老鹤

（按：前面的几张还在鼠年） 

1月4日，在苏州的一家民办美术馆。章诒和先生在浏览一份刊物。此次来苏州是参加聂圣哲先生倡议的德源征文评选。（右侧不大清楚的是年轻学者沈阳。） 

1月5日在上海拜见善作剧楼主人沙叶新先生，来到偶像家了,当年读大学的时候，读过沙先生几个剧本，心中真是崇敬得无以复加。《围城》电视剧放映时，终于通过“曹元朗”见到了沙先生，那时的先生胖胖的，后来第一次见面时才看到心中的胖先生那么消瘦，不禁有些吃惊。又有三个月不见了，祝福沙先生早日康复！

2月4日，杭州，司徒雷登故居。主人受命出任美国驻华大使时，庆祝会的来宾题名。（根据胡适先生签字后面的日期，这次聚会是在1946年7月17日举办。）

虚拟台词：“张老，您且慢慢跟何兵讲道理，俺先好好吃！”2月7日，在北京云腾酒店，张思之先生（中）在与何兵教授（右）讨论司法改革问题。

2月21日，海拉尔，凛冽的寒风挡不住呼伦贝尔司法局和律协以及当地律师朋友们的满腔热情。

2月18日，清华大学校园内，王国维纪念碑。

3月12日，来石河子的次日，军垦博物馆中山东女兵再相聚合影，我的老乡们啊……

石河子艾青诗歌馆内的诗人塑像。现在，对于不少人而言，也许要说：艾青是那位勇敢的艾未未的父亲。

4月3日，北京大学，燕园里嫩嫩的春色。

4月4日，北京，夕阳下的谷歌。

4月12日，苏州，德源学术年会上，董健教授（左）讲话，沙叶新先生主持。

4月12日，苏州，袁伟时先生。

姑苏小景（4月13日）

4月17日，在农八师一四三团场著名的蟠桃园拍到的桃花。

四友（左起：张阳教授，王庆有讲师，我，石河子法院蒋学雷法官），4月17日，在沙湾县。

四友（左起：？？？？）

4月15日，BBC记者来到石河子大学，在课堂上采访我（王刚先生摄）。

4月26日，在河南省最东部的永城县看汉王陵，一棵开满花的槐树。

5月29日，在离石河子不远的呼图壁县拍摄到的康家岩画，好像是3700年前塞人的作品了。

5月29日，羊群喝水。那样的水塘本地称为“涝坝”。

4月30日，新疆昌吉市，回民小吃街上的林则徐塑像。

5月16日，在武汉华中科技大学参加关于近代法的学术会议。左起：李贵连教授，刘广安教授，俞荣根教授。

5月18日，虽然多次来西北政法大学，但是拍主楼前的这尊西北版正义女神塑像却是第一次。

附：去年6月20日在瑞士纳沙泰尔市中心拍摄的一座正义女神像

再附：我收藏的一尊正义女神像

5月20日。耶鲁大学法学院中国法专家蒲杰夫先生（Jeffrey Prescott）来到石河子大学，给学生讲述美国法学界的中国法研究动态。

5月23日，回到北京，一个偶然的机会拍到了央视新大楼配楼大火烧后的样子。我们至今不知道这座高楼为什么会被央视自己点燃，责任究竟应该由谁承担。据说，这栋楼因为经过燃烧，所以没有人可以保证重新装修之后还敢使用。但是如果拆掉，却也是难以决策的大事，因为好像根据设计，它跟那座与地心引力较劲的主楼是在地下链接的，也就是说，主楼之所以能够挑战地心引力，是因为配楼在起到拉拽的作用。这样，我们就知道，这栋配楼的大火给央视带来了怎样严重的难题了。

我没有看到这个场面，虽然当时在北京。

5月23日，在四川宜宾附近的蜀南竹海。下图同。

溪流几湾

6月4日，在飞机上拍摄的天山博格达峰景色。如此悲壮，因为这是特殊的时刻。

6月27日，沙湾县鹿角湾。

杨玉圣：学术批评网自6月25日起启用新域名www.criticism.cn

时间:2009年6月28日 作者：杨玉圣（学术批评网创办人暨主持人） 来源:学术批评网

贺卫方

进入夏季，新疆旅游的美好时刻就到来了。上周末游塔城，壮美的景色还在心中回味，法律系的朋友马上就商量，本周末是否应该再选择一个景点系里教师集体一游。26日一大早，法律系的十多位老师及其家人就向著名的鹿角湾出发了。

鹿角湾离石河子只有一百一十公里，算是眼前的景点了。西行三十公里，在接近沙湾县城的地方南下，一个小时之后就看得到那丰美的草场和成群结队的牛羊了。下了车，我们先是沿着一条溪水逆流步行，溪水清澈灵动，应该是山上的雪水和山泉汇聚而成的，水温很低，不过用溪水洗一把脸，那真是清爽的很。溪水两边的山坡上是密密的云杉，郁郁葱葱，浓浓的绿色之上，近山背后的茫茫雪山露出了冷峻的面孔。

步行了三公里多，又在云杉林荫中小坐一会儿，微风拂面，溪声悦耳，尘世间的所有烦恼似乎都忘光散尽了。

下午，一行人来到了雷达山庄，那原来真是一座军用的雷达站，后来军队撤出，成为一个给旅游者提供餐饮服务的地方。由于山庄地势较高，这也是俯瞰草原、仰望雪山的好位置。我们坐在高坡上，眼前是绵延起伏的草原，悠闲吃草的牛羊，翩翩飞翔的山鹰，天上的云彩在草原上留下了变幻莫测的光影，一位牧人骑着马儿在悠悠地行走……这一刻我们可以理解那些吟咏草原和雪山的歌曲为什么会那么优美动听了。我当时脑海飘过的是斯美塔那《我的祖国》里著名的第二乐章“沃尔塔瓦河”，虽然这里没有大河，只有小溪。

三点多大家开始在蒙古包——当然，也可以称为哈萨克毡房——里午餐，山里的羊，跑动的鸡，还有各种野菜野蘑菇，令人大快朵颐。吃到中间，窗外的天色忽然在变化，转瞬间一片黑云压到了山巅上，远处雷声阵阵，跟着雨滴噼噼啪啪地就落了下来。大家一边看着雨中的风景，一边感叹今年老天给了如此丰沛的雨水。在来的前一天，我曾上网查了一下有关鹿角湾的信息，看到一位网友去年八月来鹿角湾拍的照片，去年北疆出奇地干旱，照片上的草不少是黄黄的。对比之下，今年的草色确实是翠绿可人，各种花儿也格外艳丽。我们在毡房里躲雨，草原上那些马牛羊们却在尽情地享受着这天水的沐浴。

在这桃花源般的鹿角湾，我不免想到在华北的热浪中煎熬的亲友们。希望我拍下的这些雪山风光给他们带来一些凉意，娇艳的花儿让他们有点好心情。

在飞机上看到的天山之巅,更有一种悲壮气息（摄于2009年6月4日）

2009年6月28日

贺卫方

作者按：本文发表在《南方周末》2009年6月25日“阅读版”。感谢编辑，未作任何删节。贴到这里时，我作了极个别字句的修订。《南方周末》发表本的链接地址：

http://www.infzm.com/content/30479

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众所周知，西方社会契约论的核心要义是对君主以及后来的非君主制政府的权力加以限制，其中最重要的内容便是这种限制如何获得逻辑和历史的正当性。近读罗伯逊的《弑君者》一书（新星出版社2009年版），看到以库克、布兰德肖为代表的英国的法律职业者在对于查理一世的起诉和审判过程中，如何在比洛克和卢梭提早好几十年即提出了社会契约论的基本内容。我也不免想起我们的历史上的限制君主权力的种种努力，在为《弑君者》中文版所写的序言里，我曾提及孟子与齐宣王对话，认为其中展现了值得注意的理论资源。这里不妨略作展开。且先看对话：

齐宣王问曰：“汤放桀，武王伐纣，有诸？”

孟子对曰：“于传，有之。”

曰：“臣弑其君，可乎？”

曰：“贼仁者谓之‘贼’，贼义者谓之‘残’。残贼之人谓之‘一夫’。闻诛一夫纣矣，未闻弑君也。”

孟子的这种说法在当时甚至在后世都是相当激进的理论。不避夸张，我们可以说这是比卢梭和洛克早了近两千年的社会契约论。孟子逻辑的关键在于将“君主”与“一夫”（或后世更常说的“独夫”、“独夫民贼”）作出区分：当一个君主贼仁残义，沦为暴君，就已经自我放弃了君主的身份，对之征讨诛杀就是正义的行动。

不过，困难依旧存在。孟子学说在后来的一个回声是司马迁在《史记》里记录的辕固生与黄生之间的对话。辕固生，齐人也，是研究《诗经》的专家，更是一个惯持异见的人。那一天他和黄生一起跟汉景帝聊天，话题扯到了汤放桀、武伐纣的事情。黄生义正词严地驳斥那种认为汤武所为是受于天命之说：“汤武非受命，乃弑也。”辕固生马上反驳：

不然。夫桀纣虐乱，天下之心皆归汤武，汤武与天下之心而诛桀纣，桀纣之民不为之使而归汤武，汤武不得已而立，非受命为何？

黄生同样不以为然，他用比喻说事，曰：

冠虽敝，必加于首；履虽新，必关于足。何者？上下之分也。今桀纣虽失道，然君上也；汤武虽圣，臣下也。夫主有失行，臣下不能正言匡过以尊天子，反因过而诛之，代立践南面，非弑而何也？

这样的比喻真的难以把道理说通。拿帽子和鞋来比喻君臣之间的上下关系，表面看来有点类比的可能，例如常态之下的分工和地位高下。但是，除非文革其间红卫兵小将们制作的那种以羞辱人为乐事的帽子，平常的帽子都是保护人的，又如何反过来残害人身？还有，他回避的一个可能性是，如果臣下按照“正常程序”正言匡过，但是天子我行我素，暴虐依旧，为臣者又该怎样？遗憾的是，辕固生既没有如像钱锺书先生希望的那样，引已位居正统的《孟子》张目（按钱先生的说法，这显示了“当时陋儒老生之专固”），更没有抓住黄生叙事话语中的破绽，进行更细致的追问，反而拿本朝开国皇帝来堵对方的口：

必若所云，是高帝代秦即天子之位，非邪？

可以想见，辕固生的这种“归谬法”论证一定让黄生张口结舌，无法回应。但是，拿这样的敏感事例说事势必让景帝感到为难，于是他也以比喻对比喻就把这场辩论给草草“和谐”了：“食肉不食马肝，不为不知味；言学者无言汤武受命，不为愚。”“是后学者莫敢明受命放杀者。”司马迁如此感叹。

不过，即便后世可以讨论，也还是无法走出这种一方面是君为臣纲、另一方面是可诛暴君之间的两难。假如按照孟子的理论往前走，马上就有一个难题：怎样判断君主已经沦为独夫？这里包括以怎样的标准判断和由谁来判断两个方面。暴政或者暴君显然是一种异乎寻常的现象，否则孟子不会用“贼仁”、“贼义”这样极具贬义的词汇来形容。智力的平庸、性格的懦弱、施政的举措失当都算不上。暴政一定是在对内或对外的行为上残酷、虐乱达到极其严重程度才构成。但是这里的界限还是含混不清。历史上固然有些定评为“暴君”者，除了夏桀、殷纣之外，秦始皇、秦二世、隋炀帝都是大名鼎鼎的暴君。根据一位作者的说法，中国历史上五百多位皇帝里，暴君的比例可以达到三分之一。这些暴君的称号也大多是在后世才获得定评的——说是“定评”，其实经常在评价上还是有所反复。实际上，细读历史，即使是在那些明君圣主治下，某种程度的暴政也是屡见不鲜的。例如在清代前期康熙、雍正、乾隆几位皇帝的时代，甚至有“康乾盛世”之誉，但是，“文字狱”频发，动辄株连九族，将大量无辜者流放尚阳堡、宁古塔等烟瘴之地，流放者半道上被虎狼恶兽吃掉或被饥饿难忍的当地人分而食之的事情不绝于书。这种残害无辜的行径，称之为暴政并不过分。

至于暴君或暴政的构成由何人、通过怎样的程序来进行，也是没有解决的难题。孟子曾就是否杀某人提出了某种具有民主色彩的判断方式：“左右皆曰可杀，勿听；诸大夫皆曰可杀，勿听；国人皆曰可杀，然后察之；见可杀焉，然后杀之。故曰，国人杀之也。如此，然后可以为民父母。”这样的说法曾在近代被沈家本用来论证引进陪审团制度的古老依据。但是所谓“国人皆曰可杀”也要有个检测手段，今天某些国家采取的全民公决可以说是检测公民态度的有效手段，以大陪审团来确定是否提起公诉，也是一种更具操作性的途径。孟子的问题在于，他只是如此主张，但如何操作却不置一词。后世中国思想中的某种只高扬宏大价值而忽视技术层面的制度建设的特色，跟先秦儒家的这种内在缺陷应该说是密切相关的。

把这样的困境单纯归因于儒家学说也许是不公平的。我们从孔子、孟子、《淮南子》一路读到黄宗羲的《明夷待访录》，可以看到人们一直在歌颂尧舜那样的明君圣主，在谴责后来的“屠毒天下之肝脑，离散天下之子女，以博我一人之产业”的独夫民贼，在严苛的政治现实面前，这种规劝或谴责终究不过是以石击天或与虎谋皮，令人徒唤奈何。理论很难超越其所产生的环境，古典中国的社会结构以及政府权力的架构乃是形成这种一方面呼唤诛杀暴君，另一方面却在暴君治下无奈叹息的更重要的原因。当然，以造反相威胁甚至索性推翻王朝的事例也是不绝于书的。但是，悲剧在于，新建立的王朝专制如旧，历史不过是在不断地循环。甚至推翻帝制，建立共和，也无法改变这种恶性循环。哪里是出路？

从西方历史观察，我们可以得出这样的结论：最终能够引出起诉一个暴君，在一个法庭上对之审判的结果，有比抽象理论和法律条文更重要的因素，举其荦荦大端，第一，社会结构中是否存在着足以跟君主抗衡的其他社会阶级；第二，是否存在着一种为君主与国民所共同信奉的宗教信仰形成相当的制约，这种信仰首先要有某种内在的自由指向，其次它不仅是一种观念的存在，还形成了组织化的力量从而迫使君主就范；第三，与君主共同治理国家的官僚集团是否能够在与王权互动的过程中形成一种规范性的约束力量，从而让君权循规蹈矩，严格地在事先设定的程序和实体规范中行使。用韦伯的术语，这就是权力的常规化（routinization）或者合理化（rationalization）的过程，也就是真正的宪政的发轫。最后，也许是一个偏向法学专业角度一个因素，那就是是否存在着一个相对强大的法律职业集团，其成员发展出了一种专业化的知识，并成为官僚集团的一部分从而分享和塑造国家权力，为权力的限制提供坚实的知识基础，这正是理性化的一个至关重要的层面。

贺卫方

那一天，我来到额敏县一六五团场附近的一片草原，看到四个仿佛身穿唐装的家伙在草原上空飞翔好一会儿，最后见到一片花草茂盛的地方就落了下来。他们的外形好像是瓢虫，后来网友关克提醒我才知道他们叫做“叶甲”的。我蹲下来用相机拍他们。这时，依稀听到一个声音从很远的地方传过来，是跟这几个小家伙说的。

“你们在干嘛呢？谁让你们上这花的？”那个声音让叶甲们有一种很权威的感觉。

“花儿很香很美哎，我们也来享受一下。”哇，叶甲虫也会说话？！只听其中的一位（我们叫他“叶甲甲”吧）很从容地应道。

叶甲甲

“那么娇嫩的花，你们居然敢采，好大的胆子！你们以为这是在野三关呐？！”那个声音听起来有些愤怒。

“凭什么不让我们上？你看，那边一只蜜蜂，在里面那么享受。他能采，我们不能采？”叶甲甲也有点不高兴。

叶甲乙

“就是，就是，”刚才在很投入地采花的叶甲乙附和着，“不只是蜜蜂呢，还有……你看，还有那么大的家伙，绿绿的，是什么？好像是蝈蝈吧……还有这一只，哎呀，呸，是苍蝇！你偏心眼，他们都能采，只拦着我们，天理何在？”

叶甲乙说起话来振振有词。

那边叶甲丁什么也不管，只顾自己享受。

叶甲丁

“你们听着，蜜蜂跟花儿是合法关系，自古以来蜜蜂采花，天经地义，花儿也高兴蜜蜂来。那蝈蝈是中层领导，苍蝇呢，他是花了大钱的，你们算什么？你们再看看，人家上的花有多大，都很成熟了，你们采的花……那叫幼花，采了要犯法的，懂吗？”看他们还不快离开，那声音加大了几个分贝：“你们还不快滚？告诉你们，明天我要在草原上装上‘滤霸’，你们统统进不来。”

叶甲们好像没有听懂这“滤霸”是什么东东，但是结果总是明白，就是大家今后再也无法享受这草原的乐趣了。

叶甲丙哭丧着脸，满腹的委屈：“你不能一竿子打翻一船虫哪。我也没有采花，我只是惹草，从来不沾花的。你看看我在哪里？每次我只是在这草上爬上爬下，最多自己跳点钢管舞的。我这么洁身自好，只是想来跟小草交个朋友，你装上那个什么‘驴霸’、‘马霸’的，这是殃及无辜哎。我心神不宁！”

叶甲丙

叶甲甲冷笑了一声，悄悄地跟叶甲丁说：“就他纯洁无暇，哼！”

一直自顾自地采花的叶甲丁回过头来，会意地跟其他几位使了个眼色，忽然大声地喊道：

“装吧装吧装驴霸，

反正世上你老大。

生杀权在手，

我们都怕怕。”

回过头小声地对叶甲丁说：“没事的。你们不懂，凡是这种东西，说得好吓人，最后什么作用都没有的。就是折腾，折腾得满世界乱七八糟的。不过我们啊，还有那些苍蝇啊，臭虫啊，毒蛇啊，都没事的。倒霉的是那些书生气十足的蜜蜂们，还有花们。唉……”

我听到叶甲甲的冷笑愈发阴森了。

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附记：网友关克先生留言，说文中的“瓢虫”可能是一种叶甲——丽色油菜叶甲，那个“蝈蝈”可能是一只螽斯。我查了一下，发现那个这里的“瓢虫”真的就是关克先生所说的那种叶甲虫。某个网站上的介绍是：

    学名 Entomoscelis adonidis Pallas

    异名 Chrysomela adonidis Pall．鞘翅目，叶甲科。

    分布 新疆、俄罗斯。

    寄主 油菜、芫菁、萝卜 白菜、甘蓝等。

    为害特点 幼虫为害油菜等十字花科植物幼苗叶肉。成虫为害油菜叶、花及荚果。

    生活习性新疆年生一代，以卵或幼虫在表土越冬，翌春幼虫孵化后先取食杂草，接着为害油菜等十字花科植物叶片。幼虫老熟后入土化蛹，蛹期15～20天。5月下旬成虫开始羽化，羽化后即行为害，进入6～7月高温干旱季节时入土夏蛰，8～9月出土继续为害、交尾产卵，卵散产或成块。

    防治方法 参见黑缝油菜叶甲。

另，我第一次知道蝈蝈的学名叫做“螽斯” （螽音zhong，平声）。谢谢关克先生让我长见识，我也把文章里的这个错误改正一下。

贺卫方

作者按：本文刊登在2009年6月18日出版的《中国周刊》上。因为篇幅限制，编辑略有删节，照例在这里把未删本贴出。《中国周刊》的链接：

http://www.chinaweekly.cn/bencandy.php?fid=47&aid=4220

不管你喜欢还是不喜欢，今天的我们已经毫无疑问地进入到了言论的网络时代。越来越多的人们依赖网络上的各种信息，同时也在网络上发出自己的信息。每天24小时，每小时60分钟，不知道有多少人挂在网上：办公室的职员在网上打发着无聊的时光。记者们在那里搜集各种新闻线索。纵然是偏远小城，也是遍地网吧，一些人会把传统新闻藏而不露的“坏消息”捅到网上，让地球人都知道。数以百万计的博客主人在打理着他们的言论家园。Q言Q语大行其道，“正龙拍虎”、“俯卧撑”、“打酱油”、“躲猫猫”、“被自杀”、“余含泪”等新词层出不穷，它们源于网络，相传于亿万人的口耳之间。

这是一个多么奇妙的空间！你要发表高论可以实名，也可以用常人难以查考的网名。发表文章不再像传统媒体那样要过五关、斩六将，还经常被编辑改得面目全非。现在，写完之后点击“提交”，顷刻间一篇文章就横空出世了。“出世”应当加着重号，因为真正是世界上每个角落都可以看得到。这种发表过程的轻而易举使得民意得以直接展现，但与此同时，笔墨时代不容易也不轻易发言带来的言辞的审慎性质也大打折扣，甚至毫无责任感的言论也可以大行其道。一些触动人们敏感神经的事件一经披露就马上引发嚣嚣民愤，百万网友在这个虚拟空间的阵阵怒吼足以给人一种“国人皆曰可杀”的真实感觉，对于相关决策者产生巨大的压力。

正是从这个角度观察，网络时代的言论与司法制度之间的关系有了特别的意义。过去我们讨论媒体与司法之间的关系，致力于确立三个层面的规则，第一，如何强化媒体对司法权行使过程的监督。司法权是国家的公共权力，它必须对人民负责，接受人民监督，否则，就会像任何不受制约的权力一样走向滥用。而现代民主实践表明，在国家治理越来越趋向专业化的时代，活跃的媒体能够将权力运行的过程及其影响加以展现，并显示民众的评价，形成对于公权力的有效约束。第二，需要切实防止媒体超越合理的界线，维护司法应有的独立性。媒体言论过于强权，或者以真理自居，或者煽动民意，对司法施加压力，都有可能造成案件实际上是由媒体判决的结果。第三，司法如何通过案件的审理和司法解释保护我国宪法所规定的言论和出版自由。

参照上面所说的三个方面，可以说，在前网络时代，我们的媒体与司法之间关系就没有理顺，到了网络时代，一些原有的弊端将变得更为严重。很明显，网络言论对司法权的监督较之传统媒体要更加直率和严厉，这是值得欢迎的趋势。可以说，如果没有网络的巨大力量，像孙志刚那类案件是不可能得到后来那样的处理的。但是，媒体的双刃剑效应在网络时代又格外凸现出来，它可以让一些案件得到较为公正的审理，同时也可能施加更大的压力让司法屈从于舆论，从而加剧了司法判决与法律准则之间的背离，也进一步削弱了司法的公信力，加剧了司法权的边缘化。自然，指望这样手足无措、动辄得咎的司法能够有力地保障公民的自由权利也是不现实的。

如何解决这个难题？有人希望通过加强对网络言论的控制，例如网络言论实名制、管理人员时刻删帖等，从而减少那些“不负责任”的言论。不过，这样的方案显然成本太高，而且容易滥用。首先是管理网络不比管理传统媒体，每一秒都在不断涌出的言论仿佛“离离原上草”一般，删不尽也删不及。另外，什么样的言论该删，什么样的言论不该删，根本无法提前作出详尽的规定，只好凭某些部门的模糊判断，对标准把握的参差不齐将会带来删帖尺度的严重不平衡。加之管理者在追查责任的压力下，本能地趋向是从严把关，结果很可能“滥杀无辜”，把有价值的言论也删除一空，本来该是生机勃勃的网络最终却是一片肃杀之气。在这种情况下，媒体对司法的监督就必然是一句空话。我们前面说过的，没有了监督，就不可能有公正的司法。于是，本来为减少司法所承受压力所进行的言论控制带来的却是司法的更加不公正，“以君子始，以小人终”，此之谓乎！

说到底，问题的根子不在民意，而在司法不独立。所谓独立，就是法院判决案件以宪法法律为最高准则，无惧法外权力，也不听命于一时一案的民意。假如法官依法判案，导致结果违反民意，那么需要检讨的是立法机关成员，必要时他们修改法律，使之与国民利益相一致。但是，如果让法官在处理个案时舍法律而从民意，那必将导致案件判决的标准混乱不堪，因为一起案件能够引发网络大规模议论，实在是有些偶然，而放任具体法院与法官揣摩解释民意，则上下其手就有了更大的空间，司法公正就更不过是一句空言了。

吊诡的是，明明是我们的司法机关在极力倡导尊重民意，甚至夸大地说是否判决死刑也要依据民意。但是民意真的涌来，却又避之惟恐不及，不免让人想到可以与新成语“正龙拍虎”相对应的那个老成语——叶公好龙。

这里的油菜花刚刚绽放，比江南晚了整两个月吧。用“板机”照出这样效果，也算差强人意了。

著名的小白杨哨所。由于中哈重新勘界，这哨所距离边界几十公里，只有纪念意义了。

在哨所上远眺哈萨克斯坦

1969年被苏军打死的孙龙珍烈士墓。她的事迹见

http://www.njs.gov.cn/EC_ShowArticle.asp?EC_ArticleID=541

哈萨克贤达阿什拜之墓

雨后塔城街景，一座很美的边城

在塔城往额敏县城去的路上看到彩虹

草原尽处是耕田

安详的牛群

蝈蝈跳到了花上（原注为蚂蚱，感谢一位网友纠正）

白与黄。假如把这黄色的花全扫没了，世界该多么单调

采蜜

采蜜之二

这四个穿唐装的家伙也在采蜜？

虚与实

含苞欲放的芍药花。当然，这是人工种植的。

过气的，当红的，尚未出道的……

农九师一六七团五连连部

一六七团刘希尧政委、赵副政委与五连周连长、曹指导员、杨副连长等设宴送行，热情的团工会副主席韩女士唱起《上马歌》。刘政委一路陪同，介绍兵团现状以及塔城风光与风俗，令我获益良多。

美丽的草原，好客的兵团人，还有额敏县热情的朋友们，这都将成为我永远的记忆。

贺卫方

作者按：本文发表于《东方早报》2009年6月19日。因为篇幅限制，略有删节。这里贴出的是原稿。附上《东方早报》链接地址：

http://www.dfdaily.com/node2/node24/node619/userobject1ai174599.shtml

在举国关注之下，巴东县的这起案件终于一审落槌。难以计数的网络言论马上作出各种不同的评论。无论如何，这起发生在巴东县的案件及其审判已经成为显示这个时代特色的一个标本，也留下了许多对今后制度建设的启示。

在进入网络时代的这些年间，通过网民的热议影响决策者，最终导致相对正面结果的案件有三起，第一起是2003年的孙志刚案，对于那位遭遇“史上最牛提款机”的许霆的审判是第二起，第三起就是巴东县的这一案件。“三大战役”中的网络民意都呈现出一边倒的趋势，即对于孙志刚、许霆和邓玉娇这些弱者的深切同情，对于公权力的满腹忧虑和普遍的不信任。网络言论仿佛是惊涛拍岸，卷起千堆雪。各种论坛上的“高楼”耸立、博客播客们的激情涌动，虚拟世界里的场景却令人感到真实而且巨大的压力。这种情况当然也引起不少人的担忧：在事实真相扑朔迷离的时候，带有明显倾向的网络民意是否会导致不公正的结果？

但是，公众的激烈议论源于对政府的行为的缺乏信心，因此，怎样取得公众信赖也许是更值得反思的问题。假如在野三关这个偏远小镇的这起案件发生在前网络时代，事情就会化繁为简，本地公安局的结论就会成为当地媒体上的一小篇报道，当然，镇上以及县城里的人们会对于案件情节有些议论，街谈巷议，窃窃私语，过一段时间，一切都恢复“正常”，波澜不惊。然而，网络改变了这一切，困难在于，我们的政府还难以适应这样的改变。

以往，为了不受外界干扰，侦查机关对于案件的处理往往采取一种不透明的方式。在巴东案件中也是如此。公安局向外界披露的信息既迟缓，又贫乏，而且还自相矛盾。其间还发生过驱赶记者的事件。邓玉娇最初的代理人夏霖、夏楠律师中间被解除代理关系，但是蹊跷的是，本该由邓玉娇或其母亲宣告的事情却是由政府来宣布。这种越俎代庖当然让人会让人怀疑是巴东县政府操纵的结果。假如公安局以及巴东县政府以更加公开透明的方式处理案件，欢迎媒体采访，每天都向记者通报案情进展，包括黄德智、邓贵大的身份以及家庭背景，某些事情让邓玉娇、黄德智这样的当事人直接面对记者，自由地回答提问，使得公众能够以一种更加信赖的心态获取信息，也许双方对于事实的描述仍然是各执一词，不过那毕竟是当事人本人在说，客观上也减轻了政府所承受的压力。

一起刑事案件的处理包括侦查、起诉和审判三个密切关联又相对独立的环节。法律规定三者之间既有配合、又要制约。在本案中，我们却只看到配合，看不到制约。例如，检察院对于侦查结论是否进行过严格审查，他们是否对于黄德智仅仅只是受到治安处罚而非刑事控诉提出异议，两位夏律师指称的某些关键证据受到毁损究竟是怎么回事……我们根本没有听到负有对侦查机关监督使命的检察院的任何独立声音。不仅如此，最后的审判环节也给人一种“按既定方针办”的印象。这样一起事实情况扑朔迷离的案件，审理、合议庭合议以及宣判加起来不过三个小时。几家经过严格筛选的官方媒体获准进入法庭旁听，在语焉不详的报道里，我们不知道律师除了作出无罪辩护之外，是否对于检方证据以及立场进行过有力的质疑，案件中的关键人物黄德智以及在案发现场的其他人是否到庭作证，是否受到律师和检察官的仔细盘问？那份称邓玉娇有“心境障碍”的鉴定结论在法律上究竟意味着什么？鉴定者是否出庭加以说明？尽管最终邓玉娇免于刑事处罚，但是判决结果却是与事先公安局的侦查结论若合符契，不免给人一种判决结果在审前已经确定之感。本来应该成为释疑解惑的最重要平台的庭审却没有发挥这样的功能，反而增加了疑问，这是令人遗憾的。

执法与司法机关之外，我们还看得到其他机构走到前台。例如这样的一则报道：

6月3日，巴东县政协主席林廷芳主持召开第三十二次主席会议，通报“5·10”案件的处理情况，会上通报了县委常委会关于“邓玉娇案”的会议纪要，会议认为省州公安机关以事实为依据，以法律为准绳，对“5·10”案件的处置得当，定性准确，顺民心，合民意，与会人员对案件的处置表示赞成和拥护（6月6日恩施新闻网）。

看来，在法院判决之前，关于该案如何处理，县委常委会已经专门开会，并作出会议纪要。政协主席会议也要进行讨论，并且认为公安部门“处置得当，定性准确，顺民心，合民意”，与会人员“表示赞成和拥护”。县委常委会居然研究具体个案，也许会议纪要不只是传达的政协，法院和检察院也不会例外。假如各机关都表示赞成和拥护，那么最后的审判还有什么悬念呢？在一起受到国内外广泛关注的案件处理中，采取这种与现代法治准则格格不入的方式且堂而皇之发表出来，又怎样树立国人以及国际社会对我国司法的基本信任？

2009年6月17日

——巴东案件的九大疑点

贺卫方

【还是欢迎完整转载。作者】

谁都看得出来，巴东县法院审理的这起案件面临着严峻的事实调查和确认的压力。在案发的那天夜里，野三关镇雄风宾馆里究竟发生了什么事情，怎样的行为导致邓玉娇如此激烈的反应？相关细节无疑是确定邓玉娇行为性质的关键要素。公安机关此前发布了案情通报，认定邓玉娇拒绝了邓贵大、黄德智等“陪其洗浴”的要求后，受到了后者的“拉扯推搡、言词侮辱”，于是不堪拉扯与侮辱的邓玉娇就持刀伤人了。

在庭审过程中，法官以及律师和检察官必须对于这中间的每一个细节加以辨析。其中至关重要的是以下几点：

第一，那天晚上到雄风宾馆来的究竟是几个人，他们的名字、具体身份和相互关系，他们酒后的精神状态，他们来这里的具体目的。律师以及检察官应当要求法庭将所有的人都传唤到庭，接受质询。

第二，雄风宾馆所提供的所谓“异性洗浴服务”究竟是怎样性质的项目，这样的服务价格如何，公安部门以“涉嫌提供色情服务”而传唤经理是否属实？这里需要通过对于经理、宾馆从业人员甚至在这里接受过服务的人员的盘问、质证加以核实。

第三，本来属于歌厅服务员的邓玉娇为什么会来到水疗室洗衣服？谁让她到这里来的，需要通过传唤具体人出庭作证加以核实。

第四，邓贵大、黄德智要求邓玉娇“陪其洗浴”中间的“其”指代的是谁？是他们二位还是另有其人？当时的对话的具体内容是怎样的？因为现场还有其他人，例如从业人员唐芹等，律师和检察官除了询问黄德智和邓玉娇之外，还必须对于唐芹等所有在现场的人加以质询，以确认对话以及争执的具体内容，拉扯推搡的具体情景。

第五，邓玉娇为什么会在背包里放一把水果刀？她是否有某种预感可能会遭到一些无理要求，因而常备以为防身之用？这种无理要求是什么？

第六、死者邓贵大、伤者黄德智的伤口状况怎样？是否可以通过伤口来判断当时双方的身体姿势和动态？一个身体并不强壮的女子、一把水果刀，邓贵大何以毫无抵抗之力？是邓玉娇第一刀就刺在致命部位，还是他的姿势使得他无法迅速抵抗？

第七，据邓玉娇母亲向记者透露，邓玉娇患有某种抑郁症，这种病症有何证据？过去有过怎样的治疗历史？病症对于患者的行为会产生怎样的影响？邓母以及与邓玉娇相熟的一些同事朋友应当在法庭上作为证人作证。

第八，案发后有关机构对于邓玉娇进行了精神状况鉴定，结论是所谓“心境障碍（双向）”，那是何意？它与法律规定的可以不承担刑事责任的精神病有怎样的异同？另外，邓玉娇杀人之后精神会产生怎样的变化？如果变化很大，那是否可以作为判断她手刃邓贵大时精神状态的科学依据？这些事项因为涉及医学科学，需要法庭邀请相关专家到庭作出判断。除了出具鉴定结论的专家外，最好还要有省外的有声望的专家参与庭审，以求客观。

第九，前期邓玉娇母亲聘请了来自北京的夏霖、夏楠律师作为辩护人，此后由政府出面宣布解除代理协议。两位夏律师曾会见处在羁押中的邓玉娇，出来后两人极度悲伤。他们与邓玉娇的谈话内容是什么？夏律师称邓玉娇的衣物被邓母洗过，邓母为什么要洗？还有，邓母解除原代理协议的原因究竟是什么？这需要质询邓玉娇、夏霖、夏楠以及政府有关人员。

令人大惑不解的是，一审时居然没有任何证人出庭，邓玉娇的代理律师以及本案检察官看起来也没有向法庭提出请求，传唤相关证人出庭，以便查清各个事实环节，还各方以公正。对于这样一起事实扑朔迷离的案件，两个多小时，合议庭就作出了判决。如此司法，我们怎样能够指望它成为正义的最后一道防线。不，它本身就是掩盖事实真相、阻碍正义实现的机关。

看来，我们在形容某个事件真相被人为遮蔽的成语“正龙拍虎”之后，又有了一个同义成语——“玉娇过当”。

2009年6月18日

贺卫方

采访者：德国之声记者谢菲

今年5月中在湖北巴东县一家洗浴娱乐场所发生的“邓玉娇刺官案”引起了中国网民的强烈关注，有人甚至称邓玉娇是新时代的“烈女”，为了保卫自己的尊严,展示了正义和勇气等等。中国不少法学和社会学专家也参与了有关"邓玉娇案"的讨论。6月16日，巴东一家法院对该案作出一审判决，认为邓玉娇的行为属正当防卫，但是防卫过度，不过免除了对她的一切刑事惩罚。德国之声记者就“邓玉娇案”电话采访了北大法学院教授，目前正在新疆石河子大学任教的贺卫方。

德国之声：贺卫方教授，首先感谢您接受德国之声的采访。5月中在湖北巴东县一家娱乐场所发生了一起邓玉娇刺官案，在当时引起了中国网民的极大关注和热烈讨论。有人甚至称邓玉娇为新时代的烈女。6月16日，巴东的一家法院对这件案子进行了一审判决，认为邓玉娇属于正当防卫，但是防卫过度，不过免除对她的一切惩罚。您如何评价这个判决？

贺卫方：总体来说，这个判决比我预料的要好一些。当然他维持了对邓玉娇有罪的判定，同时又考虑到了她是一个有限制责任能力的人，也有自首的情节，所以不再对她进行刑事的处罚。我原来预计可能会判她两年有期徒刑，但是缓刑。不过最后的结果是邓玉娇现在已经恢复自由了。当然，如果完全按照法律来讲，这并不是一个完全正当的判决。但我们可以说，这是一个打了折的正义。

德国之声：您为什么说，这不是一个完全正义的判决，而是打了折呢？

贺卫方：按照刑法的规定，如果一个女性遭到强奸这样一种犯罪行为的时候，她的防卫权利是无限的防卫权。那么问题的关键在于，当时在那样的一个洗浴场所，邓玉娇所面临的这几个男子，他们究竟要做什么。从不同的信息途径了解到的情况，在我看来，他们似乎表现出要强奸邓玉娇的意图。所以说，如果法庭能够通过一种严格的证据审查，如果——我想强调一下如果——如果三个人的确是当时构成了要对邓玉娇进行强奸的这样一种非常明显的场景，或者从一个女性的角度，邓玉娇在那种场景下，比如说她的裤子被别人扒下来了，别人把她按倒在沙发上，那么邓玉娇就可能从她的那个角度来采取法律认同的正当防卫的措施，不存在防卫过当的问题。实际上邓玉娇会杀人是因为前面这人的行为，那么前面这人是否要追究刑事责任？如果他们真的构成了一种明显的实施强奸的场景，那么所谓“邓玉娇案”并不是一个独立的案件。它是从属在黄德智、邓贵大这几人的强奸行为基础之上。检察院该起诉的是他们的强奸罪。邓玉娇的反抗是针对怎样的行为？如果是强奸的话，邓玉娇的防卫就是正当防卫，不应当有任何形式的指控。当然也有可能当时法院的判决是说，当时那几个人只是想羞辱她，并不构成一种强奸的行为。但是我们看到，法院对这个案件根本是缺少一种对前期行为的司法审查。所以总体来说，虽然这个判决让我感到有一点意外，觉得这是一件难得的结果，但是严格地从法律规定的角度来讲，还是不合理的。

德国之声：您刚才提到黄和邓这两个人，这就是那两位客人，进入到娱乐场所，要求邓玉娇为他们提供所谓的特殊服务。这两人是当地招商办的官员。邓玉娇的这个案子之所以引起中国民众特别是网友的重大关注，也是因为这里面涉及到一个官民这样的冲突。您觉得，这个案子受关注程度如此之大，是否体现了中国官民的矛盾深化？

贺卫方：是啊，在这样一个场所，发生了一个21岁的女孩儿用刀刺死刺伤官员的情况，的确本身会引发民众的一种关注。特别是在今天的这个网络时代。这个案件引发的网络许多议论及对官方的指责，的确是体现了政府公信力的丧失这样一个非常严重的问题。我认为政府在处理这样一个案件的过程中存在着一些显而易见的问题，比如说先前对于这个案件的描述，与后来在记者招待会上的描述，发生了非常实质性的改变，这个改变的具体原因是什么，所做的解释是不大清楚的。比如说开始从北京来的两名被聘请的律师被无端的被解除了代理协议，而协议解除的宣布人，不是邓玉娇的家人，或是她本人，而是政府。政府去宣布说邓玉娇的母亲要解除这个代理协议。这事让人感觉很奇怪的，为什么政府在宣布，而不是邓的家人在宣布。然后整个处理过程中间，我们发现，公安局的局长本身兼任的是政法委的书记。而在我们现在这样一个政治制度下，一个地方的政法委书记实际也是法院和检察院的领导。所以这样的体制，让我们没办法知道，公安局作的这个结论，是否能够直接决定法院的判决。最后我们能够看出来，的确是决定了法院最后的结论。那法院不独立，不独立的司法又如何得到人民的一种信赖或者尊重呢？所以我认为，尽管一审作完判决，二审邓玉娇是否还要上诉，我们还不是特别清楚。但现在就处理的情况来看，我们还是感受到背后有一只手，在操控着所有这一切。我们下一步的政治体制改革，司法体制改革，应该明确的朝向一个让政府更加公正，其所有决策更加透明，从而建立人民对政府的信赖这样的一个方向去进行。

德国之声：那绝大多数网民，老百姓还是站在邓玉娇这一边的。包括中国最近几年发生的一系列的民间抗议事件，比较有影响力的比如说杨佳案和这一次的邓玉娇案。那么每一次这样的案子都是民间民情占舆论的上风，您觉得，如果这种事情继续进行下去，会不会对促进中国司法的公正性有一点益处呢？

贺卫方：我认为是非常有益处的。所以我现在非常愿意看到网络这样一种发达的状况。其实中国现在已经发生了非常非常大的变化。并不是说你只看得到官方的一种说法，你就能理解中国现在的实际情况。我们现在这样的一个网络，尤其是中国的网络，比西方国家的网络更承担着这么一个巨大的责任，或者说更能发挥这么大的一个影响。是因为网络的确是能够让人们相对自由的去发表自己的一些看法。我认为这会产生一种很正面的作用，它能够推动公正司法制度的建立，推动更加透明的政府制度的建立。在某种程度上来讲，我们也可以说，这是民主建设的一个很重要的组成部分。当然有些时候也会产生一些问题，比方说有时候会对某些案件的判决造成负面的作用。就是说一味地仅仅是依据民意来判决案件当然是不公正的。因为法院判决案件要依照法律。但是某个案件看起来目前的法院在体制上没有获得应有的独立性，所以他们在决策的时候，有时候这种网络的发达会让他们多少有点瞻前顾后，有时候有点不知所措。这不是舆论本身的问题，这是一个应该建立一个更加独立的司法制度的问题。

差强人意。

一个打了折的正义。

两个多小时的审判表明一切都按既定方案进行。

昨天我的质疑仍然保留：邓玉娇案会不会是一个假案？

一个更严重的问题：我们的政府尤其是司法如何获得公信力？

继续关注。

再想想，

假如没有网络，

玉娇将会怎样？

又：推荐思宁先生的一篇文章，从程序角度分析了一审的许多缺陷。

http://blog.sina.com.cn/s/blog_53aa89170100ddyr.html

贺卫方

【照例，欢迎完整转载。作者】

 顺便推荐一篇萧瀚君的文章：观剧指南http://blog.sina.com.cn/s/blog_4a5a2c160100eckw.html

我们在写作时会忽然想不到一些事理。昨天，我在与高一飞教授商榷的文章里，提出了关于邓玉娇案的一种可能性：

……况且几个醉汉来到的本来就是一个提供色情服务的场所，一方出钱，一方出卖肉体，那是这个最古老行业天经地义的规则。嫖客心中，妓院里哪里有强奸这回事？皮之不存，毛将焉附。本来就不认为是犯罪，哪里会有对报警的担心和所谓“犯罪后不希望被发现的心理特征”？我要你提供“特殊服务”，你不干，无非是想多要钱。于是我拿出四千块，你还不知趣，于是就霸王硬上弓……高教授，难道这种情况不可能发生？

写到这里，我居然没有看到隐含着的一个结果，那就是，假如被邓玉娇杀死的邓贵大以及受伤的黄德智的行为是强行与邓玉娇发生性关系，那么这里就不存在一个独立的邓玉娇案！因为首先发生的是一个强奸（未遂）案件，之所以未遂是因为实施强奸的人遭遇到强有力的反抗。邓玉娇的反抗乃是由一个先在的犯罪所引起的。这样，顺理成章的处理方式是，首先拘留或逮捕涉嫌强奸犯罪的黄德智，查清相关事实真相。如果预审结果表明，黄德智与邓贵大的确是因为试图强奸邓玉娇而遭遇反抗，那么检察院要提起的就应该是一起强奸案的公诉，而邓玉娇的行为究竟如何定性，则应有法院根据审理强奸案的结果加以确定。

但是，现在的情况却是，前面的一个案件消失了。单摆浮搁地来了个邓玉娇案。仿佛我们说抗战，前面没有日本侵华的行为，却毫无缘由地来了个中国的抗日战争。巴东县公安局这案件办得实在是蹊跷。5月10日案发，直到29日经过巴东县纪委、监察局研究决定开除黄德智党籍后，县公安局才“因黄德智的不法侵害行为违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定，公安机关已对其予以治安拘留。”。看起来，巴东县有关部门早已将最终认定强奸罪以及与之相对应的正当防卫的任何可能性封杀殆尽了。

今天的《广州日报》记者发自巴东县的报道说，“据知情人介绍，对邓玉娇的精神病鉴定也有了结果，鉴定结论显示：邓玉娇具有心智障碍，但具有部分刑事责任能力。”是啊，这姑娘有“心智障碍”，错把好意当歹意。不知道这是什么机构作出的鉴定，多么奇妙的“心智障碍”，它足以让邓玉娇发生认知错误，却又不像精神病那样能够不承担刑事责任，同时又让黄德智们得以解脱。一石三鸟，我们不得不佩服掌控者的高明。

可是，所有这一切都要由法院作出最终判断啊。巴东县法院，巴东县人民法院，该你了！

2009年6月15日

贺卫方

【欢迎完整转载。作者】

去年，因为高一飞教授公开赞成“三个至上”，以及对司法改革的方向提出不少与官方契合的观点，我曾经跟他有过很直率的商榷。当然，结果看起来是谁也说服不了谁。邓玉娇案曝出之后，高教授又发表了一些惊人之语，不只是与这个事件引发的民意完全相反对，其间的逻辑以及对情理的理解可以说错得离谱。因为他是一名刑法和刑事诉讼法专家，所发表看法也许会对于司法部门发生某种直接的作用，事关几个当事人尤其是弱女子邓玉娇在法律上的命运，加上审理在即，自己不得不重作冯妇，与他商榷。

警方关于本案的侦查结论发表于5月31日，第三天，高一飞教授就发表了题为“公安机关对邓玉娇案的定性符合法理和情理”的文章，其中关于事发时邓贵大、黄德智究竟向邓玉娇提出了怎样的要求，为什么会导致邓玉娇拼死反抗，高一飞教授在没有看到具体证据的情况下，作出了这样的推理：

有人提出当时邓贵大等人是正在进行强迫卖淫或者强奸还没有成功的情况下遭到邓玉娇反抗而至【致】人死伤的。但是，这样的说法违背了人之常情：第一，在洗浴场所，整体上是公众场所，如果要强奸或者强迫卖淫，被强制者都可以反抗、呼喊，根本就不可能实现。第二，即使强制者人多力大，使反抗、呼喊没有任何意义，也会受到报警，不符合犯罪后希望不被发现的心理特征。第三，有人提到强制洗浴就是强迫卖淫，因为潜规则下，异性洗浴就是卖淫，这个说法存在的问题是：法律对潜规则没有办法，法律需要证据，何况“异性洗浴就是卖淫”并不是一个普遍适用的结论。

所以，对邓玉娇和邓贵大都公平的中立、理性的推断是：在邓贵大等人在强制要求邓玉娇洗浴被拒绝之后，自己扭曲的尊严观和人生观的支配之下，感觉到自己的“尊严”受到了损害，对邓玉娇进行“拉扯推搡、言词侮辱”，目的都是想挽回自己被邓玉娇拒绝时被损害的面子，这种行为的性质是严重的侮辱。而性格刚烈的邓玉娇不愿意忍受这种屈辱，奋起反抗，致人死伤。所以，即使先前存在过要求强制洗浴的行为，但后面的“拉扯推搡、言词侮辱”也不是要求强制洗浴手段，而是侮辱的方式，拉扯推搡的目的已经不是把邓玉娇拉回去搞异性洗浴了。对这种严重的侮辱，可以进行防卫，但不能是至人死伤的方式，否则就是过度了。公安机关侦查结论对事实的认定是符合常理常情的。

（http://blog.ifeng.com/article/2755277.html）

遗憾的是，这里根据所谓“人之常情”对事实真相的“公平的中立、理性的推断”是完全站不住脚的。我们且看高一飞教授排除强奸或强迫卖淫的依据。第一，因为洗浴中心是公共场所，若要强奸，则被害人会反抗、呼喊，于是就不能得逞。高教授啊，难道你不知道这洗浴中心是个怎样类型的公共场所？连央视5月23日《新闻周刊》都报道，那雄风宾馆因为“涉嫌色情服务，经理已被依法传唤”（ http://news.qq.com/a/20090523/000835.htm）。既然这里有色情服务，就不排除两个喝醉了酒的男人把在“水疗室”里洗衣服的KTV服务员误认为是可以提供色情服务的人员，进而强迫提供性服务的可能。退一万步，稍微了解一点犯罪史的人，都会知道强奸犯罪甚至轮奸有时候会发生在多么不可思议的地方。就在上一个月，不少媒体还报道过今年3月15日发生在北京市大兴区一所高中里的案件，在中学教室里，三名未满18岁的男生将其他学生驱赶出去，其中两个学生公然把一个女生强奸。教室算是公共场所吧，而且是教书育人的公共场所！被害人一喊就不成？三个大老爷们，你一个小丫头，你喊谁去？

高教授的第二条理由更荒唐：即便喊叫没用，被害人事后会报警，因而“不符合犯罪后希望不被发现的心理特征”！我的天，只要想到有人报警，意图强奸者就会不强奸，那天底下就不会有故意犯罪了。况且几个醉汉来到的本来就是一个提供色情服务的场所，一方出钱，一方出卖肉体，那是这个最古老行业天经地义的规则。嫖客心中，妓院里哪里有强奸这回事？皮之不存，毛将焉附。本来就不认为是犯罪，哪里会有对报警的担心和所谓“犯罪后不希望被发现的心理特征”？我要你提供“特殊服务”，你不干，无非是想多要钱。于是我拿出四千块，你还不知趣，于是就霸王硬上弓……高教授，难道这种情况不可能发生？

至于第三条，高教授努力将“异性洗浴服务”说成是洗纯粹浴，而非行男女欲，这恐怕需要证据。如果央视所报道、有关部门已证实雄风宾馆洗浴中心提供色情服务不是一条假消息，那么高教授就难以把雄风宾馆从异性洗浴等于色情服务的惯例中洗脱出来。看看电视画面里的号称“水疗室”中的摆设，一边是木制浴桶，一边有一张床，三男一女在这里洗浴，女的只是跟男人们一起洗，男人们也只管自己洗呀，洗呀，大家赤诚相见，香乳以沫，谈笑风生，家事国事，就是不涉及性事——你骗鬼去吧！

我跟高教授是校友，尽管相互之间有不少观点很不相同，但是看到网上那么多的对他的攻击谩骂，自己心中也不是滋味。说实话，这一次我真的无法从“常理常情”去解释他为什么要写这样的文章，而且其中那么多显而易见的硬伤。那突破了一个学者发言应当遵循的逻辑底限。“太年轻，太简单，有些时候很幼稚。”可是，他的年龄也不算轻了，如此简单和幼稚，真有些令人百思不得其解。

我很希望高教授能够给出些解释。

2009年6月14日 石河子

燕园学思
发表时间：2009-6-9

http://pkujmfs2007.fyfz.cn/blog/pkujmfs2007/index.aspx?blogid=484815

贺按：在燕园学思君的文章后面，一位署名“totti”的网友在跟帖里引用了托克维尔发人深省的话，值得一并转载在这里：

托克维尔在《论美国的民主》中的《民主国家害怕哪种专制》一章中描写了一种民主的暴政：“这种暴政，如果以教导人如何长大成人为目的，那它最像父权不过了。与此相反，它力图把人永远地留在儿童时代。”它“向人们提供无微不至的呵护，提供对前途的预测，提供生活必须品，逗着他们高兴，控制他们主要关心的问题，指导他们的从业方向，管理财产的继承。”

“平等原则则为人们准备好了这些权利；它使得人们倾向于容忍上述这些关心，并且经常认为这种关心是对自己有利的。”

“当至高无上的权力把社会里的每一成员都通过这种连续不断的方式牢牢地控制住，并且随意地把他们塑造成想要塑造的人之后，这种无上的权力就会笼罩到社会的每一个角落，通过复杂的、细微的、划一的行为规则覆盖到整个社会，即使最富有的人和最有活力的人都无法穿透这个大网。”

“人们的意志并没有被粉碎，只是被软化了，被弯曲了，被诱导了；人们很少被强制着做某事，但他们却时时刻刻被束缚着无法行为：这种无上的权力并没有破坏什么，它只是压制着人们，使人有气无力，使人两眼无光，使人麻木不仁。这样，每个国家的老百姓都只不过是一群诚惶诚恐的、辛勤劳作的动物，而政府却是手执鞭子的牧羊人。”

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打开电脑，网上关于工信部5月19日《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》的消息让我不得不吃了一惊。虽说我个人觉得网络上某些人的过激行为毫无理性且无责任意识，这方面有待监管或者控制，但是这样大规模的通过国家行政干预的方式去让公民安装某一套电脑软件，还是让我觉得此通知有违法之嫌。

首先，《宪法》第四十条规定“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”，上网的自由理应属于通信自由和秘密的一种。安上一款类似窃听器或者摄像头一样的东西在电脑上，即使它不会泄露个人隐私给第三方，但是这东西总是如鲠在喉，让人觉得很不爽。况且开发出这样一款即时联网的东西，很难让人相信它没有随时窥视的可能性。如果到时候我去浏览黄色网站被这个软件截获了相关信息，那么截获的信息又能不能作为证据使用呢？我国《刑诉》里面是拒绝“毒树之果”的，那么很可能拦截到的信息哪怕其手段是非法的（况且此处又有合法的准依据），其结果还是会被使用，那么在该种情况下，作为一个公民我们无疑赤条条的处于公共权力的监督之下，《1984》里描绘的恐怖场景难道就因此实现？众所周知，色情网站的地址都是时常更新的，如果此软件不能随时链接到某些服务器去更新和反馈信息，那么它如何去拦截色情网站呢？如果这个软件不能截获相关信息，那么这个软件的存在又价值和意义何在呢？因此，我觉得首先这个通知就是对个人通信自由和通信秘密的侵犯，或者说是对通信自由和秘密的不尊重。

其次，《宪法》第十三条规定“公民的合法的私有财产不受侵犯。”个人买来的电脑属不属于个人的私有财产呢？在私有财产上安装软件又算不算侵犯个人的私有财产呢？个人觉得属于。最起码也是对个人私有财产使用权的一种干涉。所有权能包括了占有、使用、收益、处分几项。处分权就是所有权的明显特征，处分就包括了个人对财产在不侵犯第三人范围内的一切自由行为的可能性。具体到本例中，电脑的所有权人完全有权利和自由去选择安装一种软件或者不安装一种软件，安装此种软件或者安装彼种软件。当然《宪法》同条规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，请问此处的公共利益需要时指何故呢？又如何界定呢？如果说禁止浏览黄色网站是一种公共利益的需要，那么个人对财产自由权的行使只怕是更大的公共利益需要。在中国儿童的数量多呢还是成年人的数量多呢？况且儿童有父母的监护，父母完全有其他手段来防止儿童浏览黄色网站，即使需要使用类似软件，父母也完全可能去采用相关产品，而没有必要非让工信部去为父母做出选择。

第三，有违反《反垄断法》之嫌疑。《反垄断法》第32条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”此外该法第36条、37条也分别规定： “行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为”“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。在此处，我们毫不怀疑工信部的为下一代着想的伟大出发点，但是只怕作为一个国家行政机关，道德的考虑不能代替法律的考虑吧。作为软件产品，并非是属于国家公共产品的提供范畴，也并非事关国家或者社会重大利益非国家禁止或限制经营不可的行业，如果用户有该方面需要，完全可以任由市场去开发适合用户需要的相关产品，形成良性的竞争机制。从该通知规定的“一年免费”使用期来看以及所谓的“中标企业”等相关信息来看，该软件的提供方也属于企业，该软件也具有商业性质。如此商业性质的东西，通过国家一个部委的行政命令去强制执行，那让其他提供类似产品的软件企业如何生存呢？同样，对于硬件的生产方来说，第一年国家买单可能无甚问题，那么以后呢？都要国家买单呢？国家不买单后这个通知要不要执行呢？如果继续执行，硬件生产方又有什么余地去和软件的提供方平等的谈判呢？综上种种，我都觉得此规定有违反《反垄断法》之嫌。

最后，在建设社会主义法治国家的潮流之下，在国家强调尊重和保障人权的宪法宣誓之下，在“我的地盘我做主”的民主自由观念深入人心的思想背景之下，工信部的《5.19通知》出台，实在是有些不合时宜。

迟到的祝福。但是，每当翻看这份洋溢着书香与青春朝气的刊物，眼前就好像看到华南农业大学年轻的教师唐元平带领着一群学生在一起读书的场景。在这里向他们遥致衷心的祝愿和问候！

附 鄱阳湖读书小组的博客地址

http://blog.sina.com.cn/tangyuanping

贺卫方

版权页中华书局的地址是“人民路36号”，透露当时王府井大街改名的历史

不久前过端午节，在石河子大学中间的北四路街边，几家书商摆开了旧书摊。这在我来这里两个多月还是第一回碰上，就顺便看了看。很快就发现一本名为《<论语>批注》的书，著者署名“北京大学哲学系一九七零级工农兵学员”，出版者中华书局，原定价一元。我手拿此书，问摆摊的中年人：

“老板，这书怎么卖？”

“五十块。”他想都没想，答道。

“太贵了，能不能便宜点？”

“十块怎么样？”旁边的朋友帮助我砍价。

“十块？想好事吧！”

“三十块，好么？”我找了个中间价。

“那，拿走吧。”这一回很痛快。“我一看就知道来了真买的人了，哪能这么便宜就卖给你。”他的脸上露出狡黠的微笑。不过，1974年的书，又是第一版第一次印刷本，倒也值了。比较一下茅台酒的价格，今天已经是那时的一百倍以上了。如此想想，心中就很是释然。

回来仔细看，真正是典型的文革出版物。篇首三页分别用黑体字印着“马克思恩格斯语录”、“列宁语录”和“毛主席语录”。在前言里，作者们说：“我们北京大学哲学系工农兵学员响应伟大领袖毛主席批林批孔的号召，为了挖掘林彪反革命修正主义路线的阶级根源和思想根源，把批林批孔运动普及、深入、持久地开展下去，下决心在孔学的‘圣经’——《论语》头上开刀”，编写了这本书。但是，“批注工作一开始就遇到一小撮阶级敌人的反对和破坏，他们疯狂叫嚷：‘《论语》只能注，不能批。’说什么：‘《论语》有合理因素，不能全盘否定。’这完全是一派胡言乱语！”作者“义正词严”地指责：“孔老二是我国春秋末期腐朽没落的奴隶主阶级的代言人，他逆历史潮流而动，坚持倒退，反对前进，坚持复辟，反对变革，是一个臭名昭著的复辟狂、政治骗子、大恶霸。……《论语》黑话连篇，毒汁四溅，荒谬绝伦，反动透顶，哪里有什么‘合理因素’？对于这种东西，就是要彻底批判，根本推翻！”

前言这样写，里面的批法可想而知。这里选出两段，以窥其全：

【原文】子禽问于子贡曰：“夫子至于是邦也，必闻其政，求之与，抑与之与？”子贡曰:“夫子温、良、恭、俭、让以得之。夫子之求之也，其诸异乎人之求之与？”

【译文】子禽问子贡道:“老师到了一个国家，一定参与该国的政事，〔这种待遇〕是他自己求得的呢，还是国君主动给他的呢？”子贡说:“老师温良恭俭让，所以才得到这种待遇。〔这种待遇也可以说是求得的，但〕他求得的方法大概与别人的方法不一样吧？”

【批判】孔丘的门徒吹捧孔丘是“温良恭俭让”的“圣人”，这完全是骗人的鬼话。孔丘是一个游窜列国寻求主子，兜售复辟之道的反动政客。他在齐国住在反动贵族高昭子的家里，在卫国拜见过卫灵公夫人南子，想通过他们得到国君的重用，“温良恭俭让”正是他对上层奴隶主贵族卑躬屈膝的一副丑恶面孔。至于对待奴隶和新兴地主阶级，孔丘从来是不讲什么“温良恭俭让”的。为了维护奴隶主贵族的反动统治，孔丘在代理鲁国宰相期间就把革新派人士少正卯杀了，难道这也是“温良恭俭让”吗？历代反动统治阶级对广大劳动人民实行残酷的剥削和压迫，从来也没有讲过什么“温良恭俭让”。但是，他们却要广大劳动人民对他们实行“温良恭俭让”，把这种思想变成束缚劳动人民的精神枷锁。毛主席教导说:“革命不是请客吃饭，不是做文章，不是绘画绣花，不能那样雅致，那样从容不迫，文质彬彬，那样温良恭俭让。革命是暴动，是一个阶级推翻一个阶级的暴烈的行动。”(《湖南农民运动考察报告》)广大劳动人民要想翻身得解放，决不能对反动统治阶级讲什么“温良恭俭让”，而必须用暴力革命，推翻反动阶级的统治，镇压反动派的复辟活动，才能建立和巩固自己的政权。

【原文】子曰：“智者乐水，仁者乐山。智者动，仁者静。智者乐，仁者寿。”

【译文】孔子说：“智者爱水，仁者爱山。智者活跃，仁者安静。智者快乐，仁者长寿。”

【批判】孔丘所说的“智者”“仁者”，就是他心目中高明的奴隶主贵族。所谓“智者乐水”，就是要求奴隶主象水一样活跃，在待人处事时能够随即应变，善于搞阴谋诡计。所谓“仁者乐山”，就是就是要求奴隶主象山一样安静，能顽固坚持奴隶主阶级立场，忠于周礼，死硬到底。在孔丘看来，奴隶主贵族如能具备这些品德，奴隶主阶级的江山就可以万世不变了。这当然是痴心妄想！毛主席指出：“顽固分子，实际上是顽而不固，顽到后来，就要变，变为不齿于人类的狗屎堆。”这也是对孔丘之类“智者”“仁者”的深刻揭露。反党野心家林彪吹捧他们一伙“温文、豪放、理智”，把他们这群死党看成孔丘所说的“仁者”“智者”，正说明他们同孔丘是一丘之貉，是既顽固、又狡猾的反动派。

除了正文之外，该书还附有长达41页的文章“孔丘的反革命一生”。之后所附的主要名词和主要人名索引还是有些价值的。

老友刘广安教授治中国法律史和法律思想史，雅好收藏各种《论语》版本，未知他是否藏有这个独特的版本？

卡拉扬，逝于1989年——二十个春秋的时光已经过去了。这里的链接是那一年萨尔兹堡音乐节纪念卡拉扬专场的视频。曲目包括巴赫的“G弦上的咏叹调”，贝多芬《英雄》第二乐章“葬礼”以及勃拉姆斯的“德意志安魂曲”。

http://v.youku.com/v_show/id_XMzk1MDgyMDg=.html

贺卫方

【按： 网友转载本文无需征得作者同意。贺卫方】

在一篇关于“文革”的小文里，我曾引用《列子 . 周穆王》里的那则有名的故事，说的是宋阳里一位名华子的人，中年得了健忘症。妻儿十分着急，延医求药，均无效果。山东的一位读书人被重金请来为病人施行心理治疗。结果，不出旬月，“积年之疾，一朝都除。”出人意料的是，病愈的华子非但不快活，反而勃然大怒，“黜妻罚子，挥戈逐儒生”。人问其故，曰：

曩吾忘也，荡荡然不觉天地之有无。今顿识，既往数十年来存亡得失、哀乐好恶，扰扰万绪起矣。吾恐将来之存亡得失、哀乐好恶之乱吾心如此也。须臾之忘，可复得乎！

这则寓言式的故事耐人寻味，它启发我们注意如何对待自己的历史。作为世界各文明中历史编纂传统极为悠久的民族，我们对于历史的价值是很看重的。不过，自从孔子作《春秋》以后，历史又被赋予特殊的政治价值，例如要让“乱臣贼子惧”之类，于是历史的写作不能一味地追求全面真实，所谓“笔则笔，削则削”，于微言中见大义。这样的历史写作观对于后世也产生了深远的影响。

尽管如此，在政治高度专制的情况下，史家还是一种充满了风险的职业。为了尽可能客观，人们只好把历史的写作时间延迟，形成了不作当朝历史的惯例。但是，假如历史有警示人心、纠偏匡正的作用，那么当朝不写，一直等到本朝覆灭再写，岂不是错过了纠正弊端的时机？好比建楼房，眼看着他在建筑过程中存在着施工错误，你不说；竣工了，住人了，你仍然不提醒对楼房进行加固，一直看着这危楼以及在楼中浑然不察的人们，直到某一天楼塌了，人死了，你终于“秉笔直书”了——这样事后诸葛的历史写作本身就是一部痛史！

所以，一种好的社会制度建构，特别重要的一点就是能够给人们提供一个开放的空间，让那些评论和反思当下以及不久前所发生的种种事件的言论能够自由地表达，从而及时地纠正错误，避免铸成大错，尤其是避免以暴易暴式的大动荡。更不必说，既然宪法确立了人民是国家主人的原则，主人对于国家政治进行率直的评论也是民主共和的题中应有之意，任何压制批评的行为都是与民主背道而驰的行为。

其实，如果我们考察历史，某种能够及时纠错的机制是否存在乃是文明程度的一个重要衡量指标。国家如同个人，难以做到完全不犯错误。但是，一个心智比较健全的人，总是会在行为之前审慎考虑，听取不同意见，行为之中经常反思和进行必要的调整，行为之后如果发现错误，要诚挚地承认而不是刻意掩饰，并且采取必要的补救措施，减少错误带来的不良后果。国家也是如此。如果我们看到一个国家缺乏合理的决策机制，没有对于善恶的分辨能力，犯错误时一往无前，事后已经知道犯错，却不思纠正，反而压制任何纠错的努力，在既有的错误之上增添新的错误，使得历史的包袱愈来愈沉重。一个人如此，就是不智之士；国家如此，当然也是不智之国、缺乏理性之国、不断重演悲剧之国。

值得深究的一个问题是，国家的过错虽然有个人因素，不过更是一种集体行为。纠错的过程也受到某种集体行为的逻辑的制约。个别人——即便是位居庙堂之大人先生——的认知并不必然导致纠错举动的发生。参与错行者难以否定自己，集团利益的考量会成为障碍，对于认错导致后果的过度想象会成为一种集体心理病症，于是只好大家都当“推事”——“推事，推事，一推了事”。真相难以揭示，于是历史迷雾重重，忌讳多多。但是，这种掩饰难以成为“甜蜜的忘却”（sweet forgetting），因为掩饰者与记忆的拥有者之间的对立会不断加剧，与此同时，掩饰带来了新生代的真无知，这种无知会增强某种集体无意识，又使得纠错变得愈发困难。看看因为文革史成为禁区带来的后果，这样的道理实在是无需多说了。剩下的只有感叹：

包袱复包袱，

包袱何其多。

历史无真相，

国家成蹉跎。

2009/5/31

——报告人札记

贺卫方

在“知名法学家系列讲座”期间，我受聘作为“报告人”（Rapporteur）参与了在武汉和北京两地的报告和讨论活动。自己仿佛又重新回到了学生时代，听课，做笔记，提问题，组织讨论。与作为学生不同的是，我的任务还包括努力促进外来教师更有针对性的讲授，同时也通过各种方式增进法官学员对讲授内容以及形式的理解。相比之下，后一项任务似乎更显艰巨。授课的外国法官和学者大多是第一次来中国，其中没有一位是中国法方面的专家，面对济济一堂的中国法官，他们多少有些摸不着底。中国法官这边，由于绝大多数人对西方司法制度并不了解，因此，外国演讲者所表达的某些观点好象也不大能够获得应有的回应。不过，我们可以不避夸张地说，这次系列讲座可以说是自近代以来规模相当大、相当有深度的西方司法观念与司法知识的输入事件，无论是应邀担任授课者的层次，组织形式的周密，还是讲授内容的深度，都是没有前例的。

自己置身其中，耳闻目睹，倾听对话，对于本系列讲座的利弊得失及其对中国司法改革所可能产生的影响有了一些思考。

一、制度的同与异

本次系列讲座，授课人既有来自美国的法官和法学家，又有来自德国的两位法官和来自日本的一位教授，在背景方面体现了多样性。把中国的司法制度说成是大陆法系的职权主义模式似乎是老生常谈了，因而人们当然有理由期待来自德国和日本的法官与法学家能够对中国的司法制度改革给予更多的启发。不过，根据讲座的过程来看，我们与大陆法系国家的差异仍多于类似。法官学员们所提出的问题可以显示出这些差异。

法院设置框架以及法院内部权力结构上的区别是最容易看出来的。第一位讲演者是来自德国奥登堡（Oldenburg）市地方行政法院的哈尼西博士，他担任着所在法院的院长。听众们很快发现，德国的行政法院体系与中国的行政司法体系很不相同，因为那里的行政诉讼是由与普通司法体系并立的行政法院来独立地审理的；行政法院构成了自上而下、自成体系的一个独立的司法金字塔。我们这里的情况却是，行政司法体系只是普通司法机构内部的一个分支。（其实，如果不在法院内部设立专门的行政庭的话，我们的体制倒是更像英美国家的模式。）在讲课过程中，哈尼西法官对这样的专门行政法院之所以在德国建立作了相当清楚的解释，但是，由于要用更多的时间讲授行政法院法官的具体工作及其方式，历史背景只能是简要地勾勒一下。我相信，如果能对独立的行政司法体系背后的原理给予更多的解说的话，或许有助于中国听众理解在一个民主国家里，国家与民众以及行政权与司法权之间关系的性质。

当然，从哈尼西法官对行政法院的日常工作的描述中，我们还是意识到，德国行政法院在其法律规定的范围内享有独立权力，这种权力之大，往往超过我们的想象。例如，行政法院对行政机关的监督可以说是全方位的。行政机关作出的许多决定都可能被利益受到影响的公民或社会团体的质疑，会作为纠纷诉诸行政法院。法院在进行调查的过程中，完全不受行政机关已有的规则的限制。城市规划过程中的居民住房拆迁，修建高速公路或机场时的土地征用，考入大学的新生对学校某些专业招生人数限制的不满，甚至于某些一般行政规则的合法性，都可能成为行政法院裁决的事项。从哈尼西法官举出他所在法院处理的一些案件来看，行政机关的处境实在可以说是动辄得咎，时常败诉，以至于如果不经过几场耗时费力的行政诉讼，要修机场或高速公路几乎是不可能的事情。哈尼西法官也感到，德国的行政法院把套在行政机关脖子上的缰绳揪得太紧了。他认为，造成这种状况的一个基本原因是，建立行政法院的初衷便是要制约过于强大的政府权力，而对在更具有建设作用方面，如何使有益于公众利益的政府权力更顺利地行使则注意不够。其实这也不只是德国一个国家的问题。我们看到，在过去的二十年间，西方世界范围内的宪政理论正在发生一个悄然的转向，即一些学者的研究从更多地强调冲突和对立转向强调合作的价值，探讨如何将对经济效益的追求与民主的社会选择结合起来，从而超越了古典学派只是在限制政府权力的层面上构建宪政制度的局面。另外，像“伯克利学派”的诺内特和塞尔兹尼克在他们的重要著作《迈向回应型法》中，也将法律秩序分为“压制型法”、“自治型法”和“回应型法”。认为现在西方法治的模式在获得自治空间的同时，也付出了牺牲对其他目标的追求的代价。因此，制度建构的方向应当使法制不拘泥于形式和仪式，具有更大的开放性和建设性，以增进法律制度本身的效率。

不过，在我们这里，这些主张听起来实在是隔膜的很。对于中国的法官以及整个司法体系而言，现在的问题并不是法律与政治界限过于分明，而是两者总是纠缠在一起。司法机关的脖子上套的是行政机关的缰绳，自治型法还是一个有待实现的目标。所以，在这样的语境下，近年来学术界关于中国的司法改革究竟是应当走大陆法系的路数，还是走英美法系的路数的争论似乎是在一个假问题上打转转，费口舌。我们的首要问题可能是建立法治本身。

二、从价值到制度

可是，建立法治的路径与程序从何开始？这又是一个不大容易说清楚的问题。这里似乎存在着类似“解释的循环”一般的怪圈——如果不首先改变大的体制的话，具体制度就无从建立；但与此同时，如果没有具体制度的积累及其影响，大体制的变革将将是空泛而没有意义的。于是，我们可以发现，不少人总是把法治的建立解释成一种要以“仁人志士”那样的魄力、胆量和斗争精神去追求的事业。而另一些人则更愿意在具体制度层面上做文章，他们认为对订立合同时立约人意思表示的真实或虚假的研究同样是十分重要的。

这次“外来和尚”的念经却使我们看到了第三条道路，那就是把宏大的价值关怀与不弃微末的制度建设结合起来的道路。可以说，这正是法律家得以对社会秩序加以维护以及对社会发展给予推进的最有力的途径。法律家得以发挥这种作用的工具乃是他们由于特殊的训练形成的分析问题的独特方法。在听课的过程中，我很注意这些来自不同法系的法律家分析问题时所表现出来的异同。结果发现，他们之间相同之处要多于不同之处。这些共同的思维方式可以概括为下面这几个特点：

第一，法律家当然要以追求正义为自己的最高使命，然而，这种追求总是通过法律的途径，运用法律的方式去实现的。法律的方式表现为一种理性的特征，法官在制作司法判决时，总要对判决结果作出论证，其中包含着逻辑的力量，同时对也充分考虑到社会的现实需求。这种人们通常称之为法律推理的工作是一个合格的法律家所不可缺少的基本功。理性也包含着法官以及律师对可能影响司法结果的个人偏见保持警惕。每个人在其社会化过程中都不免会形成某些偏见，虽然作为司法伦理的准则，法官必须保持中立，但要彻底排除偏见并不是一件容易的事情。然而，对偏见保持必要的警觉却有助于尽可能地实现公正。

第二，法律家注重程序的意义。在一个表浅的层次上，法律程序是法律家履行其职责时所必须遵循的规范；不依照法律程序办案，势必会影响在实体层面上的公正。因此，从前我们谈起实体法与程序法之间的关系，总喜欢说程序法是实体法目标得以实现的工具。然而，这种工具论的程序观忽视了程序法本身的价值。实际上，程序法也标志着人类在从事一种制度安排时的局限性，标志着法律家调整社会关系时不得不作出的难以完美的选择。我们无法实现完全彻底的正义；当程序的违反足以带来社会利益更大的损失的时候，我们必须维护程序本身的严格性。于是，超过诉讼时效的权利主张只能驳回，终审判决的终局性不能由于新证据的发现而改变，因为除了成本的考虑外，司法制度需要给人们的生活带来稳定性。执法人员通过非法手段获取的证据，即使是能够证明案件事实，也必须加以排除，因为与个人违法犯罪行为相比，政府的违法犯罪如果得到放纵，给社会带来的将是更大的灾难。此外，程序法的重要性还在于它能够增强司法制度抵抗外部压力的能力。法官所从事的是一种许多人都避之唯恐不及的事业，败诉的当事人通常不会对判决者抱有好感，有时，正如本次主讲人之一、来自美国的温斯汀法官所说的那样，法官往往是一种“两面不讨好”的角色，败诉方固然愤怒，胜诉方也不高兴。此外，有些时候法官们还要必须作出在一个社区里遭受普遍抵制的判决，除了终身制、职务豁免等制度的保障外，严格地遵循程序乃是法官得以抵制攻击的坚实盾牌。实体的正义是否获得是很难判断的，不同的人有不同的利益，不同的立场，然而，如果法律程序对任何人都严格而平等地适用，即使是反对者也难以找到攻击判决的突破口。

法律家思维方式的第三个特征是注重事实问题与法律问题的区分。什么是一个案件中的事实问题，什么是其中的法律问题，这是我们的法学界以及司法界都极少关注的问题。这可以说是我国的法学研究尚处在幼稚状态的一个表征。来自德国的弗特法官在讲课时提出了一个有趣案例让大家讨论。被告人涉嫌伪造德国货币，但他伪造的是国家从未发行的30马克面值的纸币。弗特法官告诉大家，被告人究竟是否伪造了货币，这种需要证据加以证明的事项便是案件的事实问题。同时，由于德国不存在30马克面值的货币，因此即使是有充分的证据证明被告人的确伪造了面值30马克的纸币，他是否构成伪造货币罪仍有疑问。这涉及到对有关伪造货币罪的法律条文含义的解释，乃是法律问题。事实与法律的划分不仅仅有助于法律家更细致地分析案件，而且与不同法院之间在管辖权上划清彼此的界限十分重要。依据西方的司法传统，一审法院与二审法院之间的分工恰好与事实与法律问题的划分相对应。判断事实是由英美国家称之为审理法院的一审法院完成的，而到了上诉阶段，法官们所关注的就不再是事实或证据问题，而是要审查法律程序是否被违反，一审法官对法律条文的解释是否合理。在某些情况下，上诉法院改判案件的原因并不是因为一审法院的判决有什么错误，而只是居于更高层次上的上诉法官们具有不同的政策考虑而已。

时刻注意司法标准的统一性是法律家思维的第四个特征。这里的统一性大体上可以分为从时间维度上的统一与从空间维度上的统一，前者指的是法律的适用应当保持一种相当的稳定性，特定法律概念以及法律条文的含义不能以今人之我非昨日之我。而后者是指在法律所适用的地域范围内，司法者所采纳的标准应当是平衡的。这也就是人们赞扬法治胜于人治时通常所说的，法治的优点在于它可以提供一种合理的预期，使得人们在计划自己的行为的时候不至于朝不虑夕，从而获得交往和交易方面的安全感。法治对于自由能够提供良好保障的最重要途径正在于此。同时法律又是普遍适用的，在管辖的范围内，法律对任何人所采取的标准都是一致的，而不会因人而异，见客下菜。问题的关键在于，就立法而言，制定规则的过程可能是复杂而冗长的，法律条文有可能与社会生活脱节；而作为条文载体的语言也可能－－也可以说是必然－－有模糊、矛盾之处，某些条文甚至可以作出相当不同的解释。这样一来，法律在适用过程中的统一性就基本上要依赖法律家群体在知识背景、概念把握、对特定条文含义的理解乃至价值观念上的一致性了。从来就没有单纯的规则的统治；法治状态的建立离不开建构良好、能够认真地履行使命的法律职业共同体。在这个意义上，所谓法治不过是那些由于训练、职业意识以及其他社会化的过程而变得不可能以恣意的方式处理问题的人对社会的统治。法律以及司法标准的稳定性并非来自于立法，而是来自于法律家们的推理方法，来自于表达意义所使用的语言，也来自于法律职业者的同质性所产生的对知识与行为两方面的制约。

在武汉的课堂上，来自美国第七巡回区联邦上诉法院的伍德法官问湖北省法院的法官：“你们是否经常研究其他法院——例如上海市高级法院——的判决？”

湖北省的法官们据实以告，他们没有条件及时地获得其他兄弟法院的判决，所以除了在开会的场合，来自全国各地的法官可以交流一些看法之外，经常研究其他法院判决的机会并不多。

伍德法官没有掩饰自己吃惊的神情。她的疑问很明显：那样的话，如何保证湖北与上海两地的法官做到“同样的案件同样的对待”呢？

不过，我在想，以今天我们的判决书风格，即使是能够及时地看到其他法院的判决，又能对司法标准的统一有多大帮助呢？

三、中国的特殊性

在举办这次系列讲座的过程中，我也经常思考中国司法制度的特殊性，思考这些外来者所传授知识对中国制度建设的意义，思考我们的改革所面临的特殊困难。饶有兴味的是，在课下与参与课程的中国法官议论有关讲授的内容时，我听到较多的一个说法是，中国有中国的国情。当然，每当谈及中国国情的具体内容时，法官们所说的大多是我们的制度以及法律运作中不那么好的东西，例如，法院院长会发牢骚，说我们的法院哪能和外国比，处在地方党政的领导之下，全院上上下下百十来口子的生计都放在你院长身上，你如何独立得起来？看到来讲课的外国法官都是学识渊博，分析问题头头是道，佩服之余，也会大发感慨，觉得中国法官在素质方面差距太大。因此，国情论常常成为一种策略——目前自家条件尚不够，需要假以时日，等相关的制度和法官素质提高之后，国情就不会再成为妨碍我们借鉴外国经验的障碍。

实际上，特殊性或许会永远存在下去，而且特殊性也不总是坏东西。如果我们不顾社会条件和文化上的差异，不假批判地引进那些在外国行之有效的制度，结果将未必像我们引进时所预期的那样好。尽管如此，我们还是要说，作为解决社会纠纷的司法制度，中西古今之间的差异或许被夸大了。仔细地研究我国古典的司法观念与制度，可以看到，像司法中立、司法独立这类观念都有相当强烈的表达。只是我们传统的社会结构与文化格局使得这种中立与独立的愿望无法获得一种职业法律家作为物质的依托，无法获得独立的法律知识作为学理的依托。在过去的几十年间，意识形态方面的阻隔又使我们走向封闭，知识与法学传统无以累积，制度建设自然也只能是磕磕绊绊。结果是，涉及司法制度的一些常识和基本理念都相当隔膜。例如，法院究竟是一个怎样的机构，司法机关与行政机关之间，除了管辖事务上的差异之外，在权力行使方式、人员选任标准、内部管理模式以及司法人员的职业伦理规范等方面是否也应当有所不同，司法独立究竟有助于社会安定，还是危害社会秩序，等等，都普遍地存在着一些似是而非的观点。

从此次系列讲座中所反映的情况看，有几个方面是双方不太容易相互理解的。一是法律职业者所应当追求的目标，究竟是一种没有缺陷的制度，还是充分意识到法律的局限性，把司法作为平衡不同利益的机制，在获得某种价值的同时，也容忍某些价值的丧失？西方法学家总是强调后者，而我们长期以来形成的传统思路却很难理解这样的见解。我们总以为，法律家解决问题的过程中，也存在着一种道德上的判断问题，需要在是与非之间划出一条明显的界限。最能够体现这种观念差异的，莫过于对调解制度的认识。美国的流行观念大抵上是把调解视为以比较含混的方式解决纠纷，然而，在我们这里，无论是法律条文，还是实际运作过程，都存在着所谓在分清是非的基础上进行调解的要求。问题在于，许多情况下，是非是分不清的；如果是非总是泾渭分明，调解制度的意义就要大打折扣了。

与追求完美相适应，我们的司法传统里，实事求是的倾向极为强烈。人们不是把司法过程视为纠纷平息的过程，而是将其视为发现真理的过程。于是，庭审过程中，所谓证据排除规则很难获得理解——能够证明案件事实的证据为什么要排除掉呢？上诉审也可以接受新证据，而不论是否由于当事人自己的过错延误了证据的提交。二审判决生效后，仍然有审判监督程序，当事人还能够以发现了新证据或其他某种理由要求重审，于是，司法判决的终局性就不存在了。应当说，在制定社会政策以及科学研究的层面上，实事求是的正当性是毋庸置疑的。然而，司法是一种有时间和资源限制的工作，它必须遵循法律的正当程序，它不容许当事人无休止地将案件一遍又一遍地提交给法院。甚至可以说，一定程度的错案率是一个良好的司法制度下的自然现象。在实体上实现完全的公正毕竟是我们人类的能力所不可企及的。西塞罗说得好：“绝对的公正就是绝对的不公正”。

此外，在司法权的行使范围方面，双方也存在着明显的理解差异。一方面，我们知道西方国家尤其是美国法官的权力相当大，另一方面，来华讲课的美国法官却不断地强调他们非常注重司法权的消极特征。这似乎是一种相互冲突的信息。也许，来自华盛顿的爱德华兹在他的开场白里说的一番话可以解释这里的矛盾：“美国法院之所以拥有巨大的权力，是因为我们总是仔细地限制这些权力。在美国，法院的判决和命令不存在执行难的问题，除了法院具有崇高的地位之外，更因为它的权力只是在有限的范围内行使。”爱德华兹法官重点阐述的一个概念是“justiciability”，这个通常英语辞典查不到的词大概可以译为“可司法性”——只有具备可司法性的事务才是法院可以受理的，当然，还必须有具备诉讼资格的当事人的起诉，相关法院必须有管辖权。中国的法院面临的问题有所不同，独立的司法界在这个国家里缺乏正当性资源的支持，于是法院不得不以更积极的姿态行使权力，以获得可能的社会地位。然而，司法权的行使范围缺乏有效的限定，加上行使权力者的行为缺陷，将对司法制度产生更严重的伤害。近年来法院声誉的下降与此有很大的关系。

在结束这篇札记的时候，我愿意表达这样的想法：制度建设与建筑大楼之间的区别在于，前者不可能有一个工程开始之前就绘制完成，然后由工匠们严格依据的图纸。制度的设计者当然有其意图，但是这意图从设计者的大脑中通过语言表达出来，再由头脑中装着各种各样念头，并且这些念头又不断变化的人们加以操作，最后制度再产出结果。这一路也可以说是颠顿风尘，丢失掉的和添附上的东西同样都是难以预料的。况且制度本身也有其生命，有着不依人的意志为转移的惯性。这些复杂的因素提醒我们，在建设一种可欲的司法制度的时候，宏观的制度设计固然是重要的前提，但是，不嫌微末地进行具体制度的构思和建设是更加要紧的事业。困难看起来很多，但是，推倒第一张多米诺骨牌也许并不是一件难事。

　　1998年10月燕北园

　　2002年6月修订于蓝旗营

　    原载宋冰（编）：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》

中国政法大学出版社1998年版，页466－476