付的个人复制补偿金可以使其免于承担“帮助诱导侵权的责任”。笔者认为解决P2P问题也可借鉴这一思路，版权集体管理组织在互联网环境下收取个人复制补偿金时可以同网络运营商合作，对超过个人用户正常浏览网页等行为的网络流量收取差额的费用，或者与P2P软件提供商合作，让后者在其提供的软件中加入可以计量下载次数和流量的程序，从而根据个人用户的对版权文件的使用行为收取相应费用。

应当承认，个人复制补偿金制度虽然具有无法否认的便捷性，但也具有不可忽视的缺陷：由于该制度并不区分使用产品的个人，对于从不非法下载或仅做合理使用的用户而言并不公平；当互联网上同时存在技术措施时，用户可能既要为取得版权人的“钥匙”而向版权人缴费又要向版权集体管理组织支付个人复制补偿金，这必然会造成重复收费同样有失公平；版权集体管理组织也无法精确统计某一作品的使用次数，难以就受欢迎程度不同的作品向其会员分配收益。

4.        借助“看不见的手”

在法律与技术之外，还可以依靠市场这只“看不见的手”来帮助走出因为P2P所带来的困局。申言之，版权人不仅可以让通过法律诉讼、技术措施来保护互联网环境下自身的合法权益，还可以借助市场的力量净化互联网的环境。具体而言可有如下方法：降低收费下载的费用，提供高品质的数字文件格式，提供增值服务如免费查杀病毒和木马，提供在线试听服务等。对于用户而言，当他们可以方便地购买到价廉质优的服务，选择下载喜欢的歌曲而不是必须整张CD，同时不用担心网络病毒对计算机系统的侵害以及因下载而带来的被起诉的风险时，正常经济人所具备的理性必然会促使用户更加倾向于版权人的商业模式。当然，这一过程所需的时间将会十分漫长，并且市场的力量也会受制于各种难以预料的因素，而不像法律那样稳定和可预测。

总之，每一种思路都是各有利弊。走出P2P困境的最终必须综合运用各种方法，需要包括立法者、法院、个人用户、版权人、网络服务商、高新技术开发商等多方的广泛参与。只有兼顾各方的利益制定并实施合适的规则，才可以既能继续促进文化的发展也不会因为对版权人的保护而阻碍科技的进步、损害公众合法获得作品的权利。最终可以达到保障每一方权益的合适平衡。

一边是国际上继微软之后独步互联网的IT巨头——谷歌（Google），一边是中国本土创立于上世纪的著名门户网站——搜狐（Sohu）。二者素来即为互联网上各不相让的竞争对手，最近更是因为所谓的“谷歌拼音输入法盗用搜狗词库”事件而剑拔弩张。

事件的起因是谷歌在4月4日推出的新产品——谷歌拼音输入法。紧随其后，搜狐网子公司搜狗发布声明，称谷歌的这一产品涉嫌盗用“搜狗拼音输入法”词库。很快，谷歌4月9号发布声明，就侵犯搜狐词库著作权事件向搜狐致歉，并表示会直面自己的错误。但搜狐方面很显然并不满意对方的道歉，搜狐董事局主席张朝阳在4月10日的新闻发布会上已经声明“随时准备起诉Google”,而谷歌发言人当日晚些时候即做出回应，“说Google涉嫌抄袭搜狗的创意是不属实的”，“谷歌会坚持和捍卫自己的权利。”至此，这场没有硝烟的战争似乎一触即发。   然而，从目前来看，搜狐方面的声明对于谷歌究竟侵犯了其哪些权利语焉不详。众多媒体也多是从市场或者利益的角度出发进行报道评论，而缺乏法律层面上的考量。谷歌的“抄袭”行为是否真正侵权？如果侵权，侵犯的是搜狐享有的哪些特定权利？

首先，搜狐并不享有对搜狗拼音输入法词库的著作权。这是因为词库本身很难具备著作权保护客体的属性。众所周知，著作权法只保护具备独创性的作品。输入法词库属于数据库的范畴，根据著作权法的立法原则，只有符合著作权法独创性要求的数据库，才可作为汇编作品得到著作权保护。对于此处的“独创性”要求，《著作权法》第14条的解释是“对其内容的选择或者编排体现独创性”。换言之，如果数据库只是将不受著作权法保护的事实和数据汇集在一起，同时对于事实和数据的选择和编排并不体现独创性，那么就无法根据著作权主张权利。很显然，搜狗拼音的词库就属于这种情况。一方面词库内容的本身属于公有领域的汉字和拼音，另一方面，词库只是根据拼音与词语的对应关系做出编排，同时根据每一个拼音多对应的词语使用频率做出排序，从而使得用户可以更快的定位所需的词语，这样的词频表形式的编排和选择方式早就在搜狗输入法出现之前即已存在——如微软拼音、清华紫光拼音等。基于此，搜狗拼音输入法的词库很难被认定为汇编作品而受到著作权法保护。

其次，搜狐很难以专利权侵权胜诉谷歌。从国家知识产权局提供的专利检索中，笔者发现搜狐公司对于搜狗拼音输入法享有数项相关专利。其中最关键的是“基于互联网信息的输入法词频库的生成方法和系统”，这也正是搜狐主张谷歌专利侵权的基本依据。张朝阳先生就曾指出：“谷歌拼音输入法采用的利用搜索引擎创造词库并提供输入法的行为，已经严重侵犯了搜狗已经申请的数项知识产权。”但是在方法专利侵权之诉中，我国采取由侵权被告承担证明使用不同方法获得同样产品的举证方法。申言之，谷歌如果能够证明其获取用户使用频率的方法不同于搜狐享有专利权的技术，则可以避开专利侵权的指控。事实上，谷歌在我国确实享有关于“网络语言”分析的方法专利。正如谷歌的发言人所言，这些专利很有可能用来改进中文语言的拼音输入法。

2007年3月27日，上海市高级人民法院终审宣判，维持上海一中院在此之前做出的“上海狐狸”侵犯“瑞士狐狸”著作权的判决。（至此，在申城沸沸扬扬了两年之久的“双狐之争”尘埃落定。判决同时意味着，“上海狐狸城”将不得再使用侵权的标识，上海富客斯公司使用了四年之久并为之投入巨大成本的品牌形象面临改头换面的处境。一方面，本案是权利人通过著作权与商标权对图形商标的“双重保护”取得维权胜利的成功案例；另一方面，本案给我国民营企业如何在现行法律体系下避免跨国公司的知识产权打压提供了反面警示。

本案的争议焦点——“FOXTOWN及特定狐狸图形”的图文作品著作权人属于瑞士人西尔维奥，他在设计了该作品之后于1995年9月作为商标标识向瑞士商标注册机构申请并获注册，并于2005年4月在我国版权局获得著作权的确认证书。2003年7月，上海富客斯公司使用与西尔维奥所创作的作品相类似的“FOXTOWN及狐狸”向我国商标局申请注册，在商标局受理并进行初审公告期间，西尔维奥提出异议并被商标局受理。异议期间，上海富客斯公司在其经营的商场、制作的广告和相关网页上使用了争议图形。基于此，西尔维奥向上海市一中院提起著作权之诉，诉由还包括状告上海富客斯公司不正当竞争。因为瑞士和我国均为《伯尔尼保护文学和艺术公约》的成员国，西尔维奥对图形文字作品所享有的著作权受我国《著作权法》的保护，同时富客斯不能举证该图案来自于公有领域，上海一中院判定富客斯公司在经营活动中大量复制使用该图形文字作品，构成对西尔维奥著作权的侵害，在被告提出上诉之后上海高院很快做出了维持判决。

  事实上，著作权和商标权虽然同属于知识产权的范畴，但却是完全两个不同的概念，其权利所指向的客体以及保护的对象也大相径庭。就二者的关系而言，著作权法保护的是文化领域的智力成果，属于其保护范围的文字、图形或者二者的结合必须具有著作权法意义上的“独创性”——由作者独立创作，同时体现了作者的精神劳动和智力判断。而商标法所保护的专用商标的文字、图形或二者的结合必须具有“识别性”——使公众能够把商标权人的产品与来源于其他人的相同或类似的商品相区分。在通常情况下，“独创性”与“识别性”相去甚远，不易混淆，但是著作权法与商标法有时也各自保护着同一智力创作成果的不同一端。如本案中的“FOXTOWN及狐狸”图形文字，作为一件美术作品受到著作权法的保护，同时在被注册成为商标标识的情况下也受商标法保护。在二者并存的情况下，如果商标权人（本案中的富客斯公司）未经著作权人许可而将美术作品用作商标并获得注册专用权的，后者有权以“在先权利人”的身份在一定期限内请求撤销商标注册，或者以著作权人身份请求法院禁止商标权人使用其构成商标的作品——这就是目前很多跨国公司利用著作权法与商标法对本公司利益进行的所谓“双重保护”。

必须指出的是，“双重保护”的局限性在于其保护的对象必须是用于同时注册商标要件的美术作品，但通过“双重保护”认清著作权和商标权可能发生的重叠应该是“双狐之争”案带给我国众多拥有类似商标的企业最大的启示。众所周知，一个知名品牌的背后是企业长期持续的巨额投入，当商标产生强大的指示作用之后，其作为无形资产的价值远远超过构成商标本身的作品价值。如果在此时再更改其商标特征，给企业造成的经济利益损害是相当巨大的，例如中国《读者文摘》（现《读者》）与联想集团遭遇境外商标抵制而遭遇的更名经历就是我国企业的惨痛教训。其次，如何综合利用著作权、商标权、专利权等知识产权利器保护企业自身的利益也是本案所具备的重大现实意义之一。申言之，如何主动寻求“双重保护”甚至“多重保护”同时避免竞争对手利用品牌建立时的权利瑕疵进行打压，是中国企业在未来的国际国内市场上必须重视的崭新课题。

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过去的一年，卡拉OK收费问题沸沸扬扬，事实从头至尾都是两个集体管理组织——音著协、音像集协（区别于之前的音像协）同各地娱乐协会所代言的KTV营业者们的博弈游戏，和老百姓没多大关系。据说上海所有的KTV包房借此东风全线涨价，尽管事实上他们根本没有因为这场争论多掏一分钱，但是凭借着各大媒体对这一问题的炒作，他们一面拒交，一面涨价，在这场博弈中，从目前看来最大的赢家还是这些老板们。这场争论自一开始就有人问我，“卡拉OK收费问题你从版权法上是怎么看的？”而我总是不愿意做过多回答。在我看来，这是个伪法律问题，更多的是市场行为，经济行为。并且就像前面所说的，这场利益的重新分配还未真正开始就已经让广大消费者为之买单，本身的公平性就有待怀疑。KTV的功能我认为是满足现代社会中饱受压抑和竞争之苦的个人的自我欣赏和发泄，并且较之其他娱乐行业合法、合理也合情，我们不能像海峡对面的同胞们那样天天有议员打架这种好玩的事情来看，超女也不是天天都有，好不容易有个这么好的方式来排解郁闷又不担心道德法律的束缚，却又因为囊中羞涩而不能企及……作为一个唱歌爱好者，我很反感这场争论，因为我听不到为广大消费者说话的声音。

 然而，这是个为专业而开的blog,就像小孩交作业一样尽管不想谈但还是要谈，而且尽量要说得清楚说得通说的顺。为了将来可以发出自己的声音，现在必须对自己严格一些，诸位看官您说是不是？

1、各方当事人

首先，收费一方不是国家版权局，而是上文所述的两个集体管理组织，因此收费行为不是一个行政行为，而是纯粹的民事行为。集体管理组织是根据《著作权法》设立的集中管理著作权人所享有的却难以通过个人力量行使的权利的民间组织，目前我国只有音乐著作权集体管理协会和音像集体管理协会。后者仍然在等待国家社团登记管理机构的批准，目前还处于筹建阶段，还不具有实质性的主体身份。

其次，交钱的一方是全国的卡拉ｏｋ经营者，既有如钱柜、好乐迪等行业巨头，也有散落在各个乡镇的小型Ｋ歌房。这个产业已经极具规模，产值十分惊人。正因为如此，对于这么大一块蛋糕，唱片公司、词曲作者等著作权和相关权利人自然也希望根据合法权利分到一块，单就权利意识复苏这一点，我认为是值得整个社会高兴的，如果权利人在合法主张自己权益的同时也考虑公众的费用负担问题，那必然会获得更多的同情。一言蔽之，师出有名。

2、所涉权利

1月18日，最高院副院长曹建明在全国知识产权审判会议上的讲话指出，卡拉ok房所使用的“音乐电视”有两种形式即一种是体现独创性的以类似摄制电影手法创作的作品，另一种是不具有独创性的录像制品。举例说明，如梁静茹的《勇气》和周杰伦的《黄金甲》这种导演、演员、编剧、美工、灯光、摄影、分镜头等电影要素一应俱全的MTV可以划入电影作品的范畴，而只是给所唱歌曲配上名山大川，风景名胜的图片或者是演唱会的现场录像，这就只能属于录像制品了。在理论上，这种“作品”和“制品”的分类很重要，因为如果构成前者，音乐电视的权利人就只有制片方一家，而构成后者，单从种类及所属来看就有词曲作者，表演者、录像制作者等诸多权利人。但在实践中，这种区别并没有太大意义，下文会做进一步阐述。

3、焦点在于何处？

简言之，一方认为自己收费师出有名，理直气壮，“不交费就不要用音乐作品”，大有手执尚方宝剑挟天子以令诸侯的气势，另一方也承认收费合法，但提出两点质疑，一是收费标准太高，二是收费主体，因此现实情况因为二者的掐架变得十分讽刺，两大集体管理组织一毛也没收上来，京、沪、粤三地娱乐协会倒是相互呼应你方唱罢我登场，据理力争同时不忘涨价。最郁闷的可能就是音集协（筹），上峰对于民间团体的审批如此严格，也是该协会筹委会所没有料到的。本以为收费是个肥差事，没想到碰了一鼻子灰，还被人天天拿身份说事。但话又说回来，谁让你还没正式成立就拿个标准出来吓人？版权局王自强司长说是音集协委托音像协（音像业协会，是个行业组织——笔者注）收费更是大谬，你没成立有什么资格委托，委托行为主体要合格吧？就是资格没问题，委托行为也不合法，《条例》第六条明文规定除了集体组织自己，“任何组织和个人都不得从事著作权集体管理活动”，当然排除受委托而收费的阿猫阿狗。

4、争吵的意义

最大的意义，就像王司长所言，对于参与该问题讨论的热烈程度和媒体穷根问底的态度，所有人都没有想到。这是我国法治的进步，权利意识的苏醒是件好事，这促使行政管理机构和打着民间组织的旗号行着准行证行为的管理组织们必须依法办事，“法”既包括实体也有程序，严格依法而行，自然不会有这么多的争吵。

必须指出的是，音集协身份虽然有瑕疵，并不代表音著协无权收费。收费标准虽然没有行政强制力，但依然可以作为当事人双方的协商依据，《著作权法》第27条规定，使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照付酬标准支付。所以坐下来谈判才是王道，两协不要再觉着自己是大爷，各娱乐协会也不要得理不饶人，在热烈友好的气氛中谈判出适合各地的收费标准，版权局也不宜过多涉身于该利益瓜葛中，而应扮演好一个监督者与环境营造者的角色。按座就位，按部就班，皆大欢喜。

最后不得不再强调，产品成本提高，消费者承担一部分合情合理，但全额承担甚至超额承担，实在不公平，因此消协不应沉默。对于奸商的暴利，如果无人出头，人民群众只能非暴力不合作了，再说，还有市场这只“看不见的手”呢。

5、综上所述……

当争吵超过问题本身的意义时，就只能归类于炒作。我们拒绝炒作，但最好还是要擦亮自己的眼睛看到问题的实质，这样才能最大程度的维护自身的权益而不被侵犯。

谢谢