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宣言

给 美以力量,

给灾难以回击;

给生长以自由,

给自由以秩序;

给语言以实践,

给思想以行动;

给生命以意义,

给理想以坚持。

正义


说一个社会秩序是合乎正义的,这意味着这种秩序把人们的行为调整得使所有人都感到满意,也就是说,所有人都可能在这个秩序中找到他们的幸福,对于正义的期望是人们永恒的对于幸福的期望。这是人作为孤立的个人不能找到幸福,因而他就在社会中寻找,正义是社会幸福。

                 ——[奥]凯尔森

正义


正义从来不会缺席,只会迟到
法律不能使人人平等,但法律面前人人平等。
法律不仅要实现,而且要以能看得见的方式实现。
正义女神
 
法律的力量应当跟随着公民,就象影子跟随着身体一样。
    ——[意]贝卡利亚
善良的心是最好的法律  ——麦克莱



    

法是善良公正的艺

证明责任是诉讼的脊梁

正义女神
 
法律的力量应当跟随着公民,就象影子跟随着身体一样
 
  当纳粹杀人的时候
  我没有说话       
  因为我不是人
  当他们杀工会分子的时候
  我没有说话
  因为我不是工人
  当他们杀犹太人的时候
 我没有说话
 因为我不是犹太人
 当他们杀我的时候
  没有人说话
 因为已经没有人说话了
      ——马丁.尼默勒  
     (Martin Niemoller
)
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法律是正义准绳



 法理讲求皆公道

 律义宽容有准绳

 

法律应该被信仰


 
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高温津贴与防暑降温费的异同

 佚名     2019-08-07     19     青芒

高温时节到来,人们自然想到防暑降温措施。国家政策对职工在防暑降温方面的保护措施是,除了要求企业应尽可能避开职工高温环境作业外,还规定对在高温环境下工作的职工实行经济补偿,即按规定发放高温津贴和防暑降温费。但财会人员对高温津贴和防暑降温费感到迷惑,不知道各自发放对象的区别,发了高温津贴还要不要发防暑降温费等。为此,本文梳理了相关国家政策供大家参考。

高温津贴,是指用人单位对职工在高温环境下作业的特殊劳动补偿或额外劳动消耗的津贴,属于工资薪金的组成部分。

防暑降温费,则是指用人单位为职工提供的,除职工工资薪金、奖金、津贴、纳入工资总额管理的费用之外的福利待遇支出,属于职工福利。

高温津贴和防暑降温费对于职工个人而言,同属于工资福利性收入,不属于免税项目,应当与当月工资合并申报个人所得税;对于企业而言同属于成本费用的构成内容,可以按规定在企业所得税前据实扣除。

一是支出性质不同。高温津贴是工资,防暑降温费是福利。

早在2012年,当时的国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会印发的《防暑降温措施管理办法》第十一条规定:用人单位应当为高温作业、高温天气作业的劳动者供给足够的符合卫生标准的防暑降温饮料及必需的药品。不得以发放钱物替代提供防暑降温饮料。防暑降温饮料不得充抵高温津贴。

同时,第十七条规定:“劳动者从事高温作业的,依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33以下的,应当向劳动者发放高温津贴,并纳入工资总额。

财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》明确规定:企业职工福利费是指企业为职工提供的除职工工资、奖金、津贴、纳入工资总额管理的补贴、职工教育经费、社会保险费和补充养老保险费(年金)、补充医疗保险费及住房公积金以外的福利待遇支出,其中包括防暑降温费等。

综上所述,防暑降温费属于职工福利,而高温津贴是用人单位为高温作业职工支付的特殊津贴,纳入工资总额。

二是发放对象不同。高温津贴发放的对象只是公司内从事在高温环境下作业的部分职工,而防暑降温费发放的对象是高温季节下的全体职工。

三是发放的形式不同。高温津贴必须以货币形式支付,单位提供的防暑降温饮料不得充抵高温津贴,或者说高温津贴不得以福利支出抵扣。而防暑降温费可以货币形式发放,也可以实物形式发放。

四是受工作环境影响不同。高温津贴对工作环境有限制,只适用于在露天气温大于35、室内气温不低于33环境下工作的职工。防暑降温费对工作环境是否高温无特别要求。领取了防暑降温费的职工若符合高温津贴领取的条件,仍可领取高温津贴。

五是会计核算方式不同。

1.企业发放职工高温津贴,应做工资薪金列支:

发放高温津贴时

借:应付工资薪酬——工资薪金

贷:现金

高温津贴列支分配时

借:有关成本费用科目

贷:应付工资薪酬——工资薪金

2.企业发放防暑降温费,应做福利费用列支:

发放防暑降温费时

借:应付福利费

贷:现金、库存商品等

按财税制度规定比例(工资总额的14%)计提福利费时

借:管理费用——职工福利费

贷:应付福利费

来源:《中国会计报》8月2日9版


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合同修订

分类: 律师实务

如何修订合同(完整版•建议收藏)

2019-07-02 21:30 来源:大象IPO

原标题:如何修订合同(完整版建议收藏)

文丨高云

一、修订前的准备工作

如果你是一位刚入门的律师或助理,多修改合同能够帮助你迅速提高法律文书写作能力。但是,如果技巧运用不得当,往往容易在这方面栽跟斗。因此,当你接到一份修改合同的活,切记别匆忙动笔。你首先需要做的是遵循如下几个要点,和你的客户或你的指导律师好好谈谈,了解合同背景、批判阅读合同以及寻找资料和做好相关准备工作。

古语有云:横看成岭侧成峰,合同阅读的角度不一样,结果就不一样。要做好合同修订工作,首先应当对合同进行批判性阅读,如何开始呢?你需要从不同角度展开对合同的批判性阅读。修订合同前,首先应当理解和清晰我方客户对合同的态度、看法、关注点和忧虑。如何了解这些内容?最好的方法当然是代入客户的角度,了解客户的四个什么

一定要改什么?

可以改什么?

可以不改什么?

一定不要改什么?

不要以为这样的工作方式会让客户觉得你的专业水平不足,判断专业水平高低的首要标准绝对不是你写的文字有多专业,而是你能否深刻领会客户的意图和解决客户的忧虑,具体一点就是你需要明白客户需要什么和不需要什么,这才是最重要的。

在阅读合同过程中,你可以采用本书上册的法律文书写作基础篇当中所列的离婚思维,尝试将合同对方假设为两种人:

粗心人即善意但却粗心大意的人,思考对方在合同的整个履行过程当中,在每一个环节当中,可能因为履行过失而造成什么后果,合同当中有无相应的制度安排,给予合同双方挽救补救和控制风险的机会;

坏人即心怀不轨之人,假设对方恶意毁约,看看在这种前提下合同当中有什么空子可钻:是否可以废掉整份合同、是否可以借口签约或履行主体不对而拒不履行或者是否有其他违约行为而可以逃脱惩罚等。有时候,这种逆向思维比你反复看合同更行之有效。

为了强化这种思维,可以和你身边的同事打个小赌,让他扮演合同相对方的角色来寻找你合同当中的漏洞,失败者请吃饭。此外,从律师的角度看一份合同,除了需要考虑如何逐步推进帮助当事人安排交易程序外,还在于重点考虑两个字:平衡,即考虑现有的合同内容和规定是否足够平衡双方的利益和风险,有无遗漏之处;合同整体框架和表达是否达到实质和形式上的严和谐统一等。如何具体实现,可以参考本书上册的合同写作基础篇当中的相关介绍。

在动笔前,要确保手边有足够的参考资料。现在寻找参考资料的途径太多了,此处毋须介绍。但是,不是什么合同都可以套用模板的,现在网络上的格式文本、合同范本、模板、外文译本满天飞,达到了泛滥成灾的程度。对于这些所谓的范本和模板是否合适,首先看他们出自何人之手,区别如下三种情况分别对待:

官方范本由政府部门制订的文书模板,基于政府部门平衡合同双方利益的立场,必然会将双方权利义务写得相对平衡,这类文本不适宜用于双方力量有差异的交易当中,否则容易使优势方白白丧失争取更多法律权益的机会和使劣势方成功交易的机会降低。

企业法务文书 由企业法务人员起草的文书版本,一般会注重交易程序的操作性,但在文字表达和框架上不够严谨,有些甚至可能判断法律关系错误,所以对于这类合同需要在仔细审查法律关系和用语后才能采用。

专业律师文书出自专业律师之手的文书,则文字表达和框架相对严谨,但某些规定可能会过于苛刻、僵化而失灵活,不能很全面和深入地反映客户需要;在某些部分如违约责任,律师可能会过于强调风险而将某些小问题无限扩大化,需要根据实际情况删减或修改很多内容才能真正贴合客户的要求。

比较保险的方式是收集客户以前进行类似交易所采用的合同文本,在这些文本基础上进行修改和定稿,能够让客户感到习惯性的舒服和能够把握风险,因为人都是习惯性的动物,正如古罗马著名诗人奥维德的名言没有什么比习惯的力量更强大

此外,你应该在手边准备上几张白纸,随手记录下你对上述要点和批判性阅读的思考结果,并粗略地将其进行整理和归类。当前述工作完成后,你会发现自己可以从容不迫地开始合同修订工作。并且,当你将按照接下来的步骤修订合同,逐一将白纸上的要点勾掉的时候,我会肯定你将会有种逐步接近完成目标的良好感觉。

(一)合法性

合同修订的重中之重,是合法,这是合同修订的第一要务。在起草或审查合同时,应当注意运用如下技巧以保证合同合法有效:

1、审查合同法律关系

对于合同法律关系,应当分别审查法律关系当中的主体、客体和权利义务内容,有无违反国家强制性规定之处,具体如下:

主体 主要是审查营业执照、批准证书、合同章程等文件,自然人主要审查身份证、户口本等基本身份证明;审查合同的授权代表和合同各方是否具备相应的履约能力,例如授权委托书,公司委托的应当由公司出具董事会决议或股东会决议,港澳台企业或外国企业还需提供经中国司法部认可的中国公证人出具的授权委托书公证证明或经中国驻当地领使馆公证证明。对于授权不明、无权代理、无权处分的主体签订的合同,应当在审查意见中向客户明确提示可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。

客体 主要审查权属证明,例如房产证、发票、提单等;权利义务主要审查有无违反《合同法》的强制性规定;如我国《合同法》第132条规定,出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定。因此,在起草合同之前,应当审查合同标的所有权有关文件,例如所有权证书、债权公证文书以及生效的法律文书等,以证实合同标的合法性。

内容注意审查条款的有效性尤其是格式条款,无效的免责条款指违反《合同法》第53条规定的条款,即造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。对于合同主要内容条款,表述是否真实、合法和完整,这个问题一般采取在签订合同前委托律师进行尽职调查的方法以及在合同当中由合同一方提供保证和承诺的方式解决。

2、审查合同履行程序

例如国有土地出让,一般必须履行--程序;建筑工程需要到当地的建筑工程招投标中心;国有资产转让,需要到当地的国有产权交易所进场交易;中外合资企业股权转让,需要获得原审批机关批准;我国企业对外国企业提供担保的,需要经过外汇管理局批准等。这些程序都将影响合同生效条件和履行程序,因此均应在合同当中作出相应规定。

3、审查合同生效条件

注意审查不同的生效条件,签署生效、约定条件生效还是批准生效,这是影响合同双方权利义务的重要之处,要明确向客户作出提示。例如:国有资产转让的,出售方是否已经取得国有资产管理部门的批准文件?共有财产转让的,是否已经征得共有权人同意并声明放弃优先购买权?

[1]有承租人的房地产转让的,承租人是否已经声明放弃优先购买权?

[2] 对于前述问题,要求合同各方出具相应的批准或声明文件。对于股权转让合同,要求转让方公司、被转让公司以及受让方公司的股东会和董事会分别签署决议,作为股权转让合同生效的先决条件。

4、避开法律泥潭

所谓法律泥潭就是某些法律规定不明确、现实当中存在争议的法律问题。对于这些问题,专家们众说纷纭,法院的判决各有差异,这些问题是千万不能出现在交易当中的。因为商业交易追求的不是法理的明晰和公正,它追求的是商业利益,任何不确定性都将给商业交易带来风险和损害,因此律师必须尽一切可能帮助客户绕开这些法律泥潭,设计更为安全和保险的交易方式,而不是提倡创新和冒险精神,勇闯泥潭。

要千万记住,任何怂恿客户勇敢前进的法律建议都是危险和不可取的。确保合法比较保险的方法是事前委托律师进行尽职调查和提供法律分析报告;在合同签署过程当中注意核对各方当事人身份和文件真实性;在合同签订后将合同及时送交有关政府部门办妥各种批准或备案手续;在合同履行过程当中注意严格按照合同执行。

(二)结构

合同结构的搭建方法有很多,例如根据法律关系顺序、履行顺序等,大多数框架不会单独使用一种方式,而是混合结构。以一个企业软件开发合同为例:

【范本:如何建好合同框架?】

某投资公司拟委托某软件公司设计开发一个项目软件,具体要求是软件开发分为第一次和第二次共两期进行。开发成功后的软件升级和维护服务由该公司继续提供。软件公司法务部自行起草的合同框架以及我们修订后的文稿对比如下:

(软件公司建议稿)

(律师修订稿)

修订前标题:《软件开发合同》

修订后标题:《软件开发和售后服务合同》

一、开发的内容及软件提交方式

1、开发内容

第一次开发

第二次开发

2、开发成果提交方式

二、开发及实施计划

三、验收

1、验收时间

2、验收标准

四、研发费用及支付结算方式

1、费用

2、付款

五、服务规范

1、安装调试部分

2、培训部分

3、售后维护服务

4、服务条款

5、服务方式及响应时间

六、保密条款

七、产品责任

八、通知

九、附则

一、软件开发项目名称

二、软件开发项目内容

(一)首期

1、开发需求和功能

2、提交验收的时间和验收标准

(二)第二期

1、开发需求和功能

2、提交验收的时间和验收标准

(三)软件验收不合格时的处理办法

1、补正方法和时间

2、再次提交验收的期限

三、开发费用

(一)付款的先决条件

(二)首期费用

1、费用标准

2、支付时间和方式

(三)第二期费用

1、费用标准

2、支付时间和方式

四、软件售后服务

(一)售后服务内容和范围

(二)服务方式和响应时间

(三)售后服务的除外条款

五、售后服务费用

(一)付款的先决条件

(二)费用标准

(三)费用支付时间和方式

六、保证和承诺

(一)甲方保证和承诺

(二)乙方保证和承诺

七、软件权属

八、产品责任

九、保密条款

十、违约责任

(一)甲方的违约责任

十一、合同的解除和终止

十二、代表和通知

十三、协议条款效力

十四、法律适用和纠纷解决

十五、附则

软件公司所采用的合同框架是采用市面流行的软件开发合同模板基础上修订而成,表面看问题不大,主要方面大多涉及到了,但从律师专业角度来看仍然存在不少问题,试举数例:

1、合同标题、框架与法律关系不相符

这个项目是软件开发加售后服务两个相对独立的项目,两种独立的法律关系,原本应该分为两份合同,当事人出于简化起见合并成一份合同,亦无不可,但合同标题应该调整为《软件开发和售后服务合同》,才能准确地反映合同当中的法律关系。这点遗漏反映出起草者在起草前的准备工作不足,进而导致合同框架上没有将软件开发和服务内容独立分离,致使两种责任和处理方式也混杂在一起。

2、合同模块设计不合理

这个合同的模块设计没有针对这个交易的具体特点来进行,将软件开发和售后服务的各期权利义务混杂在一起,结果造成条款内容互相交叉,分配不合理。本次交易应当分为软件开发和售后服务两部分,其中软件开发部分又分为首期和第二期两个小块,合同条块应当作相应的切割。

3、没有规定软件补正和再次验收的条款

考虑到软件属于高新科技产品,需要经过一定时间的运行才能测试出软件的是否符合开发需求和功能,因此应当考虑制定第一次验收不合格或者在运行当中出现问题时候,双方如何采取行动的条款。

4、没有制定付款的先决条件

没有从保护我方客户最大利益的角度出发,制定付款的先决条件是软件验收合格和运行正常等。

5、没有根据交易特点设计相应条款

这是一次知识产权的交易,技术含量高但责任大、风险高,所以合同当中关于知识产权的归属、产品责任和保密义务等在内容均应加强,才能在切实保护客户利益的同时降低法律风险。

6、没有制定合同解除和终止条款

考虑到这个合同延续时间比较长,中间经过首期开发、二期开发和售后服务三个阶段,由于信息技术发展很快,而且售后服务的要求比较高,应当为客户考虑制定专门的合同解除条款,以便当软件开发方开发的软件达不到要求或者服务不到位时,客户可以随时解除合同,保持另行寻找开发商的灵活性。

(三)排版

在完成内容之前应该先排版。你或许会觉得奇怪,为什么会将排版问题放在第一次修订当中,似乎这应该是等所有实质内容完成之后的事?这种看法有问题,因为人认识事物的过程往往都是从外到里,从形式到实质,人对内容的关注重点往往受到形式的左右和影响,只有合适的形式才能准确表达出合适的内容,在不恰当的形式之下,人的注意力会发生偏移,例如同为第一层的两个标题,如果版式没有调好,一个使用加黑、宋体、四号字,另外一个则使用普通字体二号字,你肯定会对两个标题在注意力上产生差异,从而导致考虑重点的差异。两个标题可能还好区分,如果是十个或者二十个呢?那时你的感觉就不仅仅是差异,很可能是混乱不堪了。所以,很难想象一个排版混乱的文书能够将内容和重点恰如其分地表达好。所以,在第一次修订当中,通过文件排版的手段,将合同的结构、框架和思路理清,能够为合同整体修订打好基础,这一点很重要但容易被忽略。

第二次修订:内容和表达

在第二次修订过程当中,应当重点关注内容和表达两个方面,分述如下:

一、合同标题

在内容方面,首先关注的是题目和内容,即是否对,方法有三:

鲜明和易懂论点应该是一个简明扼要、具有鲜明观点的陈述句,不能太长,一般不超过一行。不能写的过于笼统,失之泛泛,例如:原告的主张不能成立,这是一句没有任何意义的废话;一般不要用问句形式,这容易让人迷惑而不知道你的真正意图;也不要用列举事实的方式,例如:原告在20031月没有付款,这会让人感到莫名其妙。

内容一致 标题应该与段落内容相一致,这是基本常识。但在现实当中,名不符实的情况大量存在,尤其是多层结构的时候,上一层的标题应该与第三层的小标题集合,这是很多初学者容易忽略的地方。

写法一致除了注意标题与内容相对应外,各个标题之间的写法也应该保持一致,这样才能较为严谨地体现合同结构和框架。

我们可以看看如下例子:

【范本:如何准确修订标题】

在某份《债务重组协议》当中,债权人和债务人约定,由债务人以其持有的股权和房产抵偿其拖欠甲方的相应债务,原来合同版本当中的各个标题写法如下:

初稿

《债务重组协议》

定稿

《债务重组协议》

第一条 债权债务

第二条 债务重组方案

第三条 股权转让

第四条 拍卖抵债房产

第五条 声明与保证

第六条 协议的变更和转让

第七条 违约与责任条款

第八条 争议的解决

第九条 本协议自双方签字盖章之日起生效。

第一条 甲方债权和乙方债务

第二条 先决条件

第三条 乙方债务重组方案

(一) 股权转让

(二) 房产拍卖

(三) 债权债务抵偿

(四) 债务豁免

第三条 双方声明与保证

第四条 违约责任和协议解除

第五条 协议变更和终止

第五条 代表和通知

第六条 争议解决和法律适用

第七条 附则

评述:

初稿当中的标题写法有很多问题,第一个标题债权债务这种写法过于空洞,模糊不清,有哪一份合同不是讲述债权债务关系呢?第二个标题债务重组方案实质上包含了第三条和第四条的内容,第三个标题股权转让采用的是省略主语的宾语提前方式,第四个标题拍卖抵债房产则将谓语拍卖房产按顺序排列,第六、八条标题则换成了用字连接的宾语与谓语并列的结构,第七条标题不断寻求变化,将换成,犯了前后不一的错误,第九条干脆忘记了要写标题,将正文加上去了。

二、首部和必备条款

对于合同首部,除了格式调整外,很重要的工作就是修订鉴于部分的内容。鉴于部分主要是陈述合同目的,如果能够在鉴于部分将甲乙双方的合同目的陈述清楚,能够起到很好的风险控制或充分认定违约赔偿范围的效果,试举两例:

美国一早期案例,商人前往打马掌,并特别交待打马掌是为了骑马赶往另一城市签订合同。后行驶途中马掌脱落,马死人伤,商人因未能及时赶到而丧失签约机会。商人诉至法院请求赔偿马的价值、人的医药费和预期利益损失即合同未能签署的利润损失,法院判决全部支持。”[1]

在一份《物料采购合同》当中,在采购合同的鉴于内容中说明了工程工期紧,则在日后的诉讼中将有助于法院认定逾期供货为重大违约。在不存在约定解除权的情形下,是否为重大违约是法院判定非违约方是否享有合同解除权的决定性因素。”[2]

其次,审查合同当中的八个必备条款有无缺失,《合同法》第62条明确规定,当合同中部分条款约定不明、没有约定的情形下,可以采取推定等方式进行判断,但这种推定往往与客户达成交易的目标有差距,尤其是对于优势方而言,这种落差会更明显,为了避免产生上述不利情况,起草合同时候应当对相应部分的条款仔细推敲,包括质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条款,务必规定细致和明确。

三、功能模块1、定义模块

在定义条款的写作过程当中经常会出现如下错误,应当在修订过程当中注意纠正如下问题:

总定义和分定义混淆 合同当中基于陈述需要,同一定义在不同阶段或场合,可能有不同的含义和适用范围,所以这类情况需要多加小心,分别注明。

定义的限制条件过多 定义当中的限制条件最好尽量简化,避免条件之间的与或关系发生交叉、并列或互相排斥导致定义混乱。

定义的前后顺序错误 将定义顺序与合同当中的出现顺序逐一比较,审查是否一致。

标的条款常见错误 作为合同当中最基本的条款,但也经常会出错,以下是常见问题:不动产作标的,经常在审查所有权证、抵押权、租赁权、优先购买权等权益上有所遗漏;动产为标的,除了在数量、质量、包装等常见问题上遗漏外,还会在审查动产的所有权凭证有所遗漏,例如仓单或提单等审查不细致不认真,遗漏重要条款等;在权利为标的的合同当中,经常出现遗漏权利登记证书和标的权利与描述不清等问题。 一般而言,标的条款写得越简洁越好,比较保险的方法是将标的权利证书作为附件列在合同后面,这样能够尽量避免歧义。

2、主义务模块

在这个模块当中存在问题较多的情况包括:

先决条件条款通常缺失先决条件条款规定的是合同一方移交财产或支付款项的条件,这个条款对于合同一方控制合同风险非常重要,但目前国内合同起草过程当中对于这一条款的作用和写法还没有充分认识,合同当中往往没有规定专门条款,仅散落在合同的各个部分当中。

标的交付条款有所遗漏通常是对交割方式和标准不明确和有遗漏,例如:不动产交付,必须考虑租赁关系如何移交的问题,包括:租赁关系是否可以结束或必须延续、已经预收的房屋租金是否要退给买受人?不动产如果有拖欠物业管理费、水电费的,由哪一方承担等;又如某些需要经过试用和运营阶段才能测试出有无质量问题的动产,例如设备或货物等,需要在合同当中规定验收标准以及验收运行过程当中质量问题如何划分责任等;对于无形财产的交付,例如股权或知识产权等,均需要经过政府管理部门的变更登记,取得相应的权利证书方为有效;有些不需要登记的无形财产,例如债权,必须对债务人履行通知义务,这些内容也应当在合同当中规定清楚。

付款条款常见错误 第一,不恰当地增加付款方的风险,如某合同当中关于付款方法写明:在甲方将货物交付乙方之日起三日内,乙方将全部货款划至甲方账号。这个条款看起来没问题,但其实是错的,首先是它不恰当地限制了乙方付款方式的自由度,规定必须采取划款这一特定方式,无形中排除了乙方可能交现金、委托第三人付款等其他选择,在实践当中如果乙方稍有不慎即构成违约;其次是该条款规定支付时间为货物交付之后,这种规定也有风险。因为实践当中,甲方将货物交付给乙方之后,乙方还需要一个检验是否合格的过程。根据这一条款,即使甲方货物不合格,但只要甲方一交付,乙方就必须付款,这显然也不合理。因此应当修正为:在甲方将货物交付乙方验收合格之日起三日内,乙方向甲方支付全部货款。

第二,遗漏考虑第三方代为收付款的情况。在交易当中,有时会出现第三方代为收付款项的问题,对于此类行为,虽然我国法律有规定委托代理制度,允许第三人代为履行。但鉴于收付款是合同履行的基础性和实质性行为,是合同是否有效或已经得到实际履行的重要标志,一般应当由合同双方亲自履行更为稳妥。当然,不排除当事人出于某种合理原因,例如流动资金不够、同一集团内部资金调剂或者是其他客观情况需要委托第三人代为履行,此时,最好在合同中写明,合同双方一致同意由第三人代为收付款,由此引起的债权债务关系由委托第三人的合同一方与该第三人自行解决。

第三,容易遗漏的还包括忽略考虑付款日汇率变动所导致款项价值变化的情况、忽略考虑实际付款地点改变导致违反我国外汇监管制度等情况。

如何写好付款条款?应当至少包括两个内容:

1)所有权保留。这个条款的作用是能够在对方没有付清对价的前提下保存标的所有权,从而有效控制合同风险,这是一个非常有用的条款,虽然不起眼,但能够有效防止对方履约风险,在关键时刻为客户挽回巨额损失。但从目前实践情况来看,很多客户对这一条款的重视程度不足,导致这一条款实际发挥的作用有限。

2)发票税收承担。如果合同当中约定了以不含税方式进行交易,这是违法的,应当将交易价格具体规定为不含税价格和税款,分别予以规定。具体原因和修改技巧请参见本书上册的合同正文写作技巧篇当中的相应介绍。

3、担保义务模块

防止陈述和保证被滥用在陈述和保证条款当中,要特别注意审核条款的合理性,防止该条款被滥用,主要审查要点在于:

1)是否有明确的截止日期

对于陈述和担保的这些事实是针对签约日做出,还是生效日或者其他特定日期做出的,需要在合同当中明确。一般而言只能截至签约日为止,超过了这个日期,交易已经开始,签订合同时的一些基本法律事实已经发生变动,很可能导致陈述和保证内容发生改变,这是交易双方都无法预测的,自然无法保证。

2)是否有明确的限制范围

要注意防止对方要求己方作出超出自己能力范围或者真实情况的陈述和保证,否则容易掉入被追究赔偿和违约责任的陷阱。这个风险在由对方负责起草文本的案件中比较常见,如在下例:

【案例:将风险控制在可以控制的范围以内】

在一个股权收购项目当中,购买方负责起草《股权转让合同》文本,为了防止出售方在合同签订后至企业移交前随意取消企业的牌照而影响企业正常运作,购买方在合同当中作出如下规定:

出售方保证已取得并保持其拥有、租赁、经营其资产及从事其业务所需的完全有效的所有证照、许可、批准和其他文书文件。前述证照、许可、批准和其他文书文件均不会因为本次交易进行或完成而被撤销、中止、注销、变更、终止或不得续展。

看到上述内容后,出售方的律师坚决反对。原因是购买方的律师在起草过程中,仅强调保护购买方利益而忽略了本次交易的具体特点,由于股权交易必然发生股权和股东身份的变动,从而导致《合资合同》和《合资章程》以及相关的证照如营业执照、外商投资企业登记证书等其他政府文件变更或终止,所以上述规定出售方是无法做到的。对上述写法的修改方法有好几种,比较直接的一种是将本次交易所需要发生变动的文书和证照一一列出,这个法子虽然有点笨,但比较直观;还有一种方法是在后面加一个除外条款,将相应的特殊情况排除之外:

但为了进行或完成本次交易为目的而需要撤销、注销、变更或终止的证照、许可、批准和其他文书文件除外。

遗漏审查担保有效性根据我国《担保法》的规定,各种担保手段必须办理相应批准和登记手续,如:抵押必须办理抵押登记;股权质押必须制作股东名册和股东会决议;三资企业的股权质押必须征得原审批机关批准并在工商局办妥质押登记;抵押或质押的是国有资产的,还需获得国有资产管理部门的批准等等,这些注意事项都是在审查合同当中必须掌握的。

4、附随义务模块

附随义务当中通常遗漏的条款有二:

一是知识产权条款。在现代交易当中,随着产品责任的日渐严格和产品高科技含量的不断增加,产品因知识产权问题引起的纠纷和第三人诉讼等问题日益增加,所以律师在起草合同当中应当注重知识产权条款的约定,对于知识产权的归属和侵权责任的分担等问题,应当在合同当中增加相应的条款予以明确;

二是通知条款。这个条款的作用是防止合同双方在交易过程当中因为地址变更等问题出现信息沟通障碍等问题,对区分各方责任有重要作用,尤其是采用英美法系的送达主义原则,采取传真、挂号信或特快专递形式来送达合同通知,方法简捷而明确,但国内合同对于这一条款的作用经常忽视。

四、违约责任

违约责任条款其实是本书合同正文写作技巧篇中的责任分配和处理模块当中各个条款的综合体现。

浅白的标准即制定一些简单的、客观的违约行为认定标准供合同各方使用;

充分的补偿 即通过约定违约金的明确金额或计算标准,使守约方获得足够的的经济损失补或通过高额违约金等方式加大对方违约成本,从而有效地防止和惩罚违约行为,保证合同能够最大限度地得到履行;

灵活的控制 使守约方有足够的风险控制手段。

(一)浅白的标准

违约责任的写作方法可以归纳为如下的1-3-4规则“1”——代表一种事实——违约事实,即合同当中是否明确规定什么情形属于违约事实?违约事实所覆盖的具体情形很多,大致包括如下三类:

1)一方或双方履行合同主要义务不符

标的不符 主要包括标的不一致、质量、品种、数量、规格等不符;

交货方式不符 主要包括运输方式、交货方式、移交实物方式、验收方式、履行地点、履行时间不符;

权利移交方式不符 主要包括产权登记、出租权、担保权益、抵押权、知识产权等不符;

配件和说明资料不符主要包括附件、备品、专用工具、专用软件、清单、文件、说明资料不符;

售后服务不符主要包括服务内容、服务标准、服务期限和收费标准不符;

付款方式不符如未按约定的金额、时间、方式付款等。

2)一方或双方履行合同辅助义务不符

合同担保的种类、范围、期限等内容不符;

通知、送达、异议、签收方式不符;

开具的发票或收据不符;

一方违反保证和承诺、保密、知识产权和其他约定义务等。

3)一方或双方对于违反合同之后的补救措施不符

发生市场急剧变化等情势变更情形时如何处理;

如合同被中止、解除或终止时的条件、方式和处理方式;

合同无效时的损失计算范围和公式。

“3”——指三种不同表现形式的侵权行为,包括了单方行为侵权、双方混合侵权或第三人侵权,合同当中应当对这三种行为造成违约结果规定不同的处理方式。

要强调的是,如果你是合同优势方,可以采取客观归罪的方式,即在合同当中约定无论基于任何原因,只要发生了违约事实,则义务方将无条件地承担违约责任,例如本书下册的债权转让案之冰棒效应当中的《债权包转让合同》即采取了这种做法;而如果你是合同劣势方,则应当在合同当中加入强调义务方在有主观过错的前提下方才承担违约责任。上述技巧具体可以参见本章下述的优势方和劣势方合同技巧的相应介绍。

“4”——代表四种不同形式的违约原因,包括:单方过错、双方过错(混合过错)、第三方过错或不可抗力,合同当中应当分别规定,当出现上述四种情形时候,责任如何认定、损失如何计算和分担等。

基于合同双方的优势方和劣势方地位不同,所采用的方法有唯结果论唯原因论两种。唯结果论的实质就是国际通行和我国《合同法》所采取的严格责任原则,为防止合同双方就违约责任所产生的原因和过错等方面引起争议,合同当中可以明确规定采取严格责任原则,只要发生违约事件,无论违约方是否有过错,更无论存在任何原因,违反义务一方均需要对守约方承担违约责任,这种写法多为优势方乐于采用,具体条款写法如下:如果发生下列一种或更多种事件或该违约事件持续发生的,无论该事件起因系基于违约一方的过错还是第三人原因;或者基于违约一方自愿或非自愿原因;或者受法律实施的影响;或者根据任何生效法律文书认定,均构成本合同所称的违约事件,违约一方均应当向另一方承担本合同所述的违约责任。唯原因论的原因是合同劣势方为了控制合同风险,防止对方滥用违约责任条款追究己方责任,对优势方起草的合同尤其是关于违约行为认定的部分,往往修改非常多,但优势方很难接受大幅度的修改或删除,比较简单实用的方法是将违约责任认定这匹脱缰的野马拴上一条坚实的笼头,即在长长的违约责任认定条款后面加上一条短短的尾巴,注明非乙方过错的乙方不负责,具体条款写法如下:当发生如下事实或行为之一者,视为乙方违约:……,但非乙方过错造成的除外。

与违反责任认定有关的是不可抗力。不可抗力条款是双刃剑,因为合同双方均可运用同一条款规定予以免责,不可抗力有狭义或广义两种定义可供选择,两者的区别在于前者主要指地震、山洪爆发等自然因素,后者将定义涵盖范围扩展至罢工、政府法令改变等社会因素,选择那一种主要依据该定义是否有利于己方抗辩违约责任来判断。以《商品房预售合同》当中的开发商和购房者之间的博弈为例,开发商为了逃避逾期交楼、逾期办理房产证等违约责任,往往喜欢选择广义的定义,在不可抗力条款当中加入非甲方(开发商)所能控制或克服的因素等范围;购房者当然喜欢选择狭义的定义,理由是非开发商所能控制的因素是多种多样的,既包括法律意义上的不可抗力,也包括了政府依职权对开发商的违法建设和销售进行查处以及第三方责任等其他因素,例如开发商股东之间发生纠纷就属于第三方责任,而根据《合同法》第121条规定:当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。由此可见,第三方责任是不属于不可抗力,而上述写法除了涵盖法律意义上的不可抗力外,还将另外两种因素包括进去作为不可抗力予以免责,上述规定实属不当。

如何准确认定不可抗力呢?仍然以《商品房预售合同》为例,为防止开发商滥用不可抗力条款,购房者应当要求在合同中加入如下条款:甲方(开发商)因不可抗力逾期交房的,应自不可抗力发生之日起×日内告知乙方(购房者)并向乙方提供政府有关部门不可抗力证明后方可凭此免责。因为我国《合同法》第118条规定:当事人一方由于不可抗力不能履行合同时,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明,这里所说的政府部门必须是能够对不可抗力事件作出说明或证明的政府机关。如:天气由气象站证明、地震由地震局证明、火灾由消防局证明等。

我国《合同法》规定了双务合同中的不安履行抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权等三种权利,但能够在合同履行当中运用这三种权利还必须依赖于明确的合同规定。因此在审查合同时,应结合违约责任的约定注意审查双方义务的履行顺序问题,通过规定双方的履行期限来明确双方履行的先后顺序,其次应当审查合同当中是否有约定合同一方不不履行前一义务的情况下,另一方有权中止履行的相应规定。

一般而言,双方履行抗辩权的规定是比较少见的,因为双方同时履行时,不容易分清双方的违约责任。解决方法是即使是同时或需要双方共同履行的权利义务,也可以将其分拆成若干个环节或步骤,分别明确合同各方在每一环节或步骤当中的权利义务,这就能够分清合同各方的各自责任。

(二)充分的补偿

根据我国法律规定,损失的范围包括了直接损失和间接损失,其中直接损失主要指因违约行为给守约方带来的损失和为此支出的费用,间接损失主要包括了守约方预期利润。合同优势方一般希望将损失范围尽量扩大和模糊化,涵盖预期利润,给予对方一定的心理压力,也保证对方一旦违约,自己可以获得足够的经济补偿。而合同劣势方则希望将损失范围尽量界定清晰和明确化,有时候会要求界定损失的上限等,使违约责任控制在自己可以承受的范围之内。

(三)灵活的控制

对于合同双方而言,应当在合同当中明确如下风险控制手段:

1、补救过错

制定明确的违约责任发生时间认定方法、发生违约行为时的守约方对违约方的通知以及给予违约方纠正违约行为的补救时间,这样一个对双方都适用的违约责任认定程序,符合合同双方控制合同风险的共同愿望。具体内容可参见本书下册的债权转让案之冰棒效应当中的《债权包转让合同》关于违约责任认定方法的相应条款。

2、运用合同解除和终止

合同的终止和解除是两个并不完全等同的法律概念,审查合同时应掌握《合同法》第六章关于合同的权利义务终止的相关规定,尤其注意如下问题:

首先,我国《合同法》的93条规定了当事人双方可以在合同中约定解除合同的条件,这些条件的设置往往与一方违约行为相联系,在审查合同时,应当注意解除合同与判断一方违约行为的标准是否明确等问题。

其次,我国《合同法》第94条规定了单方解除合同的情形,但应当注意这种解除权是一种单方任意解除权而非法定解除权,适用该条款的前提是当事人之间的明确约定,因此应当仔细审查相应合同内容。

第三,这种解除需要提出解除合同的一方通知对方,且在通知到达对方时发生解除的效力。这也是在合同审查时需要注意的问题之一。特别是在一方迟延履行时,只有这种迟延达到根本违约的程度时,另一方才享有单方解除权,否则应给予违约方合理期限令其履行合同义务而不能解除合同。

第四,审查时还要注意的是合同当中是否约定了行使解除权的期限。根据我国《合同法》第95条的规定,双方可以约定行使解除权的期限,没有约定的适用法律规定,法律也没有规定的,则在对方催告后的合理期限内必须行使,否则会导致该权利的丧失。合同法分则许多条款都有关于法定解除的特别规定,如赠与合同、不定期租赁合同、承揽合同、委托合同、货运合同、保险合同等,这要求审查时掌握合同法分则对各类合同的具体规定。

3、选择争议解决方式

解决途径一般体现在合同当中的法律适用和纠纷解决条款当中,法律适用主要是指明合同所适用的程序和实体法律;纠纷解决条款主要是指明通过仲裁还是司法途径解决争议。实践当中,对于纠纷解决条款常见错误是亦裁亦仲,即规定合同双方有争议,可以选择向法院提起诉讼或申请仲裁方式解决,根据我国法律规定,对于仲裁方式解决纠纷的,前提必须约定明确,也就是说,只能是或裁或仲,二者选一,前述规定实践当中的结果只能是选择法院诉讼。

如果你将争议解决条款写成亦裁亦仲的方式,会让行家笑话,让客户风险增加。

(四)实战技巧

1、功防策略

同样对待违约责任,优势方和劣势方的策略不尽相同。对于优势方,在起草的合同文件当中,一般会采取如下方法加强己方优势地位,取得尽量多的经济利益:

宽以律己对于己方的违约行为作从宽处理,一般会采取合同条款当中少加或不加优势方的义务内容、设定违约责任通知、追究违约行为前的补救期限、对违约行为的抗辩权以及设定赔偿限额,具体内容可以参见上述的结果为准抑或原因为准的相应介绍。

严以待人 对于对方的违约行为作从严认定,包括:以行为结果判断是否构成违约行为而不考虑是否有过错、对方一旦违约己方即可单方解除合同等,具体内容可以参见上述的结果为准抑或原因为准的相应介绍。

保留单方解除权 对出现不可抗力时,由己方决定是否解除合同。对于某些特定情况下,保留单方解除合同的权利。

对于劣势方,就优势方起草的合同条款的攻防策略常用方法有三:

不符合法律规定根据法律的强制性规定或立法原则,主张优势方起草的某些条款不合法;

不符合交易惯例根据行业内或双方以往的交易惯例,主张优势方起草的某些条款不符合交易惯例;

不符合公平对等原则 对于优势方起草的某些条款,主张应当同时适用于双方,而不仅仅限制劣势方。

【案例:劣势方如何修订优势方起草的合同条款】

《合同与法律咨询文书制作技能》一书的作者吕立山律师在其书中提供了这样一个例子:

中国长城公司向美国硅谷公司购买高端路由器设备,硅谷公司为保护自己的利益和控制风险,坚持在合同当中加入免责条款,鉴于长城公司购买设备的意愿较为强烈,市场上并无其他更多选择,所以在这一点上长城公司处于劣势,如何应对这一问题呢?

吕律师提供了如下几种条款的修改理由和建议供客户参考:

首先,以交易条件应当对双方公平为由,主张免责条款对双方同时适用,即我们可以坚持该免责条款对双方均有效力,即它既保护硅谷又保护长城免予承担利润损失的责任

其次,以我国《合同法》53条规定为由,收窄免责条款的适用范围,即应当规定任何故意的违法行为或重大过失给财产带来的损失以及人身伤害不能设定责任上限或者予以排除

其三,以国际惯例为由,规定免责条款的例外情况,即可以主张他们在知识产权赔偿条款下的义务也是不能以任方式设定上限或加以限制。这是因为这些责任产生于硅谷对第三方知识产权的侵犯,只有硅谷为其不当行为承担完全责任才是公平的。这在国外是普遍的做法。

2、平衡利益

合同应该实现的目标绝对不是实现交易双方的权利平等,而是利益平衡。尽管现代法学强调的是建立有限契约自由理念,注重合同确定权利义务的形式及其公平价值,但无论如何,以追求商业利润为目标所达成的合同,重点不在于追求所谓形式或实质上的公平和正义,而在于通过交换获得利益上的平衡。所以,在修订合同当中,应当放弃给客户追求绝对的权利平等,例如对于某些不公平条款,仅仅出于公平理念坚决不同意接受不是好事,而应当将注意力集中到假设放弃这种权利平等是否能够换取相应的商业利益上来。所以,对于合同表述或写法上的差异,通常作为合同双方的利益平衡的博弈:

写法上的差异就甲方向乙方付款这一环节,在合同当中可以有两种表述方法,一是收款人(乙方)为主的写法:在乙方收齐甲方支付的所有款项之日起,……,二是付款人(甲方)为主的写法:在甲方向乙方付清所有款项之日起,……,两者其实没有差别,但效果不同。如果合同优势方是乙方,你作为乙方的律师,却采用了第二种写法,那只能代表你缺乏经验,不善于使用优势地位。

语气上的差异 有些合同初学者在写作合同时,为强调规定的重要性,喜欢使用必须、不得、严禁之类的语气强硬的词语,实际上,这种写法唯一可能的好处是讨好客户,有时候还会拍马屁拍到马腿上,更多时候会引起相对方的反感,得不偿失。其实,使用应当、有权、如果、不应等词语能够达到同样的法律效果,但语气较为温和,实现的效果更好。例如:在一份购销合同当中,有如下约定:乙方必须严格按照合同规定的时间和地点移交货物,否则将被视为严重违约。如果合同当中已经明确约定了交货时间和地点,上述内容已经作为甲方义务写入合同,再作上述约定就纯属多余。如果非要加上一条以示强调,可以在乙方和承诺和保证条款当中作如下补充约定:乙方承诺按照合同规定的时间和地点移交货物。

篇幅和内容上的差异由于合同双方的关注重点和势力地位不同,双方的权利和责任在篇幅和重点上往往有所差异,作为优势方,要求合同篇幅冗长和权利责任规定详尽,几乎是必然之义。而作为劣势方,不要太在意篇幅上的差异,这不重要!重要的是内容,运用各种方法和技巧,尽量为自己争取利益,例如合同当中规定某些特定情况下,优势方应当免责的,那么就应当争取在同样或类似情况下,劣势方也应当免责。劣势方修订合同有一个很简单而很实用的技巧:优势方限制劣势方的责任和义务不变,将双方名字掉换过来即可。

五、表里如一

在法律文书起草和修订当中被广泛适用的一个重要规则——同一性原则,即同一意思必须使用同一词语来表达,例如:

在一份《抵债资产转让合同》当中,就同一事实,初稿和定稿的描述方法对比如下:

初稿

定稿

合同前言部分

就本协议所称××××广场一间店铺转让事宜,

合同定义条款

(遗漏)

合同标的条款

甲方同意将××广场出租商铺转让给乙方

合同承诺和保证条款

甲方保证本合同项下的××广场商铺一间属于甲方所有,没有任何法律或事实上的争议。

合同前言部分

就本合同所称标的房产转让事宜,

合同定义条款

标的房产,指甲方名下所有的、位于××××××广场商铺一间,房地产所有权证编号:××××

合同标的条款

合同承诺和保证条款

甲方保证标的房产属于甲方所有,没有任何法律或事实上的争议。

很明显,初稿存在两个问题:一是合同协议两个特定用词混用;二是三个条款对于标的房产的地址、名称、数量分别有“××××广场一间店铺“××广场出租商铺本合同项下的××广场商铺一间三种写法,违反了同一意思必须使用同一词语来表达的同一性原则。

改写方法是在定义条款部分增加一条关于标的房产的定义,下文统一使用标的房产这一特定名称,就可以将全文统一起来。

如何做到用词准确无误?首先必须注意避免混淆特定的用词,例如定金误作订金就是一个屡见不鲜的错误。此外,注意不同法律关系下,描述同一目标的词汇也有所区别,例如股份股权出资三个词虽然所表示标的物近似,但在我国法律当中,这三个词只能分别适用于不同性质的法律主体。股份公司拥有的是股份而非股权,以该等主体起草的文件应当称为《股份转让合同》。而有限公司拥有的是股权,以其为转让主体起草的合同则应当称之为《股权转让合同》;如果是三资企业,则首先应当称为出资,然后可以在同一文件当中定义为亦称股权

其次,要时刻注意对关键词组或短语下定义。什么样的内容应当被定义?这经常令人迷惑和把握不定,有个很简单的原则:同样的陈述如果超过2次,就应该采用一个更为简短的词语将其定义,这当中除了合同当中多处被提及的法律关系主体、客体、标的物等基本词语外,还可以包括一些特定的事件、某一方采取的行为或者某些文件或者名词的组合等关键性词语,尤其是一些表述起来比较长的短语或词组也应作一简短和明确的定义。将其定义的好处一是缩短合同篇幅,二是统一表达,以免理解不一致而引起争议。这种方式在复杂合同的修订工作当中作用最为明显。由于复杂合同往往经过多次修改,如果同样的陈述在合同各处重复出现,很容易表述不一致,而且一旦某处被修改,其他地方挂一漏万忘记修改,整份合同就显得很不严谨了。

【范本:修订合同保持用词和句式统一】

以一份《软件开发合同》初稿和定稿对比为例:

初稿

定稿

开发方保证:

1、保证运行数据正确、稳定;

2、保证软件系统能以设定的公式反映单笔、多笔及全部贷款本息合计结果;

3、开发的软件接口能符合日后升级要求;

4、保证该软件根据甲方的指示停止任何一笔贷款的利息计算;

1、保持稳定的运行状态和准确的计算结果;

2、可以随时根据选定的计算公式和选定的贷款笔数范围计算出贷款的本金或本息合计结果;

3、可以随时停止指定贷款项目的利息计算;

4、可以随时增加、删除和修改计算公式本身和各个参数;可以随时修改、删除和修改贷款项目和各个参数;

5、预留主要运行变量和参数的接口便于日后实现软件修改和升级。

上述初稿写法有不少错误,当中最明显的错误是对于关键词的表述方式前后不一致,四个条款有四种表达,分别是:保证运行数据保证软件系统开发的软件接口能保证该软件;其次是句子元素和表述顺序的前后不对称,四个功能在先后顺序上也欠缺考虑,让人感觉非常不严谨。修订要点包括:

1、在本条款开头设定了开发方保证软件能够实现作为表达的统一句式,下面四点分述具体功能,不再重复同一句式,既简洁又不会产生歧义;

2、第12条为实现的功能,第2345条统一使用可以随时句式;

3、原来各条之间的表述顺序欠缺考虑,现在按照软件的基本功能(计算准确)、特别功能(根据设定公式和甲方指示运行)以及预留功能(保证实现日后升级)作为表述顺序,使五条功能之间的逻辑关系井然有序;

4、第123条的表述方式不够清晰,词语搭配有问题,因此逐一修改;为强调使用方的方便程序,将软件功能使用前提统称为可以随时

5、增加第4条是考虑到甲方在软件完成开发之后,仍然有可能修改计算公式和贷款项目这两个重要参考指标,因此作了补充规定。

(二)修正外文句式

在陈述方式上,需要注意防止简单照抄外文表达句式,这会使你的表达方法变得稀奇古怪,不符合中文表达规范,例如:

一方签署本协议并履行其在本协议项下的义务没有并且不会导致其对其章程性文件的任何条款的违反。

这句话使用的是导致……其对……的违反结构,有错误吗?可以说没有,但读起来很费劲,原因是不符合常见的中文文书表达规范,这是直接照搬外文法律文书的语法结构所造成的。比较符合中文文书表达规范的写法如下:

一方签署并履行本协议不会违反其自身章程性文件的任何条款。

魔鬼总在细节中,一、二个字的差别或疏漏,轻者可能导致合同语义的模糊不清,重者可能导致交易失败。因此,在合同修订当中,文字润色和细节占据了非常重要的地位,具体内容如下:

一、润色

首先,法律文书不需要艺术文采,但需要消灭和界定模糊的用词,提高用词准确度。如何提高用词准确度的具体技巧已经在本书前面的相应章节当中有所论述,这里不再重复,这里只是再次强调,在对法律文书润色的过程中,提高用词准确度是一个必经步骤和内容。

其次,同一意思可能会有多种表达方法,而客户的意思表达多数情况下是简单的、粗略的或者模糊的,此时需要起草者使用文字准确的、全面的和周密的将客户的意思表达出来,较好的方法是将抽象问题具体行动化。

例如:在某项商业交易当中,双方当事人商定以外币在远期支付对价,由于签约日到实际支付日存在汇率变化的问题,因而双方当事人同意平均承担汇率风险,对方律师在起草这一条款的时候,笼统地写成双方平均承担汇率风险,这种写法模糊不清,对于如何承担没有规定具体细则,将导致合同条款难以执行。后来,我方要求将这一条款改成三种假设性条款,分别规定汇率上升、不变和下降时候,双方如何向对方支付或收取相应款项的方法,将抽象的写法具体行为化,较好地解决了上述问题。

还有,某些合同条款当中包括有过于生硬、蛮横、不祥的语气,这些语气无助于合同目的,只会引起对方的反感或强化对抗情绪,所以应该去掉,取而代之的是一些符合法律规范的词句或具体规定。例如:有些律师在起草合同当中惯于使用不得、禁止等非常生硬的词语,其实这种词语可以换成应当、不应就已经足够;还有一些以英文合同为蓝本的合同当中,照搬英文原文而不考虑中文语法规则,将某些次要或不重要的问题人为地夸大,徒然加大合同阅读和谈判难度,如下例:

某份以英文版为基础的《企业并购协议》当中,对赔偿责任有如下写法:

对由于出售方单独或与其他人共同违反包含在或将包含在本协议和/或任何交易文件中的任何义务、承诺、约定、陈述或保证而直接或间接导致的或与之相关的购买方及其关联方、继承方和受让方(合称“购买方被赔偿方”)实际遭受或产生的(包括但不限于由任何购买方被赔偿方提起的或以其他方式发起的任何诉讼)任何及所有责任、损失、损害、权利主张、费用和支出、判决和处罚(包括但不限于合理的律师费用和顾问费用);或标的企业在转让日前承担或遭受的或由标的企业不当操作(包括但不限于未缴纳税收、职工社会保险和住房公积金、产品责任或环境责任)引起的、无论是否在转让日之后出现或在签署本协议之日是否已知或未知的任何及所有债务、义务、权利主张和其他责任(无论是合同的、税收的或其他性质的);和/或) 购买方因任何第三方就本次交易之前的或与本次交易有关的股权的所有、占有、控制或变动或因交易的任何方面向购买方和/或收购后的标的企业提起的权利主张(包括但不限于任何政府机关的权利主张)而遭受或承担的任何及所有债务、义务、权利主张和其他责任(无论是合同的、税收的或其他性质的);和/或由于转让日之前的标的企业资产负债在转让日之前或之后的引起的或与之相关的任何及所有债务、义务、权利主张和其他责任(无论是合同的、税收的或其他性质的);和/或由于标的企业在转让日前签署的已履行或尚未履行的、被终止或转让的合同或客户订单引起的或与之相关的任何及所有债务、义务、权利主张和其他责任(无论是合同的、税收的或其他性质的),出售方及其关联方、继承方和受让方(合称“出售方赔偿方”)应承担为购买方被赔偿方进行辩护、对其进行赔偿并使其不受损害的责任。

上述条款是依据英文文法写作而成,英文讲求外延的准确性和广泛性,为避免歧义而大量使用列举式写法,写法过于繁复;而中文表达则注重定义准确性和内涵,用词讲求言简意赅,例如单独或共同在中国法律当中并无区分,因此纯属多余;……引起的、与之相关的之后又有任何及所有,后者已经覆盖前者,因此没有必要写三个原因,仅留下最后一个已经足够。这些文字都是水分,除了让客户感到费解、范围太广、歧义太多、难以把握风险尺度外,没有任何明显的好处,而且很难被中国客户接受。改写如下:

定义条款

出售方,包括出售方本身及其关联方、继承方和受让方。

购买方,包括购买方本身及其关联方、继承方和受让方。

标的企业,系指的×××公司。

赔偿事件条款

发生如下情形之一的,出售方应负责或协助购买方和标的企业进行抗辩、对其进行赔偿并使保证使其不受损失:

1、购买方发生如下事件任一或全部的:

1)无论何种原因,出售方违反本协议及其他交易文件中的任何规定,导致购买方被任何第三方索赔、需要支出本合同规定以外的任何费用或被政府部门作出追缴、罚款或其他处罚决定而导致损失的;

2)由于出售方的其他过错,导致购买方被任何第三方主张权利、索赔以及政府机关提出行政管理或税收等其他决定而导致损失的。

2、标的企业发生如下事件任一或全部的:

1)标的企业需要承担签署本协议之日前所发生的任何负债、义务和其他责任的;

2)因标的企业在转让日前不当操作引起的转让日后的标的企业需要承担的任何责任或费用,包括但不限于未缴纳税收、职工社会保险和住房公积金、产品责任或环境责任等;标的企业被任何第三方提起的权利和索赔主张;或政府机关提出的行政管理或税收等等其他决定而导致损失的。

抗辩权条款

赔偿范围条款

出售方对购买方的赔偿范围包括直接和间接损失,包括但不限于购买方或标的企业因行使抗辩权而合理支出的律师费、顾问费、评估费和其他合理费用以及购买方预期利润。前述预期利润按照________________(标准)计算。

出售方保证购买方不因前述事件受到任何损失系指出售方保证购买方除支付本合同规定费用外,无须向出售方、任何第三方和政府部门支付任何费用,但该费用系因购买方过错造成的除外。

二、除虫

我们的生活环境周围存在着各种臭虫,它们埋伏在家具、地板和其他死角缝隙当中,伺机吸取人血,让人浑身生痒,睡不安枕,不胜其烦。法律文书也有这样的臭虫——文字臭虫,错字、别字、主体反转、分段不当、结构繁复、语义模糊等等,看看网上流传的一则新闻:四川邛崃市法院的一份判决书竟然颠倒了原告被告,河南南阳卧龙区法院的一份6页的判决书中居然有30处错误。 ,就足以让你对文字臭虫的泛滥程度大吃一惊了。

在律师工作当中,尤其是一些复杂项目,由于文书众多,反复修改,条款来回搬动组合,很容易出现文字臭虫,甚至有时会出现将合同的甲方乙方调换过来的情况,原本约束乙方的条款变成约束甲方,严重影响了法律文书质量和当事人对实体内容的信心。

任何彻底清除法律文书当中的臭虫?除虫需要讲求耐心和技巧,除了反复阅读和仔细检查外,可以参考如下五种方法:

简单处理法简单就是美好的,尽量将法律文书的用词简单化、句子结构简单化、句式简单化,这是确保不出错的重要方法;

关键词跳读法修订过程中不要总是按照顺序将法律文书逐一第从头看到尾。应当每次选择2-3个关键词,例如主体名称、标的物、价格、标题、引用的条款编号等,在全文当中进行跳读,如此反复多次直至完成全部关键词,你肯定会发现不少前后不一致的错误;

词组输入法选择具有自动生成词组功能的计算机中文输入法,能够自动存储和显示常用的法律文书词组,可以尽可能减少打字造成的错误;使用文字编辑软件当中的查找和替换功能,搜索和替换关键词,确保关键词表述前后一致;

文书晒晾法 即使是很紧急的文书,也应该把写好的文书放上哪怕1小时,然后再从头审阅一遍,肯定能够看出一些问题或错误;

交叉审阅法 找你的同事和其他人帮忙交叉审阅,不同的人看同一份文件,看文件的重点和角度有不同,自然结果有不同。

三、数字

别看小小的数字,写错写漏一个字,往往比合同正文内容更容易酿成大祸。在实践当中,由于法律文书反复修改,标题编号必然经常发生变动,容易造成层次或编号顺序上的错误,尤其是合同条款之间存在互相引用关系的话,一旦某一合同条款编号发生变化,则可能引起合同其他条款的连锁反应,正所谓牵一发动全身。还有,数字往往与权属证书编号、日期、金额等关键内容有关,非常重要。所以需要在定稿前,进行专门的前后对比检查;另外,金额、证书编号等各种数字经常会出错,或者写作格式不符合标准,这些都需要仔细检查。

四、版式

合同排版和外观需要注意如下几点:

对复杂合同而言,一般应当在合同正文前附加特别声明和目录,特别声明主要是合同重要条款尤其是免责条款的摘抄,作用是提醒合同双方的合同风险;目录的作用毋需多言,只是很多起草者不会利用文字编辑软件制作目录。

合同开头的合同各方是否有用加黑字体特别标注,这体现了对合同主体的强调和重视;

合同是一种很庄重的专业文书,文字,无论是标题还是正文,简单地将宋体、黑体或楷体三种字体轮换使用即可,不需要变化各种花样,尤其不要使用艺术字体,这会让合同变得很花哨和不严肃;

记住要给合同编上页码;

合同正文的下一行,最好加上(以下无正文)的字样,表示合同正文的结束;

签署日期统一写在合同各方签署的最后中央,防止合同各方自行书写签署日期而导致的混乱。实践当中曾经出现过由于签署日期不一而产生合同生效日期不同的争议案例。

注释:

[1] 我国《公司法》第35条规定:经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权

[2] 根据《最高人民法院关于贯彻执行<</font>民法通则>若干问题的意见 (试行)》第118条规定:出租人出卖出租房屋应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。

[1] 周舟:《合同写作艺术点滴》,http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=6915&page=4 [2] 同上。

[3] 吕立山著:《合同与法律咨询文书制作技能》,法律出版社,20071月,第255页至258页。


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司注册地址与实际经营地址不一致

法律风险

 

 

一、公司住所的含义

民法通则第六十三条规定法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的,应当将主要办事机构所在地登记为住所。

《企业登记管理条例》第十二条规定,公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。

《企业登记管理条例》第四十五条规定,分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。

最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第4条规定,“法人的住所地是指法人的主要营业地或主要办事机构所在地”

《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》中也明确规定,法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址一致的,法人的住所地依据注册登记的地址确定。法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址不一致的,法人的住所地是法人的实际营业地或办事机构所在地。

根据上述规定,法人住所地为注册登记地,公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址不一致的,法人的住所地是法人的实际营业地或办事机构所在地。营业执照的住所和其他经营地可以不同。

实践中很多公司出于经营成本或税收政策的考虑,公司注册地和实际经营地往往不一致,公司注册在开发区保税区或者工业园区内,开发区管委会可以为其提供全套的公司注册、年检、税务申报缴纳等全套服务,省去了很多日常开支,但是公司业务又不适合在园区内经营,于是又选择在其他地方从事经营活动。这种安排虽然解决了企业经营与政府管理上的问题,但还是隐藏着很大的法律风险。

面临工商处罚的法律风险

1、法律法规的规定

《公司登记管理条例》第二十九条规定:“公司变更住所的,应当在迁入新住所前申请变更登记,并提交新住所使用证明。公司变更住所跨公司登记机关辖区的,应当在迁入新住所前向迁入地公司登记机关申请变更登记;迁入地公司登记机关受理的,由原公司登记机关将公司登记档案移送迁入地公司登记机关。”

《公司登记管理条例》第六十八条第一款规定:“公司登记事项发生变更时,未依照本条例规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以1万元以上10万元以下的罚款。其中,变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准,擅自从事相关经营活动,情节严重的,吊销营业执照”。

《企业法人登记管理条例实施细则》第63条第(二)项:擅自改变主要登记事项,不按规定办理变更登记的,予以警告,没收非法所得,处以非法所得额3倍以下的罚款,但最高不超过3万元,没有非法所得的,处以1万元以下的罚款,并限期办理变更登记;逾期不办理的,责令停业整顿或者扣缴营业执照;情节严重的,吊销营业执照。

 

 

2、公司面临的风险

根据上述规定,公司的住所(即主要办事机构所在地)只能有一个,如果公司的住所发生变更,应根据相关法律法规的规定办理变更登记,否则可能面临受到惩罚的风险。由于长期存在注册地与实际经营地不一致,而未办理变更登记的情况,一经公司登记机关发现,如果公司没有在被责令的期限内进行登记,根据上述规定将面临承担1万元以上10万元以下罚款的法律风险;另外,结合《企业法人登记管理条例施行细则》的规定来看,如果经过公司登记机关警告后仍逾期不办理变更登记,除承担前述罚款外,还将面临被责令停业整顿或者扣缴营业执照,情节严重的,将面临被吊销营业执照等严重情形的风险。

3. 《国家工商行政管理局对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复》(工商企字〔2000〕第203号)第一条:依据《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》以及国家工商行政管理局《关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复》(工商企字〔2000〕第103号)等企业登记管理有关规定,经工商行政管理机关登记注册的企业法人的住所只能有一个,企业在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的场所设点从事经营活动,应当根据其企业类型,办理相关的登记注册经营场所没有数量限制。第二条:依照《公司法》和《公司登记管理条例》设立的公司在住所以外的场所从事经营活动,应当向该场所所在地公司登记机关申请办理设立分公司登记。对未经核准登记注册,擅自设点从事经营活动的,应按《公司登记管理若干问题的规定》(国家工商行政管理局令第83号)第三十二条进行查处。

面临税务处罚的法律风险

1、主要相关法律法规的规定

1)《中华人民共和国税收征收管理法》

第十六条规定:“从事生产、经营的纳税人,税务登记内容发生变化的,自工商行政管理机关办理变更登记之日起三十日内或者在向工商行政管理机关申请办理注销登记之前,持有关证件向税务机关申报办理变更或者注销税务登记。”

第六十条规定:“纳税人有下列行为之一的,由税务机关责令限期改正,可以处二千元以下的罚款;情节严重的,处二千元以上一万元以下的罚款:(一)未按照规定的期限申报办理税务登记、变更或者注销登记的;……”

2)《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》

    第十四条规定:“纳税人税务登记内容发生变化的,应当自工商行政管理机关或者其他机关办理变更登记之日起30日内,持有关证件向原税务登记机关申报办理变更税务登记。

纳税人税务登记内容发生变化,不需要到工商行政管理机关或者其他机关办理变更登记的,应当自发生变化之日起30日内,持有关证件向原税务登记机关申报办理变更税务登记。”

    第十五条第二款规定:“纳税人因住所、经营地点变动,涉及改变税务登记机关的,应当在向工商行政管理机关或者其他机关申请办理变更或者注销登记前或者住所、经营地点变动前,向原税务登记机关申报办理注销税务登记,并在30日内向迁达地税务机关申报办理税务登记。”

3)《税务登记管理办法》

    第二十九条规定:“纳税人办理注销税务登记前,应当向税务机关提交相关证明文件和资料,结清应纳税款、多退(免)税款、滞纳金和罚款,缴销发票、税务登记证件和其他税务证件,经税务机关核准后,办理注销税务登记手续。“

     2、公司需要注意的主要法律风险

1)注意申请变更登记之时限。根据上述《税收征收管理法》相关规定,如果公司没有及时根据规定办理变更登记,将会面临被处以2千元,甚至2千元以上1万元以下(如果情节严重)的罚款。

2)注意税务处理的合法、合规,以及现存问题(如欠缴税款等问题)的补救与纠正。一旦公司进行税务的变更登记,可能引起税务机关的高度重视。根据《管理法实施细则》《管理办法》的相关规定,办理变更登记涉及结清应纳税款、多退(免)税款、滞纳金和罚款,缴销发票等各项手续,期间则相应涉及相关税务机关对公司该等事项的处理是否合法、合规的严格调查,为避免被核查出任何问题而导致公司面临被处罚甚至承担偷税、漏税、骗取出口退税等法律责任的风险,建议公司提前进行自我核查并对现存问题进行及时的补救与纠正。

3)注意同时并及时办理发票的变更及缴销手续。为避免、尽量减小因发票未及时缴销给公司正常经营带来的不利影响,建议在办理税务变更登记的同时尽快进行发票的变更、缴销手续。

诉讼成本及败诉的风险

以合同纠纷为例,按照法律规定,如果合同中无管辖权约定,合同纠纷的管辖法院应当是“合同履行地或被告所在地”,在经营地与登记注册地不一致时,合同履行地的确定有时候就会产生争议,“异地经营”者可能因此丧失对自己有利的法律管辖权选择。有时为了一个非常简单的纠纷,也要为管辖权问题进行几个来回的诉讼。

如被告公司的经营地址发生变更,而原告公司不知晓新的经营地址,则根据工商登记备案的地址为邮寄地址,提供于法院,法院亦按照该地址进行邮寄,邮寄无法送达,通过其他途径仍未找到被告公司新的地址,所以只得采取公告的方式来送达法律文书,公告期满后缺席开庭,并依法作出判决。

对于被告公司而言,丧失了抗辩的机会,丧失了调解的机会。合同中约定的违约金为按日计算,法院亦判决按日计算违约金,所以被告因此付出了高额的违约金。此外,公司被列为失信被执行人,公司老总被限制高消费,对公司亦或是个人,都是沉痛的代价。

五、合同履行风险

     在债务履行上,如果履行地点不明确的债务,给付货币的,在接受方的所在地履行,其他标的在履行义务一方的所在地履行,上述所在地即为公司住所,即注册登记地,如果注册登记地和经营地不一致,可能导致债务履行困难(法律依据《民法通则》第88条、《合同法》第62条)。

   另外,作为合同义务履行义务人,如对方注册登记地和经营地不一致时,尽可能取得对方书面确认的合同履行地或实际经营地证明文件,否则如按实际经营地履行义务,对方如不确认按合适地点履行了义务,则履行义务人面临违约风险。

 

                                         六、应对策略

为了避免上述法律风险,建议企业选择如下应对策略:

1、慎重选址

建议明确公司的经营范围与短期及中长期的发展方向,选择合适自己发展所需的经营地址与经营面积。不同的行业对于所租用的经营场所的类型以及面积都有不同的要求,避免因租用的地址不合适而影响公司的正常业务的开展。在租用房屋前,明确是否需要用该地址进行工商的注册,该地址能否用于公司的工商登记注册,房屋权利人是否允许使用该地址进行公司的工商登记注册,该地址可以租用多长时间。只有提前规划好上述事项,才可以避免因频繁迁址而带来的不便,避免公司的注册地与实际经营地不一致的尴尬局面。

2、规范经营

建议公司注册成立后,在注册地范围内规法经营,尽量不要出现注册地和实际经营地不一致的情况;如确实需要在注册地之外进行经营的,建议可通过设立分支机构(如分公司)方式处理。

3、及时变更

如公司在经营过程中,确实需要变更办公经营地址的,则建议一并进行工商的变更手续,以保持实际经营地址与公司登记备案的注册地址相符。同时,将地址变更的信息以书面的方式通知债权人、债务人等合作方,以免因文件不能及时送达导致合作的进度搁置,也避免因文件不能送达而承担不利的法律后果。在工商变更手续完成前,可在原注册地设立文书信函收发联络人,防止有遗漏通知的合作方或其他相关利益人无法正常联系,并尽可能降低潜在法律风险。

4.避免税收风险

如果注册登记地和经营地不一致若涉及税收优惠,流转税可以在经营地缴纳,也可以由总公司汇算清缴,所得税由总公司汇算清缴;

5明确联系地或义务履行第

时间经营中,很多投资公司(或企业)、网店和一些没有实体的单位,在注册的时候,寻求第三方代办,使用“集体地址”的企业等注册登记地和经营地不一致的企业,在签订合同或者协议时明确履行地点,尽最大可能规避合同履行风险、诉讼缺席风险等注册地址应有文书信函收发联络人,签收的文书信函能及时转发至公司经营所在地。

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防暑降温费

分类: 劳动与HR事务

关于印发防暑降温措施管理办法的通知

安监总安健〔201289

 

各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局、卫生厅(局)、人力资源社会保障厅(局)、总工会,各省级煤矿安全监察局:

 

近年来,由于夏季高温天气导致从事户外作业的劳动者中暑甚至死亡的事件时有发生,给劳动者身体健康和生命安全造成了严重损害,成为社会各界共同关注的重要问题。为了加强高温作业、高温天气作业劳动保护工作,维护劳动者健康及其相关权益,国家安全监管总局、卫生部、人力资源社会保障部、全国总工会对《防暑降温措施暂行办法》(〈60〉卫防钱字第207号)进行了修订,制定了《防暑降温措施管理办法》,现印发你们,请认真遵照执行。

 

国家安全生产监督管理总局

卫生部

人力资源和社会保障部

中华全国总工会

 

二〇一二年六月二十九日

 

  

防暑降温措施管理办法

 

 

第一条 为了加强高温作业、高温天气作业劳动保护工作,维护劳动者健康及其相关权益,根据《中华人民共和国职业病防治法》、《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工会法》等有关法律、行政法规的规定,制定本办法。

 

第二条 本办法适用于存在高温作业及在高温天气期间安排劳动者作业的企业、事业单位和个体经济组织等用人单位。

 

第三条 高温作业是指有高气温、或有强烈的热辐射、或伴有高气湿(相对湿度80%RH)相结合的异常作业条件、湿球黑球温度指数(WBGT指数)超过规定限值的作业。

 

高温天气是指地市级以上气象主管部门所属气象台站向公众发布的日最高气温35以上的天气。

 

高温天气作业是指用人单位在高温天气期间安排劳动者在高温自然气象环境下进行的作业。

 

工作场所高温作业WBGT指数测量依照《工作场所物理因素测量 第7部分:高温》(GBZ/T189.7)执行;高温作业职业接触限值依照《工作场所有害因素职业接触限值第2部分:物理因素》(GBZ2.2)执行;高温作业分级依照《工作场所职业病危害作业分级第3部分:高温》(GBZ/T229.3)执行。

 

第四条 国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障行政部门依照相关法律、行政法规和国务院确定的职责,负责全国高温作业、高温天气作业劳动保护的监督管理工作。

 

县级以上地方人民政府安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障行政部门依据法律、行政法规和各自职责,负责本行政区域内高温作业、高温天气作业劳动保护的监督管理工作。

 

第五条 用人单位应当建立、健全防暑降温工作制度,采取有效措施,加强高温作业、高温天气作业劳动保护工作,确保劳动者身体健康和生命安全。

 

用人单位的主要负责人对本单位的防暑降温工作全面负责。

 

第六条 用人单位应当根据国家有关规定,合理布局生产现场,改进生产工艺和操作流程,采用良好的隔热、通风、降温措施,保证工作场所符合国家职业卫生标准要求。

 

第七条 用人单位应当落实以下高温作业劳动保护措施:

 

(一)优先采用有利于控制高温的新技术、新工艺、新材料、新设备,从源头上降低或者消除高温危害。对于生产过程中不能完全消除的高温危害,应当采取综合控制措施,使其符合国家职业卫生标准要求。

 

(二)存在高温职业病危害的建设项目,应当保证其设计符合国家职业卫生相关标准和卫生要求,高温防护设施应当与主体工程同时设计,同时施工,同时投入生产和使用。

 

(三)存在高温职业病危害的用人单位,应当实施由专人负责的高温日常监测,并按照有关规定进行职业病危害因素检测、评价。

 

(四)用人单位应当依照有关规定对从事接触高温危害作业劳动者组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,将检查结果存入职业健康监护档案并书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。

 

(五)用人单位不得安排怀孕女职工和未成年工从事《工作场所职业病危害作业分级第3部分:高温》(GBZ/T229.3)中第三级以上的高温工作场所作业。

 

第八条 在高温天气期间,用人单位应当按照下列规定,根据生产特点和具体条件,采取合理安排工作时间、轮换作业、适当增加高温工作环境下劳动者的休息时间和减轻劳动强度、减少高温时段室外作业等措施:

 

(一)用人单位应当根据地市级以上气象主管部门所属气象台当日发布的预报气温,调整作业时间,但因人身财产安全和公众利益需要紧急处理的除外:

 

1.日最高气温达到40以上,应当停止当日室外露天作业;

 

2.日最高气温达到37以上、40以下时,用人单位全天安排劳动者室外露天作业时间累计不得超过6小时,连续作业时间不得超过国家规定,且在气温最高时段3小时内不得安排室外露天作业;

 

3.日最高气温达到35以上、37以下时,用人单位应当采取换班轮休等方式,缩短劳动者连续作业时间,并且不得安排室外露天作业劳动者加班。

 

(二)在高温天气来临之前,用人单位应当对高温天气作业的劳动者进行健康检查,对患有心、肺、脑血管性疾病、肺结核、中枢神经系统疾病及其他身体状况不适合高温作业环境的劳动者,应当调整作业岗位。职业健康检查费用由用人单位承担。

 

(三)用人单位不得安排怀孕女职工和未成年工在35以上的高温天气期间从事室外露天作业及温度在33以上的工作场所作业。

 

(四)因高温天气停止工作、缩短工作时间的,用人单位不得扣除或降低劳动者工资。

 

第九条 用人单位应当向劳动者提供符合要求的个人防护用品,并督促和指导劳动者正确使用。

 

第十条 用人单位应当对劳动者进行上岗前职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训,普及高温防护、中暑急救等职业卫生知识。

 

第十一条 用人单位应当为高温作业、高温天气作业的劳动者供给足够的、符合卫生标准的防暑降温饮料及必需的药品。

 

不得以发放钱物替代提供防暑降温饮料。防暑降温饮料不得充抵高温津贴。

 

第十二条 用人单位应当在高温工作环境设立休息场所。休息场所应当设有座椅,保持通风良好或者配有空调等防暑降温设施。

 

第十三条 用人单位应当制定高温中暑应急预案,定期进行应急救援的演习,并根据从事高温作业和高温天气作业的劳动者数量及作业条件等情况,配备应急救援人员和足量的急救药品。

 

第十四条 劳动者出现中暑症状时,用人单位应当立即采取救助措施,使其迅速脱离高温环境,到通风阴凉处休息,供给防暑降温饮料,并采取必要的对症处理措施;病情严重者,用人单位应当及时送医疗卫生机构治疗。

 

第十五条 劳动者应当服从用人单位合理调整高温天气作息时间或者对有关工作地点、工作岗位的调整安排。

 

第十六条 工会组织代表劳动者就高温作业和高温天气劳动保护事项与用人单位进行平等协商,签订集体合同或者高温作业和高温天气劳动保护专项集体合同。

 

第十七条 劳动者从事高温作业的,依法享受岗位津贴。

 

用人单位安排劳动者在35以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33以下的,应当向劳动者发放高温津贴,并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定,并根据社会经济发展状况适时调整。

 

第十八条 承担职业性中暑诊断的医疗卫生机构,应当经省级人民政府卫生行政部门批准。

 

第十九条 劳动者因高温作业或者高温天气作业引起中暑,经诊断为职业病的,享受工伤保险待遇。

 

第二十条 工会组织依法对用人单位的高温作业、高温天气劳动保护措施实行监督。发现违法行为,工会组织有权向用人单位提出,用人单位应当及时改正。用人单位拒不改正的,工会组织应当提请有关部门依法处理,并对处理结果进行监督。

 

第二十一条 用人单位违反职业病防治与安全生产法律、行政法规,危害劳动者身体健康的,由县级以上人民政府相关部门依据各自职责责令用人单位整改或者停止作业;情节严重的,按照国家有关法律法规追究用人单位及其负责人的相应责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

 

用人单位违反国家劳动保障法律、行政法规有关工作时间、工资津贴规定,侵害劳动者劳动保障权益的,由县级以上人力资源社会保障行政部门依法责令改正。

 

第二十二条 各省级人民政府安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障行政部门和工会组织可以根据本办法,制定实施细则。

 

第二十三条 本办法由国家安全生产监督管理总局会同卫生部、人力资源和社会保障部、全国总工会负责解释。

 

第二十四条 本办法所称“以上”摄氏度()含本数,“以下”摄氏度()不含本数。

 

第二十五条 本办法自发布之日起施行。196071日卫生部、劳动部、全国总工会联合公布的《防暑降温措施暂行办法》同时废止。

 

 

政策内容解读

一、对高温度数的界限

高温条件下对劳动禁忌标定清晰“界线”。如日最高气温达到40以上,应当停止当日室外露天作业;对患有心、肺、脑血管性疾病、肺结核、中枢神经系统等疾病,不适合高温作业环境的劳动者,应当调整作业岗位;不得安排怀孕女职工和未成年工在35以上的高温天气从事室外露天作业及温度在33以上的工作场所作业等。

二、扩大了保护范围

旧《暂行办法》仅适用于“工业、交通运输业及基本建设工地的高温作业和炎热季节的露天作业”,而新办法则将范围扩大到“存在高温作业及在高温天气期间安排劳动者作业的企业、事业单位和个体经济组织等用人单位”,即囊括了所有从事高温作业和高温天气作业的用人单位和新兴职业。

三、高温津贴纳入工资总额

新办法规定,将劳动者高温津贴纳入工资总额,且“防暑降温饮料不得充抵高温津贴”。这意味着企业必须在发放工资时将高温津贴单独列项明示,杜绝了企业逃避或拖欠职工高温津贴的行为。

四、明确规定不发放处理办法

明确了“工会组织依法对用人单位的高温作业、高温天气劳动保护措施实行监督”,包括在发现违法行为时,有权向用人单位提出,用人单位应当及时改正;拒不改正的,工会应当提请有关部门依法处理,并对处理结果进行监督,切实发挥了工会群众监督作用。

五、明确了工会职能

工会有权代表劳动者就高温作业和高温天气劳动保护事项与用人单位进行平等协商,签订包括高温防护、职业健康检查、高温津贴等具有实质内容的劳动保护专项集体合同,进一步维护劳动者权益。

相关问题解答

一、中暑死亡算工伤吗?法律依据是什么?

【回答】:《防暑降温措施管理办法》明确,劳动者因高温作业引起中暑的,经诊断为职业病、认定为工伤的,享受工伤保险待遇。劳动者因高温天气作业引起中暑的,可以申请工伤认定,符合规定的享受工伤保险待遇。劳动者在工作时间和工作岗位上中暑死亡或中暑后48小时内经抢救无效死亡的,视为工伤,享受工伤保险待遇。此外,不得安排怀孕女职工、未成年工等人群在35以上的高温天气作业。

二、防暑降温措施管理办法是规章还是规范性文件?

【回答】:防暑降温措施管理办法属于规范性文件。

三、夏季防暑降温用品必须要发放吗?我们单位都没发国家有没有硬性规定呢?

【回答】:要的,国家发布的《防暑降温措施管理办法》中有要求的。

四、请事假9天防暑降温补贴会全被扣掉吗?

【回答】:请事假9天,扣掉全部防暑降温费违法。防暑降温费(高温津贴)是用人单位安排劳动者在35以上高温天气从事室外露天作业,以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33以下的情形,发给劳动者的津贴。属于劳动保护措施,至少应当按照高温天气出勤天数支付,请事假9天全部扣掉违法。

 

 

法官解读国内唯一一部高温保障法规"”

高温天气停工不能停发工资,工作时中暑如属职业病范畴可算工伤,没有防暑降温条件可以拒绝工作……日前,国内唯一一部高温保障法规《防暑降温措施管理办法》出台,海淀法院法官表示,《办法》对于高温补贴性质的界定、高温补贴发放条件以及高温中暑情形进行了统一规制,加强了对于劳动者高温权益的保护力度。

高温停工 不能停发工资

案例:小谭是一家建筑公司的搬运工,长年在户外工地工作。2011年,出现多日桑拿天气,公司在七八月份断断续续停工长达半个月。在九月份结算工资时,公司扣发了小谭等多名员工半个月工资。小谭他们事后得知国家规定因高温而停工的,不能扣除劳动者工资,于是与公司进行沟通,最后经过上级工会组织的介入,顺利讨回了半个月工资。

维权提示:

海淀法院法官表示,在夏季,建筑环卫等领域的劳动者一般不会停止劳动。高温停工停薪成为一道不可逾越的障碍。而在《办法》制定实施之后,劳动者今后再因高温而停工的,工资报酬仍可正常领取,这将从根本上改变劳动者高温权利保护停留在纸面上的尴尬局面。

高温作业 中暑算做工伤

案例:小赵是绿化公司的道路清扫工,由于连日在高温下作业,工作时严重中暑,昏迷不醒,被路人发现后送往医院抢救,花费了数千元的医疗费用。后经当地职业病防治诊断机构确认,小赵的中暑属于职业病范畴。出院后,小赵提出工伤认定申请,并被工伤鉴定委员会认定为工伤。之后,小赵所在公司积极联系社保部门,保证了小赵相应工伤保险待遇的落实。

维权提示:

劳动者想要确认中暑为职业病,一定要向职业病防治机构提请职业病诊断。如果用人单位为劳动者缴纳有工伤保险,则相关待遇从保险基金中列支;如果用人单位未为劳动者缴纳工伤保险,劳动者可以向用人单位主张赔偿权利。当然,如果是一般中暑休息一下就会好转,自然无法被认定为工伤。

缺防暑条件 可以拒绝工作

案例:小朱是某建筑公司的电焊工,他与公司签订的劳动合同中明确约定,公司应当向小朱提供防护高温灼伤及防暑降温的工作条件。但小朱入职后发现,工地上根本没有防止高温灼伤的设备及可供其工作时防暑降温的条件,特别是在持续高温情况下,工友们经常因为中暑而无法工作。在一个桑拿天气里,为了保证工程进度,公司仍安排小朱工作,小朱拒绝后,公司以小朱不服从工作安排为由将小朱辞退。于是小朱向仲裁机关提出要求该建筑公司支付违法解除劳动关系赔偿金的申请。仲裁机关最终支持了小朱的该申请请求。

维权提示:

在高温天气里,用人单位对露天环境下的劳动者更应做好劳动防护,比如为劳动者发放降温、防晒、解暑等设备、物品及药品等。如果用人单位不提供高温作业下的必要工作条件,甚至强令劳动者作业,劳动者有权拒绝。如果因此被解聘,劳动者可要求用人单位支付违法解除劳动关系的赔偿金;如果劳动者以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件为由辞职的,可以要求用人单位支付经济补偿金。

北京晨报 王彬

 


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防暑降温费

分类: 劳动与HR事务

陕西省财政厅关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知

陕人社发[2015]55号

 

各设区市人力资源和社会保障局、财政局,杨凌示范区人事劳动局、财政局,西咸新区管委会办公室,韩城市人力资源和社会保障局、财政局,省直各单位,中央驻陕单位:

  为做好夏季防暑降温工作,保证职工在生产过程中的安全和身体健康,确保生产经营活动有序进行,经省政府同意,决定对夏季防暑降温费和高温津贴标准进行调整,现就有关事项通知如下:

  一、防暑降温费

  (一)执行范围:党政机关、企事业单位、人民团体在岗工作人员。

 

  (二)发放标准:从事室外作业人员每人每天15天,其他人员每人每天10元。

 

  (三)发放时间:每年615日至915日,其中陕北地区执行时间为615日至815日。

 

  (四)经费开支渠道:机关事业单位、人民团体的防暑降温费按隶属关系,由同级财政在部门预算中列支;企业的防暑降温费在成本费用中列支。

 

  (五)调整后的防暑降温费标准从2015615日起执行。

 

  二、高温津贴

  (一)发放条件:用人单位安排劳动者在35以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33以下的,应当向劳动者发放高温津贴。

 

  (二)发放标准:每人每天25元。

 

  (三)发放时间:每年61日至930日。

 

  (四)高温津贴由劳动者所在单位承担,纳入工资总额,不包括在最低工资标准范围内。用人单位不得因高温期间停止工作、缩短工作时间降低或扣除劳动者工资。

 

  (五)调整后的高温津贴标准从201571日起执行。

 

  各地、各部门要加强对用人单位遵守劳动保障法律法规情况的监督检查,重点检查职工工作时间、休息时间、夏季防暑降温费和高温津贴支付以及被诊断为职业性中暑职工工伤保险待遇落实等情况,切实维护劳动者的合法权益。

 

  陕西省人力资源和社会保障厅

  陕西省财政厅

  2015年730

 

相关阅读:高温补贴发放管理办法

  第一条 为了规范高温津贴发放工作,保障劳动者身体健康和生命安全,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国职业病防治法》、《广东省高温天气劳动保护办法》等法律、法规、规章,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本省行政区域内的企业、个体经济组织以及民办非企业单位等组织(以下称用人单位)在每年6月至10月期间安排劳动者工作有关高温津贴的发放,适用本办法。

  国家机关、事业单位、社会团体在每年6月至10月期间安排与之建立劳动关系的劳动者工作高温津贴的发放,参照本办法执行。

  第三条 劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33以下(不含33)(以下统称高温作业),用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴,并在工资清单中列明具体项目及数额。

  第四条 从事高温作业的劳动者因下列情形之一未能正常出勤的,用人单位可按劳动者当月实际出勤且从事高温作业的天数折算高温津贴:

  (一)因事假、旷工未提供劳动的;

  (二)在医疗期、因工伤需要暂停工作接受工伤医疗期间、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等未提供劳动的;

  (三)劳动者其他个人原因未出勤从事高温作业的情形。

  第五条 用人单位当月临时安排劳动者在33以上的作业场所或者露天工作的,应当按其当月从事高温作业的天数以及政府有关部门规定的标准折算发放高温津贴。

  用人单位安排非全日制劳动者从事高温作业的,按从事高温作业的天数折算高温津贴。

  第六条 用人单位按照本办法第四、第五条的规定折算高温津贴,如当月折算后的高温津贴高于政府有关部门规定的月高温津贴标准的,可按政府有关部门规定的标准发放当月的高温津贴。

  第七条 用人单位应当按月向实行不定时工作制或者综合计算工时工作制的高温作业人员发放全额高温津贴。

  第八条 高温津贴的标准根据经济发展水平、职工平均工资、消费物价指数等因素确定并可年度调整。

  第九条 正常工作时间工资及最低工资标准不包含高温津贴。用人单位不得因发放高温津贴而降低劳动者工资。

  第十条 发放高温津贴所需费用在企业成本费用中列支,税前扣除按现行企业所得税法有关规定执行。

  第十一条 用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况,并至少保存二年。

  劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况,由用人单位承担举证责任。

  第十二条 本办法自2012年61日起施行。

 

陕西省人力资源和社会保障厅

关于做好2019年夏季防暑降温工作的通知

 

陕人社函〔2019293

 

各市(区)人力资源社会保障局,省直各部门:

  为应对夏季高温天气,保障劳动者相关权益,现就做好2019年夏季防暑降温有关工作通知如下:

  一、高度重视夏季防暑降温工作

  做好防暑降温工作直接关系劳动者的身体健康和生命安全,各市、各部门要充分认识高温天气防暑降温工作的重要性,加强组织领导,强化责任意识,坚持以人为本,切实将夏季高温天气防暑降温工作摆上重要议事日程,周密安排部署,采取有效措施,督促用人单位严格落实《防暑降温措施管理办法》有关要求,确保高温天气期间劳动者的生产生活安全。

  二、切实维护劳动者的合法权益

  各级人力资源社会保障部门和省直有关部门,要督促用人单位在高温天气期间严格遵守劳动保障法律法规,增强防暑降温主体责任意识。

  一是要合理调整高温天气工作休息制度。用人单位应当在高温天气期间,根据生产特点和具体条件,适当调整夏季高温作业工作和休息制度,增加休息时间,减轻劳动强度,减少高温时段作业,确保劳动者身体健康和生命安全。同时,用人单位不得因高温停止工作、缩短工作时间扣除或降低劳动者工资。

  二是要严格执行高温天气室外露天作业时间规定。日最高气温达到40以上,应当停止当日室外露天作业;日最高气温达到37以上、40以下时,用人单位全天安排劳动者室外露天作业时间累计不得超过6小时,连续作业时间不得超过国家规定,且在气温最高时段3小时内不得安排室外露天作业;日最高气温达到35以上、37以下时,用人单位应当采取换班轮休等方式,缩短劳动者连续作业时间,并且不得安排室外露天作业劳动者加班。

  三是要加强女职工和未成年工保护。用人单位不得安排怀孕女职工和未成年工在35以上的高温天气期间从事室外露天作业及温度在33以上的工作场所作业。用人单位签订集体合同时,特别是女职工权益保护专项条款中,应当明确高温作业劳动保护相关内容,切实把职工身体健康和生命安全放在首位。

  三、认真执行高温津贴发放规定

  用人单位安排劳动者在35以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33以下的,应当向劳动者发放高温津贴,标准为每人每天25元,发放时间为每年6月1日至9月30日。高温津贴由劳动者所在单位负担,纳入工资总额,不包括在最低工资标准范围内。

  四、统筹安排好职工带薪年休假

  实行职工带薪年休假制度是党中央、国务院关心职工健康、落实社会公共福利制度的一项重要举措。用人单位要关心职工工作生活,维护职工休息休假权利,调动职工工作积极性,科学谋划,统筹安排,认真落实好职工带薪年休假制度。

  五、加强对各类企业的监督检查

  各级人力资源社会保障部门要加强夏季高温天气期间对各类企业的监督检查,将涉及从事室外露天作业的企业作为重点检查对象,检查职工工作时间、休息时间、高温津贴支付以及被诊断为职业性中暑职工工伤保险待遇落实等情况,对违反劳动保障法律法规行为的,依法责令改正,切实维护劳动者的合法权益。

 

 

  陕西省人力资源和社会保障厅

  2019年5月31日






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关于印发防暑降温措施管理办法的通知

安监总安健〔201289

 

各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局、卫生厅(局)、人力资源社会保障厅(局)、总工会,各省级煤矿安全监察局:

 

近年来,由于夏季高温天气导致从事户外作业的劳动者中暑甚至死亡的事件时有发生,给劳动者身体健康和生命安全造成了严重损害,成为社会各界共同关注的重要问题。为了加强高温作业、高温天气作业劳动保护工作,维护劳动者健康及其相关权益,国家安全监管总局、卫生部、人力资源社会保障部、全国总工会对《防暑降温措施暂行办法》(〈60〉卫防钱字第207号)进行了修订,制定了《防暑降温措施管理办法》,现印发你们,请认真遵照执行。

 

国家安全生产监督管理总局

卫生部

人力资源和社会保障部

中华全国总工会

 

二〇一二年六月二十九日

  

防暑降温措施管理办法

 

 

第一条 为了加强高温作业、高温天气作业劳动保护工作,维护劳动者健康及其相关权益,根据《中华人民共和国职业病防治法》、《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工会法》等有关法律、行政法规的规定,制定本办法。

 

第二条 本办法适用于存在高温作业及在高温天气期间安排劳动者作业的企业、事业单位和个体经济组织等用人单位。

 

第三条 高温作业是指有高气温、或有强烈的热辐射、或伴有高气湿(相对湿度80%RH)相结合的异常作业条件、湿球黑球温度指数(WBGT指数)超过规定限值的作业。

 

高温天气是指地市级以上气象主管部门所属气象台站向公众发布的日最高气温35以上的天气。

 

高温天气作业是指用人单位在高温天气期间安排劳动者在高温自然气象环境下进行的作业。

 

工作场所高温作业WBGT指数测量依照《工作场所物理因素测量 第7部分:高温》(GBZ/T189.7)执行;高温作业职业接触限值依照《工作场所有害因素职业接触限值第2部分:物理因素》(GBZ2.2)执行;高温作业分级依照《工作场所职业病危害作业分级第3部分:高温》(GBZ/T229.3)执行。

 

第四条 国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障行政部门依照相关法律、行政法规和国务院确定的职责,负责全国高温作业、高温天气作业劳动保护的监督管理工作。

 

县级以上地方人民政府安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障行政部门依据法律、行政法规和各自职责,负责本行政区域内高温作业、高温天气作业劳动保护的监督管理工作。

 

第五条 用人单位应当建立、健全防暑降温工作制度,采取有效措施,加强高温作业、高温天气作业劳动保护工作,确保劳动者身体健康和生命安全。

 

用人单位的主要负责人对本单位的防暑降温工作全面负责。

 

第六条 用人单位应当根据国家有关规定,合理布局生产现场,改进生产工艺和操作流程,采用良好的隔热、通风、降温措施,保证工作场所符合国家职业卫生标准要求。

 

第七条 用人单位应当落实以下高温作业劳动保护措施:

 

(一)优先采用有利于控制高温的新技术、新工艺、新材料、新设备,从源头上降低或者消除高温危害。对于生产过程中不能完全消除的高温危害,应当采取综合控制措施,使其符合国家职业卫生标准要求。

 

(二)存在高温职业病危害的建设项目,应当保证其设计符合国家职业卫生相关标准和卫生要求,高温防护设施应当与主体工程同时设计,同时施工,同时投入生产和使用。

 

(三)存在高温职业病危害的用人单位,应当实施由专人负责的高温日常监测,并按照有关规定进行职业病危害因素检测、评价。

 

(四)用人单位应当依照有关规定对从事接触高温危害作业劳动者组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,将检查结果存入职业健康监护档案并书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。

 

(五)用人单位不得安排怀孕女职工和未成年工从事《工作场所职业病危害作业分级第3部分:高温》(GBZ/T229.3)中第三级以上的高温工作场所作业。

 

第八条 在高温天气期间,用人单位应当按照下列规定,根据生产特点和具体条件,采取合理安排工作时间、轮换作业、适当增加高温工作环境下劳动者的休息时间和减轻劳动强度、减少高温时段室外作业等措施:

 

(一)用人单位应当根据地市级以上气象主管部门所属气象台当日发布的预报气温,调整作业时间,但因人身财产安全和公众利益需要紧急处理的除外:

 

1.日最高气温达到40以上,应当停止当日室外露天作业;

 

2.日最高气温达到37以上、40以下时,用人单位全天安排劳动者室外露天作业时间累计不得超过6小时,连续作业时间不得超过国家规定,且在气温最高时段3小时内不得安排室外露天作业;

 

3.日最高气温达到35以上、37以下时,用人单位应当采取换班轮休等方式,缩短劳动者连续作业时间,并且不得安排室外露天作业劳动者加班。

 

(二)在高温天气来临之前,用人单位应当对高温天气作业的劳动者进行健康检查,对患有心、肺、脑血管性疾病、肺结核、中枢神经系统疾病及其他身体状况不适合高温作业环境的劳动者,应当调整作业岗位。职业健康检查费用由用人单位承担。

 

(三)用人单位不得安排怀孕女职工和未成年工在35以上的高温天气期间从事室外露天作业及温度在33以上的工作场所作业。

 

(四)因高温天气停止工作、缩短工作时间的,用人单位不得扣除或降低劳动者工资。

 

第九条 用人单位应当向劳动者提供符合要求的个人防护用品,并督促和指导劳动者正确使用。

 

第十条 用人单位应当对劳动者进行上岗前职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训,普及高温防护、中暑急救等职业卫生知识。

 

第十一条 用人单位应当为高温作业、高温天气作业的劳动者供给足够的、符合卫生标准的防暑降温饮料及必需的药品。

 

不得以发放钱物替代提供防暑降温饮料。防暑降温饮料不得充抵高温津贴。

 

第十二条 用人单位应当在高温工作环境设立休息场所。休息场所应当设有座椅,保持通风良好或者配有空调等防暑降温设施。

 

第十三条 用人单位应当制定高温中暑应急预案,定期进行应急救援的演习,并根据从事高温作业和高温天气作业的劳动者数量及作业条件等情况,配备应急救援人员和足量的急救药品。

 

第十四条 劳动者出现中暑症状时,用人单位应当立即采取救助措施,使其迅速脱离高温环境,到通风阴凉处休息,供给防暑降温饮料,并采取必要的对症处理措施;病情严重者,用人单位应当及时送医疗卫生机构治疗。

 

第十五条 劳动者应当服从用人单位合理调整高温天气作息时间或者对有关工作地点、工作岗位的调整安排。

 

第十六条 工会组织代表劳动者就高温作业和高温天气劳动保护事项与用人单位进行平等协商,签订集体合同或者高温作业和高温天气劳动保护专项集体合同。

 

第十七条 劳动者从事高温作业的,依法享受岗位津贴。

 

用人单位安排劳动者在35以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33以下的,应当向劳动者发放高温津贴,并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定,并根据社会经济发展状况适时调整。

 

第十八条 承担职业性中暑诊断的医疗卫生机构,应当经省级人民政府卫生行政部门批准。

 

第十九条 劳动者因高温作业或者高温天气作业引起中暑,经诊断为职业病的,享受工伤保险待遇。

 

第二十条 工会组织依法对用人单位的高温作业、高温天气劳动保护措施实行监督。发现违法行为,工会组织有权向用人单位提出,用人单位应当及时改正。用人单位拒不改正的,工会组织应当提请有关部门依法处理,并对处理结果进行监督。

 

第二十一条 用人单位违反职业病防治与安全生产法律、行政法规,危害劳动者身体健康的,由县级以上人民政府相关部门依据各自职责责令用人单位整改或者停止作业;情节严重的,按照国家有关法律法规追究用人单位及其负责人的相应责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

 

用人单位违反国家劳动保障法律、行政法规有关工作时间、工资津贴规定,侵害劳动者劳动保障权益的,由县级以上人力资源社会保障行政部门依法责令改正。

 

第二十二条 各省级人民政府安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障行政部门和工会组织可以根据本办法,制定实施细则。

 

第二十三条 本办法由国家安全生产监督管理总局会同卫生部、人力资源和社会保障部、全国总工会负责解释。

 

第二十四条 本办法所称“以上”摄氏度()含本数,“以下”摄氏度()不含本数。

 

第二十五条 本办法自发布之日起施行。196071日卫生部、劳动部、全国总工会联合公布的《防暑降温措施暂行办法》同时废止。

 

 

政策内容解读

一、对高温度数的界限

高温条件下对劳动禁忌标定清晰“界线”。如日最高气温达到40以上,应当停止当日室外露天作业;对患有心、肺、脑血管性疾病、肺结核、中枢神经系统等疾病,不适合高温作业环境的劳动者,应当调整作业岗位;不得安排怀孕女职工和未成年工在35以上的高温天气从事室外露天作业及温度在33以上的工作场所作业等。

二、扩大了保护范围

旧《暂行办法》仅适用于“工业、交通运输业及基本建设工地的高温作业和炎热季节的露天作业”,而新办法则将范围扩大到“存在高温作业及在高温天气期间安排劳动者作业的企业、事业单位和个体经济组织等用人单位”,即囊括了所有从事高温作业和高温天气作业的用人单位和新兴职业。

三、高温津贴纳入工资总额

新办法规定,将劳动者高温津贴纳入工资总额,且“防暑降温饮料不得充抵高温津贴”。这意味着企业必须在发放工资时将高温津贴单独列项明示,杜绝了企业逃避或拖欠职工高温津贴的行为。

四、明确规定不发放处理办法

明确了“工会组织依法对用人单位的高温作业、高温天气劳动保护措施实行监督”,包括在发现违法行为时,有权向用人单位提出,用人单位应当及时改正;拒不改正的,工会应当提请有关部门依法处理,并对处理结果进行监督,切实发挥了工会群众监督作用。

五、明确了工会职能

工会有权代表劳动者就高温作业和高温天气劳动保护事项与用人单位进行平等协商,签订包括高温防护、职业健康检查、高温津贴等具有实质内容的劳动保护专项集体合同,进一步维护劳动者权益。

相关问题解答

一、中暑死亡算工伤吗?法律依据是什么?

【回答】:《防暑降温措施管理办法》明确,劳动者因高温作业引起中暑的,经诊断为职业病、认定为工伤的,享受工伤保险待遇。劳动者因高温天气作业引起中暑的,可以申请工伤认定,符合规定的享受工伤保险待遇。劳动者在工作时间和工作岗位上中暑死亡或中暑后48小时内经抢救无效死亡的,视为工伤,享受工伤保险待遇。此外,不得安排怀孕女职工、未成年工等人群在35以上的高温天气作业。

二、防暑降温措施管理办法是规章还是规范性文件?

【回答】:防暑降温措施管理办法属于规范性文件。

三、夏季防暑降温用品必须要发放吗?我们单位都没发国家有没有硬性规定呢?

【回答】:要的,国家发布的《防暑降温措施管理办法》中有要求的。

四、请事假9天防暑降温补贴会全被扣掉吗?

【回答】:请事假9天,扣掉全部防暑降温费违法。防暑降温费(高温津贴)是用人单位安排劳动者在35以上高温天气从事室外露天作业,以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33以下的情形,发给劳动者的津贴。属于劳动保护措施,至少应当按照高温天气出勤天数支付,请事假9天全部扣掉违法。

 

 

法官解读国内唯一一部高温保障法规"”

高温天气停工不能停发工资,工作时中暑如属职业病范畴可算工伤,没有防暑降温条件可以拒绝工作……日前,国内唯一一部高温保障法规《防暑降温措施管理办法》出台,海淀法院法官表示,《办法》对于高温补贴性质的界定、高温补贴发放条件以及高温中暑情形进行了统一规制,加强了对于劳动者高温权益的保护力度。

高温停工 不能停发工资

案例:小谭是一家建筑公司的搬运工,长年在户外工地工作。2011年,出现多日桑拿天气,公司在七八月份断断续续停工长达半个月。在九月份结算工资时,公司扣发了小谭等多名员工半个月工资。小谭他们事后得知国家规定因高温而停工的,不能扣除劳动者工资,于是与公司进行沟通,最后经过上级工会组织的介入,顺利讨回了半个月工资。

维权提示:

海淀法院法官表示,在夏季,建筑环卫等领域的劳动者一般不会停止劳动。高温停工停薪成为一道不可逾越的障碍。而在《办法》制定实施之后,劳动者今后再因高温而停工的,工资报酬仍可正常领取,这将从根本上改变劳动者高温权利保护停留在纸面上的尴尬局面。

高温作业 中暑算做工伤

案例:小赵是绿化公司的道路清扫工,由于连日在高温下作业,工作时严重中暑,昏迷不醒,被路人发现后送往医院抢救,花费了数千元的医疗费用。后经当地职业病防治诊断机构确认,小赵的中暑属于职业病范畴。出院后,小赵提出工伤认定申请,并被工伤鉴定委员会认定为工伤。之后,小赵所在公司积极联系社保部门,保证了小赵相应工伤保险待遇的落实。

维权提示:

劳动者想要确认中暑为职业病,一定要向职业病防治机构提请职业病诊断。如果用人单位为劳动者缴纳有工伤保险,则相关待遇从保险基金中列支;如果用人单位未为劳动者缴纳工伤保险,劳动者可以向用人单位主张赔偿权利。当然,如果是一般中暑休息一下就会好转,自然无法被认定为工伤。

缺防暑条件 可以拒绝工作

案例:小朱是某建筑公司的电焊工,他与公司签订的劳动合同中明确约定,公司应当向小朱提供防护高温灼伤及防暑降温的工作条件。但小朱入职后发现,工地上根本没有防止高温灼伤的设备及可供其工作时防暑降温的条件,特别是在持续高温情况下,工友们经常因为中暑而无法工作。在一个桑拿天气里,为了保证工程进度,公司仍安排小朱工作,小朱拒绝后,公司以小朱不服从工作安排为由将小朱辞退。于是小朱向仲裁机关提出要求该建筑公司支付违法解除劳动关系赔偿金的申请。仲裁机关最终支持了小朱的该申请请求。

维权提示:

在高温天气里,用人单位对露天环境下的劳动者更应做好劳动防护,比如为劳动者发放降温、防晒、解暑等设备、物品及药品等。如果用人单位不提供高温作业下的必要工作条件,甚至强令劳动者作业,劳动者有权拒绝。如果因此被解聘,劳动者可要求用人单位支付违法解除劳动关系的赔偿金;如果劳动者以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件为由辞职的,可以要求用人单位支付经济补偿金。

北京晨报 王彬

 

 


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分类: 民商经济事务

公司停缴职工住房公积金应承担的损害赔偿责任

2017-06-17

 

编者按:公司擅自停缴职工的住房公积金后,如何确定应承担的损害赔偿责任范围,关键在于侵权行为与损害后果之间因果关系的认定。本案中,主审法官根据相当因果关系学说,将损害赔偿责任限制于正常人可合理预见的风险范围,以此来完成对法律上因果关系和损害赔偿范围的确定。

 

陈某诉北京先进公司侵权案

 

1

基本案情

20121214日,陈某入职先进公司,先进公司为陈某缴纳了住房公积金,但自20149月起,先进公司停止了为陈某缴纳住房公积金。陈某于20141111日转到现在公司工作。陈某在2014125日与恒大公司签订《商品房预售合同》,在申请公积金贷款时,由于先进公司在劳动关系存续期间停缴住房公积金,导致陈某的公积金账户冻结,无法申请公积金贷款,只能使用其配偶的账户申请公积金贷款,另商贷59万。如果先进公司正常缴纳住房公积金,其可以公积金贷款120万,商业贷款只需16万。致使发生贷款的利息差额损失。故请求法院判令被告赔偿已发生的8个月额外进行商业贷款的利息损失共计11 411.36元。先进公司未就为何停止为陈某缴纳住房公积金做出答辩和举证。

 

2

判案理由

北京市海淀区人民法院经审理认为:

 

本案中,陈某起诉先进公司在20149月后违法未履行为其缴纳住房公积金的法定义务,侵害其权益,造成其无法办理住房公积金贷款而多发生贷款利息损失。本院认为,先进公司在20149月双方未解除劳动合同的情况下,停止为陈某缴纳住房公积金的行为,构成侵权,但其主张的购房贷款利息损失与先进公司的侵权行为之间并不具有相当因果关系,陈某的财产损失应为先进公司在劳动关系存续期间未进行单位缴存部分的住房公积金。理由如下:

 

1

先进公司的行为构成侵权

侵权行为是指因故意或过失侵害他人权利或利益,应进行损害赔偿的违法行为。根据我国国务院《住房公积金管理条例》第三条、第五条、第十五条、第十七条、第十九条、第二十条等规定,单位应当为职工按时、足额缴存住房公积金。先进公司未举证证明劳动关系解除的情况存在,在20149月双方劳动关系存续期间,违反上述法律法规规定,无理由停止履行为陈某缴存、代扣代缴住房公积金的义务,侵害了陈某对其住房公积金所享有的财产权,造成其财产损失,应承担损害赔偿责任。

 

2

陈某所受损害的赔偿范围

先进公司应承担侵权损害赔偿责任,但陈某主张的购房贷款利息损失是否是先进公司的侵权行为所致,该损失与侵权行为之间是否具备相当因果关系?先进公司应承担损害赔偿责任的范围如何确定?本院认为,损害是非法行为导致合法权益受损的结果。在侵权责任构成中,因果关系不仅属于侵权行为法基本规定的内容,而且构成了其他几乎所有赔偿责任构成要件的基础。侵权法中的因果关系是指,违法行为作为原因,损害事实作为结果,在它们之间存在的前者引起后者、后者被前者所引起的客观联系。陈某在其住房公积金停缴、更换工作后,才决定买房,而是否购房、购多大面积的房、首付比例、商贷多少、还款年限等问题都是自己决定的,在最终商业贷款的利息是否发生及数额上具有最终的决定权,故不能认为其所主张的购房商贷损失完全是由先进公司造成的,先进公司的行为与购房商贷损失之间不具有相当因果关系。本院认为,陈某的住房公积金个人缴存数额为600元,单位缴存数额为600元,单位停缴给陈某造成的损失是20149月之后至双方劳动关系事实上解除期间的单位缴存部分的住房公积金。鉴于庭审中,陈某认可20141111日即到其他单位工作,故法院认为其所受损失为20149月至201411月单位应缴存的住房公积金部分,共计1200元。先进公司在20149月之后未再给陈某缴纳住房公积金,导致其账户中的单位缴存的住房公积金部分减少,存在过错,违法侵害了陈某的合法财产权益,应补足上述差额损失。对陈某超出以上数额的损失要求,法院不再予以支持。

 

3

审判结果

1.自本判决生效之日起十日内,被告北京先进数通融安信息技术有限公司向原告陈某赔偿经济损失一千二百元;

 

2.驳回原告陈某的其他诉讼请求。

 

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解说

本案主要涉及公司擅自停缴职工的住房公积金后,应承担的侵权损害赔偿责任的范围问题。毋庸置疑,根据国务院《住房公积金管理条例》的相关规定,公司负有为职工缴纳住房公积金的法定义务,如公司擅自停缴住房公积金,构成对职工财产利益的侵害,应承担相应侵权责任。有疑问者,在于公司停缴住房公积金又无法补缴的情况下,职工在购买房屋时无法进行公积金贷款而只能进行商业贷款的贷款利息损失,是否属于公司侵权行为的损害赔偿范围问题。而对损害赔偿范围的把握,就涉及到法律上对于侵权行为与损害后果之间的因果关系如何认定的问题。

 

我们知道,无论是在过错责任还是无过错责任中,因果关系都是侵权责任构成要件中不可或缺的要件。侵权法中的因果关系是指某人的行为与损害后果间的前因后果关系,即违法行为作为原因,损害事实作为结果,在它们之间存在着前者引起后者、后者被前者所引起的客观联系。侵权责任中的因果关系是哲学上的因果关系理论在侵权责任法领域的运用。但法律上如何判定因果关系,历来存在争议,主要有条件说、必然因果关系说、相当因果关系说等观点的争论。

 

持条件说的学者认为,凡引起损害结果发生的各种条件都是该结果发生的原因,只要无此事实即无该结果,则认定事实与结果之间存在因果关系。必然因果关系说认为,如行为与损害后果间存在内在、本质、必然联系,则认定二者之间存在因果关系,其中又有直接联系说、决定说与现实说等不同观点。必然因果关系说在我国曾有很大影响,但目前学术界和司法界多采用相当因果关系说。相当因果关系说认为,某一事件仅于现实情形发生某种结果者,还不能断定二者有因果关系,只有在有同一条件可发生同种的结果时该条件才为该结果发生之原因,二者间有因果关系。依相当因果关系说,判断法律上的因果关系可分为事实因果关系的判断、法律因果关系的判断两个步骤:第一步,法官需要先判断行为人的行为与损害结果间是否有事实的因果关系,即行为人的行为是否为损害结果发生的条件。第二步,法官在确定被告行为与损害间有事实因果关系后,还要进一步判断二者间是否存在法律上的因果关系,即判断被告行为是否是损害发生的充足原因。英美侵权法中采用此种因果关系的判断方法,在事实原因的基础上依据法律价值观念、公平正义的法律政策确定哪种原因是法律上的原因或最近原因(近因,proximate cause),第二种层次上的因果关系又被称为赔偿范围的因果关系。[1]有学者认为,相当因果关系理论可从积极和消极两方面来表述:从积极方面看,如被告行为在通常情况下会导致已发生的某个损害结果,或至少它在某种程度上增加了某个结果发生的可能性,那么该行为就是损害发生的相当原因;从消极的方面看,如被告行为造成了损害,但这种损害的发生仅在非常特殊情况下发生,或按照事物的正常过程非常不可能发生的,那么被告的行为就不构成损害发生的相当原因。[2]可见,侵权法上理论上对于因果关系,区分了事实因果关系与法律因果关系,前者用于确定行为与损害间的事实联系,后者则用于对责任范围的限制,实际是借由法律价值的判断,考虑多个因素在特定案件中的不同影响,来确定行为主体须就受害者的何种、多大范围内的损害承担法律责任。

 

本案中,法官采用了相当因果关系的学说,借鉴了英美侵权法上法律原因的可预见性理论,将损害赔偿责任限制于正常人可合理预见的风险范围,以此来完成对法律上因果关系或损害赔偿范围的确定。依据英美侵犯法上的可预见性理论,过失侵权人对且仅对其可预见范围内的、加害行为的自然、正常、可能之结果承担责任,对行为主体的预见标准采用一般理性人的预见标准。笔者认为,相关因果关系学说、可预见性理论将侵权人的赔偿责任范围限制于正常人可合理预见的风险范围内,是建立在社会经验基础上的、恰当合理的责任限制机制,避免了法律对于人们行为自由的过度干涉,有助于实现权利人利益保护与行为人行为自由之间的平衡。本案中,公司停缴住房公积金,并非陈某发生购房商业贷款与公积金之间贷款的利息损失的必要、充分原因,这种贷款的利息损失是否会实际发生、实际数额如何,并非公司停缴陈某的住房公积金时所能合理预见到的。事实上,陈某在其住房公积金停缴、更换工作后,才决定买房,而是否购房、购多大面积的房、首付比例、商贷多少、还款年限等问题都是自己决定的,其本人在最终商业贷款的利息是否发生及数额上具有最终的决定权,发挥“最后一枪”的作用,故不能认为其所主张的购房商贷损失完全是由先进公司造成的,先进公司的行为与购房商贷损失之间不具有相当因果关系。法院进而从公司的合理预见范围角度分析,认为陈某的住房公积金个人缴存数额为600元,公司缴存数额为600元,公司可预见的停缴住房公积金给陈某造成的损失,是20149月之后至双方劳动关系事实上解除期间的单位缴存部分的住房公积金。陈某认可20141111日即到其他单位工作,故其所受损失为20149月至201411月单位应缴存的住房公积金部分。先进公司仅对以上范围内的未缴纳住房公积金数额,承担补足差额的侵权赔偿责任。

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处理7类特殊贪污案应注意的问题

时间:2007年04月05日  01时18分   作者:    新闻来源:检察日报   

 

 

问题一:国有企业负责人在企业改制时故意隐瞒国有资产,私自掌握。企业改制后,因为经营困难,该负责人从隐瞒的这笔资产中拿出一部分,以借款的名义为改制后企业支付工资、管理费等,但是他人均不知“借款”的真实来源。该负责人的行为是否构成贪污罪?

阮齐林(中国政法大学教授):国有企业负责人在企业改制时故意隐瞒国有资产,如果是“据为己有”,应属贪污性质,至于他后来用这笔资产干什么,并不重要。如果是“私自掌握”,就需要根据案情比如隐瞒的动机、方式、金额、时间以及该负责人与改制后企业的关系等具体情况判断究竟有没有非法占为己有的目的。如果没有什么特殊的情况或理由,通常足以认定其具有非法占有的目的,其行为属于贪污性质。现在该负责人又从隐瞒的这笔资产中拿出一部分,以借款的名义为改制后企业支付工资、管理费等,等同于出现了有利于证明他把财产留下来并非是想占为己有的事实证据,这需要更具体地考察全案的情况判断该负责人有没有非法占有的目的。如果不能排除其有占为己有的目的,仍成立贪污罪。

肖中华(中国人民大学法学院教授):贪污罪被认为是占有型的财产犯罪,在改制过程中国有企业负责人隐瞒资产真实情况,如果没有非法占有的目的和行为,就不能认定为贪污罪。

徐传玲(北京市检察院第二分院二审监督处处长):在这起案件中有一个事实需要查明白,即被隐瞒的国有资产是否有一个确定的状态,具体来讲就是“私自掌握”达到了一个什么样的程度,行为人是否已经实际占有了,如果这个问题解决了,就可以认定行为构成贪污罪,如果还是不确定的状态,就得另当别论。

问题二:因国有企业改制,对国有资产进行评估,应评估资产为100万元,但实际只评估了50万元,对另50万元未评估的资产,责任由谁来承担,如何定性?

肖中华:这就要看没有评估的原因是什么。一般而言,除非符合玩忽职守罪的特征,由于疏忽漏估的一般不应承担刑事责任,但故意予以隐瞒,造成企业严重损失的,则可以成立国有公司、企业人员滥用职权罪。至于企业领导人在改制中使企业缩水,本人在改制后的企业中占有更多的股份,应属于贪污罪中的非法占有,被隐瞒的资产都应计算到行为人的个人贪污数额中。不能认为财产只有被个人拿到手中时才是贪污,关键要看行为人是否以财产所有人身份对财产进行了处分,至于最终财产是否由行为人个人所占有并不重要(他可以赠送甚至抛弃)。所以,从实质角度解释,这种情况就是贪污行为。

这类案件在处理上很可能涉及到其他罪名,还得具体案件具体分析。比如当初并没有参与隐瞒的策划或实施,就不能让事后占有股份的人承担责任。而在多人参与的情况下,可能还涉及贪污罪与私分国有资产罪的区分问题。不过对于一人或多人通过隐匿国有资产的形式占有国有资产的行为,宜认定为贪污,而私分国有资产需要体现单位的意志,是集体私分,而不是行为人个人或几个人一起侵占。

问题三:某国有企业欲通过私营公司购买企业资产的形式完成国企改制。经领导班子讨论同意,该企业法定代表人采用虚假发票,从国企套取现金几十万元,以其侄子的名义注册成立了一家私营有限公司实际由该国企法定代表人控制 ,由私营公司购买国企资产的形式完成了改制。该法定代表人是否构成犯罪?构成何罪?

阮齐林:这个案件,单就“通过私营公司购买企业资产的形式完成国企改制”而言,是没有问题的。因为这是常见的国企实现改制的方式之一。问题出在用假发票从国企套取几十万现金注册私营公司,涉嫌贪污或挪用公款。但是本案中有经单位领导班子讨论决定的情节和为实现国企改制的动机,情况特殊,需要看是否为了该国企的利益(为单位利益)。如果不是为了单位利益不符合单位行为的实质标准,应认定为个人行为,并且已经用假发票冲账,使国有资产从账面上流失,可认定为贪污;如果与班子其他成员约定将来归还,可认定为挪用公款。如果领导班子其他成员与其约定,共同占有从国企套取的公款进而共同分享购买国企的利益,班子其他成员还涉嫌共同犯罪。如果是为了单位的利益,是名副其实的单位行为,则既不成立贪污也不成立挪用,属于违规行为。

由于采用虚假发票从国企套取现金,事实上已经使国有资产从账面消失,行为性质相当严重,所以认定是否是为了单位利益应当从严掌握。只有在同时具备以下两个条件时,才可认定是为了单位的利益:(1)不得已而为之,即为实现企业改制、摆脱困境,没有其他办法可供选择、不得不采取此下策;(2)班子成员作决定时是为了国企职工将来到改制后的企业中共同占有从国企套取的公款并共同分享购买国企的利益。

问题四:某国企改制过程中,原国企负责人隐瞒了国企的债权债务,改制之后又通过民事诉讼将国企债权据为己有,该债权能否作为贪污罪的客体,本案是否应先撤销民事判决后才能追究其刑事责任?

阮齐林:这涉及两个问题。其一,债权与债务是否平衡,如果隐瞒的债权与债务相抵,基本平衡,不能认为是贪污。其二,贪污罪的对象是否包括“债权”。根据刑法第三百八十二条规定,贪污罪的对象是公共“财物”。债权是一种财产权利、利益,不能等同于“财物”本身。第一,债权实现具有不确定性,有的可能实现,有的只能部分实现,有的无法实现;因此从隐瞒债权到非法占有根据债权取得的“财物”尚存在差距。第二,债权归属的不确定性。在实现债权的过程中,一方面债权主体资格往往会遭到债务人的异议;另一方面,通过诉讼解决,债权人的主体资格要接受法院的审查,其需要提供相关证据证明自己是债权人,这样才能得到法律支持并实现债权。因此隐瞒债权并通过诉讼获取债权的,不宜认定为非法占有公共“财物”。

但是有两点需要说明,其一,如果利用职务便利隐瞒债权,能够直接减少行为人为改制支付的金钱数额,并且能够清楚地证明和计算该部分少支付的对价,不排除可以认定为贪污。但此种场合,隐瞒债权是手段,目的是少支付对价,贪污的金额就是少支付的金额。其二,如果行为人在诉讼中伪造有关债权归属的证据,不排除构成有关妨害司法的犯罪。

徐传玲:从本质上讲债权也是一种财产权利,但是这种财产权利的获得,必须通过诉讼形式完成,具有不确定性,即可能实现,也可能无法实现,如果嫌疑人通过诉讼将债权转化为所有权,贪污罪已经既遂,应追究其相应的刑事责任;倘若债权无法实现,行为人因故未能实际占有公共财产,在这种情况下,就不宜按贪污罪处理。这其中涉及到一个法学界一直争议的问题,即贪污罪是否存在未遂的问题,但至今没有明确的司法解释。

问题五:国家工作人员在国有公司改制过程中,利用职务之便,采取侵吞等手段,非法占有公司股份,该行为是否可以认定为非法占有公私财物?是否构成贪污罪?数额应如何认定?

苗有水(最高人民法院立案庭审判长):国家工作人员在国有公司改制过程中,利用职务之便,采取侵吞等手段,非法占有公司股份的行为,可以按贪污罪定罪处罚。这个问题的实质是,股份能否成为贪污的犯罪对象。换一个说法,国有公司改制过程中被非法侵吞的国有股份能不能认定为刑法第三百八十二条第一款规定的“公共财物”?这个问题在实务部门还是有争议的。有一种观点认为,股份为一种财产权利,与刑法上规定的财物有一定区别或者说有一定距离,不能等同。其实,在现代社会,应当从实质上理解“财产”的含义。虽然股票、股权凭证不同于现金和实物财产,但同样代表一定的经济价值,能够满足人们的需要。既然股票、股权凭证能作为行贿手段,也能成为受贿罪的犯罪对象,为什么不能被贪污呢?总起来说,如果行为人在国有企业改制过程中利用各种欺骗手段非法侵吞国有股份,或者非法篡改股权凭证来达到非法占有国有公司股份之目的,或者用虚增股份的手段侵吞公共财产,均可以认定为贪污罪。在实际办案过程中,我们可能会遇到一些困难。第一个困难是如何区分股权纠纷与贪污、职务侵占等刑事犯罪行为。在国有公司改制过程中经常发生股权纠纷,即某种股份的所有权归属问题难以界定清楚,在这种前提下某一行为人通过非法手段将他人的股权变更到自己名下,并且主张自己本来就享有这些股份,这种股权纠纷与那种非法占有行为有时很难区分,这就发生了犯罪行为与民事纠纷难以区分的问题。另一个困难是在非法侵吞股份的案件中难以划清贪污罪、职务侵占罪与诈骗罪的界限。行为人利用职务之便非法占有本公司股份的贪污或者职务侵占行为,与那种虚构事实或隐瞒真相而欺骗其他股东、侵占其他股东股份的行为,需要划清界限。有的案件可能构成贪污罪,有的也可能构成诈骗罪,这就需要从犯罪构成角度准确把握定性问题。至于非法占有股份案件的犯罪数额认定问题,也是较为复杂的,可以按照非法占有行为实施时该被侵吞的股份所代表的实际财产价值来认定。在有的案件中,由于时过境迁,犯罪行为实施时的实际财产价值已经无法确认了,那么也可以按照有利于犯罪嫌疑人的原则,将被侵吞的股份所代表的一定比例的出资数额认定为犯罪数额。

问题六:以采取伪造相关证明文件的手段,骗取国有土地使用权证,用于个人经营,是否可以将该土地使用权作价后以贪污罪论处?

阮齐林:需要通过伪造相关文件才能骗取土地使用权证,就有一个是否利用职务便利的问题。因为贪污罪的特点是侵犯本单位经管的公共财物,如果以单位的名义,使用伪造相关证明文件的手段,申请国有土地使用权证,然后办到个人名下使用,是对国有土地使用权证审批机关的欺骗,与利用职务便利关系不大,不宜定贪污罪。如果是利用职务便利将属于单位的国有土地使用权证转移到自己名下,虽然符合贪污的行为特征,但是否符合贪污罪的对象和客体特征尚存疑问。因为从法律上讲,土地不是财物,在我国,公民只有土地使用权没有所有权,侵犯单位土地使用权,不符合贪污罪侵犯公共财产所有权的特征。

考虑到使用土地产生的收益问题,如果是单位使用该土地获取收益,行为人利用职务便利侵占该收益,当然成立贪污罪。问题是在用于个人经营的情况下,节省土地使用费,能否认定为贪污罪?这种情况恐怕不宜认定为贪污罪。因为单位没有使用,只是可能的收益,只有在有人使用后才有现实的收益。行为人使用的收益不能等同于侵吞单位的收益。这就如同个人私自将单位闲置的汽车用于运输经营活动,其无偿使用单位汽车的获利,不宜认定为贪污。即使认定为贪污,犯罪金额也难以计算。因为我国土地使用权的期限较长,如70年,金额需要通过分摊70年来计算,因此,以其使用土地使用权所产生的收益来计算是比较合理的,如果数额不大的话,定伪造方面的犯罪更加踏实一些。

徐传玲:在这个案件中认定贪污罪的关键点在于是否利用了职务便利,如果行为人是利用了职务便利伪造相关文件骗取土地使用权证,就构成贪污犯罪,至于定罪后的数额如何确定,可以依据作案时的市场价格来判断。

问题七:某单位要对一座专用仓库进行改建,安装一套专用设备。基建科长甲因长期从事工程工作,有能力自己组织人员施工。在施工准备工作完成后,甲利用领导对其的信任,推荐了一个可以在合同上盖章的公司。单位领导未对该公司进行资质审查,就在甲拟定好的合同上签了字。改建工程全部在甲的安排下完成,工程款100万元也由其本人控制,工程利润归己。如果该工程的预算、决算没有问题,对甲的行为如何定性?

肖中华:本案中,如果某单位是国有单位,甲就符合了贪污罪所要求的特殊身份,但关键要看甲的推荐行为,以及把本单位业务拿来做后利润归自己的行为是否正当。实际上最关键的是工程的利润是否正当正常,如果是正常的,那么对于单位来说是正常的支出,行为人的行为就是一种利己不损公的行为,我们不能因为行为人获得了利益就认为构成犯罪;如果是不正常的,明显超过应该支付的金额,那么就有公共财产的损失,对于明显不合理的利润部分就可以定贪污罪。利润是否正当正常可以通过市场的评估认定。

此外,还需要注意与为亲友牟利的犯罪相区别。刑法设立为亲友牟利罪本身就是为了弥补贪污罪的漏洞。刑法所要“堵截”的,是那些无法用贪污罪评价的国有公司、企业、事业单位工作人员的损公肥私行为。从外延上讲,贪污也是一种为自己、为亲友非法牟利的行为,贪污也可以将公共财物给自己的亲友不法占有,但是,即便有经营的形式,如果自己或亲友所获得的非法利润过分背离价值规律,也应认定为贪污。但是多出多少数额或比例才发生罪质的变化?是需要司法人员在实践中去衡平的。

徐传玲:这起案件没有社会危害性。首先单位没有损失,支付利润的数额是正当的,其次通过施工赚取的是正当的利润,从行业规定和估算来讲没有超出正当的数额。所以此案不能按犯罪处理。


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【史上最全】最高法:贪污罪裁判规则35条(职务犯罪必看干货)

· 2016-08-19

贪污罪 最高法 裁判规则

编者按:贪污罪因其特殊的犯罪构成使得其在实务中存在大量认识上的分歧。现笔者基于个案引发的争议,整理了最高法《刑事审判参考(1-102集)》裁判规则,以供阅者参考,不当之处敬请指正。
1.银行临时工与外部人员勾结监守自盗应如何定罪
关键词:临时工 监守自盗 贪污罪 侵占罪
规则:根据《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》有关规定的精神,内外勾结伙同贪污的,应以贪污罪的共犯认定。本案被告人钟国华、卢欣阳均是计划内临时工,不具备国家工作人员的身份,不构成贪污罪的主体。
1997年刑法施行以后,贪污罪的主体有所扩大,即不再以“干部身份”确定国家工作人员,而以其是否从事管理职责,即在国有企业中是否从事公务来判断。钟国华、卢欣阳在国有公司、企业中承担管理、经营国有财产的职务,系从事公务的国家工作人员,可以构成贪污罪的主体。本案案发时为1995年,以侵占罪定罪量刑正确。
案例索引:广东省茂名市中级人民法院判决“陈贵杰等贪污案”,载《刑事审判参考》总第4期。
2.具有两种不同特定身份的人共同实施侵吞企业财产、收受他人财物的行为应如何定罪处罚
关键词:共同犯罪 特定身份 职务便利
规则:虽然本案为共同犯罪,但应当按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪定罪量刑。因为身份犯是刑法对具有特定身份的人构成犯罪所作出的特殊规定。由于身份的不同,直接影响到犯罪行为社会危害性的大小。既然法律对不同的身份所构成的犯罪都已经明确作出规定,就应当严格依照刑法的规定来处罚。从司法实践来看,类似问题是较常见的。须特别指出的是,共同犯罪中同案犯具有不同的特定身份,不是一律依其不同身份分别定罪,关键是看各被告人是否分别利用了本人的职务便利实施犯罪。
案例索引:四川省高级人民法院判决“苟兴良等贪污、受贿案”,载《刑事审判参考》总第4期。
3.定额承包者占有或者支配本人上缴定额利润后营利部分是否构成贪污罪
关键词:定额承包 集体所有制 肖元华 无罪
规则:上诉人肖元华兴办的经济实体,虽有集体所有制企业的营业执照,因抚顺市司法局没有投资、没有贷款和集资,也没有按集体所有制企业管理机制进行管理,完全由上诉人自筹资金、自聘人员、自主经营,对剩余的所创利润,按承包协议,应由承包人肖自主分配,其有权处分,原审法院对其占有上缴定额利润后的营利部分以贪污罪定罪处罚不当。二审改判上诉人肖元华无罪。
案例索引:辽宁省高级人民法院判决“肖元华贪污、挪用公款”,载《刑事审判参考》总第8期。
4.对贪污、挪用犯罪行为直接造成的财产损失能否提起附带民事诉讼。
关键词:附带民事诉讼 被害单位 财产损失
规则:对因犯罪分子贪污、挪用公款而使被害单位遭受财产损失的,不能通过附带民事诉讼途径解决 。
案例索引:南宁地区中级人民法院判决“李平贪污、挪用公款案”,载《刑事审判参考》总第11期。
5.律师事务所主任将名为国有实为个体的律师事务所的财产据为己有不构成贪污罪
关键词:国办律师事务所  单位经济性质 注册资金来源 所有制形式
规则:在审判实践中,认定单位经济性质,应在工商行政管理机关核定的基础上,综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况。实事求是地确定所有制形式。因此,天元律师事务所在性质上名为“国办”,实为“个体”。也就是说,该律师事务所的财产不属于《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》中规定的“公共财物”。因此本案的“贪污罪”主体要件缺失。被告人不具备贪污罪的主体资格。
案例索引:常宁市中级人民法院判决“陆建中被控贪污案”,载《刑事审判参考》总第12集。
6.在国有企业改制过程中隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产流失的行为如何处理
关键词:徇私舞弊 滥用职权 股东 国有资产 私分国有资产罪
规则:被告人的行为形式上属于徇私舞弊、滥用职权的行为,也造成了国有资产的流失,但其最终目的是将这部分国有资产转入自己作为股东的公司,其行为在性质上应认定为非法占有国有资产,而不是徇私舞弊、滥用职权。在逻辑上,徇私舞弊行为不排除以非法占有为表现形式。但是,当非法占有的数额已达到有关贪利型犯罪(如贪污罪)的处罚标准时,应以贪利型犯罪定罪处罚。二被告人非法占有国有资产的行为虽然表面上也经过职工大会的讨论,但结果恰恰足与原先在职工大上定下来的处理该笔资产的方案相违背的,不能反映单位的意志,而纯属于个人行为,不符合私分国有资产罪的构成特征。
案例索引:台州市路桥区人民法院判决“徐华、罗永德贪污案”,载《刑事审判参考》总第19集 。
7.集体私分国有资产行为与共同贪污行为如何区分
关键词:单位犯罪 私分国有资产罪 管理层 集体
规则:以单位名义集体私分给个人,是私分国有资产罪最本质的特征。但是不能机械地将此处的“单位”理解为本单位的全体或者大多数职工。他们也可以是一个单位内部某一层次的所有人或者大多数人。由于单位的领导层、管理层的意志、行为所起的决定作用,单位领导集体作出决定或者由负责人决定,违反国家规定给本单位集体或者一定层次以上的领导、管理层“发奖金”、“发红包”与共同贪污犯罪在犯意的形成、行为特征上有明显不同,并且决策者不仅仅是为了个人的利益,因此,符合单位犯罪的特征。应以私分国有资产罪定罪处罚。
案例索引:无锡市中级人民法院判决“刘忠伟私分国有资产案”,载《刑事审判参考》总第19集。
8.如何认定村民委员会等村基层组织成员为依照法律从事公务的人员
关键词:村民委员会 村党支部成员 村集体所有财产
规则:村民委员会等村基层组织成员在协助人民政府从事行政管理工作时,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。村党支部成员在协助人民政府履行《解释》规定的七类行政管理工作时,也属于“其他依照法律从事公务的人员”。村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的,应当分别定罪处罚。如果在处理具体案件时.难以区分村民委员会等村基层组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利,还是利用管理村公共事物的职务便利的,即在对主体的认定存在难以确定的疑问时,一般应当认定为利用管理村公共事物的职务便利,因为他们本身毕竟是村民委员会等村基层组织成员,而并非政府公务人员。
案例索引:湘潭市岳塘区人民法院判决“宾四春等贪污案”,载《刑事审判参考》总第21集。
9.单位领导研究决定收受回扣款、并为少数领导私分行为的定性
关键词:收受、私分回扣款 单位领导 个人共同受贿
规则:单位领导研究决定收受、私分回扣款的行为,属名为单位、实为单位领导个人谋取私利,不应认定为单位受贿,应对单位具体参与的人员以个人受贿罪定罪处罚。
案例索引:广东省云浮市中级人民法院判决“左佳等受贿、贪污案”,载《刑事审判参考》总第27期。
10.不动产能否成为贪污罪的犯罪对象
关键词:不动产 产权变更登记 截留公有房屋 私有产权证 贪污既遂
规则:贪污罪的对象不应仅仅限于动产,国家工作人员利用职务上的便利,采用欺骗手段非法占有公有房屋的行为,应以贪污罪定罪处罚。对于非法侵占公有房产的贪污行为,即使客观上尚未办理产权变更登记,也可以通过其所采取的欺骗手段等行为事实,认定其具有非法占有的目的。利用职务上的便利,截留公有房屋并实际占有使用,虽未办理私有产权证,亦应认定为贪污既遂。
案例索引:吉林省白山市中级人民法院判决“于继红贪污案”,载《刑事审判参考》总第29集。
11.如何认定以挪用公款手段实施的贪污犯罪
关键词:挪用公款 归还公款 非法占有 侵吞公款
规则:贪污罪是以非法占有公共财物为目的,而挪用公款罪则是以非法使用公款为目的。两罪有本质区别,区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的,客观上是否实施了侵吞公款的行为。司法实践中,应当根据以下客观事实判定是否构成贪污:其一,行为人是否采取弄虚作假的手段,使自己占有公款的事实在账目上难以发现。其二,行为人销毁有关账目的。其三,行为人截取收入不入账的。行为人案发前有归还公款的行为,一般被认为是其主观上有归还公款的意愿,没有非法占有的目的,但如果“归还”是为了使其犯罪行为不被发现的一种掩盖行为,实质上是掩盖其犯罪,不能据此认定其没有非法占有的目的。
案例索引:西安市中级人民法院判决“彭国军贪污、挪用公款案”,载《刑事审判参考》总第31期。
12.截留并非法占有本单位利润款的贪污行为与收受回扣的贪污行为的区分
关键词:利润款 收受回扣
规则:被告人在受国家机关委派担任总经理期间,利用职务便利,侵吞本公司利润款的行为构成贪污罪,一审判决、二审裁定将该行为认定为向他人索取贿赂,构成受贿罪,定性不当,应予纠正。
案例索引:最高人民法院判决“胡启能贪污案”,载《刑事审判参考》总第35期。
13.贪污罪中非法占有目的的推定
关键词:行为人的处置 公款去向 形式上的侵占
规则:贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定,实践中应注意区分形式上的“侵占”行为与贪污罪中以非法占有为目的侵吞行为,以免客观归罪。
案例索引:江苏省高级人民法院判决“胡滋玮贪污案”,载《刑事审判参考》总第37期。
14.贪污罪犯罪对象的理解与认定
关键词:犯罪对象  二次委派 公务  准国家工作人员
规则:委派的内涵及外延,可以从两个方面的特征来加以理解和把握:一是形式特征,委派在形式上可以不拘一格;二是实质特征,具有国有单位的直接代表性。实践中需要注意:第一,1997年刑法摒弃了过去长期沿用的身份论的观点,在国家工作人员包括受委派等准国家工作人员的认定上,具有决定性意义的是从事公务即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职务活动,而不再是国家工作人员的身份。第二,是否代表国有单位从事公务的具体认定,应更多地关注于实际情况的考察,而不是只看有无委派手续。第三,代表国有单位从事公务活动具有直接性,通常所谓的“二次委派”不得视为委派。一些特殊行业的非公有制经济单位中,其高层的管理决策层(比如董事会)往往由党政主管部门委派、批准并进行统一管理,但具体的执行人员(比如经理人员)则由该管理决策层自行任命。此种情形,只有前者属于委派,而对后者,即“二次委派”则不能认为是委派。
案例索引:自贡市中级人民法院判决“江仲生等贪污案”,载《刑事审判参考》总第39集
15.学校违规收取的“点招费”能否视为公共财产
关键词:点招费 公共财产 商专
规则:原商专招生工作中违反规定收取的“点招费”,在行政主管部门作出处置之前应认定为公共财产,被告人尚荣多、李域明等截留、私分“点招费”的行为,具备贪污罪的对象要件。
案例索引:成都市中级人民法院判决“尚荣多等贪污案”,载《刑事审判参考》总第39期。
16.私分国有资产与共同贪污的区分
关键词:共同贪污 私分国有资产 集体私分 实际受益人
规则:私分国有资产罪较之于贪污罪在以下几个构成方面的差别是明显的:第一,实施主体方面。私分国有资产罪是单位犯罪,贪污罪则是自然人犯罪。认定是否单位犯罪的关键在于行为的实施是否以单位的名义,代表单位的意志。第二,行为方式方面。私分国有资产罪一般表现为本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施,尽管往往需要采取一定的欺骗手段以逃避有关部门的监管,但就本单位内部而言是相对公开的,因而具有较大程度和较大范围的公开性;贪污罪除了行为人或者共同行为人之外,其他人并不知情,因而具有相当的秘密性和隐蔽性。第三,受益人员的数量、构成方面。私分国有资产属于集体私分行为,表现为单位多数员工甚至所有员工均实际分取了财物,在受益人员的数量上具有多数性特征,构成上具有广泛性特征。在私分国有资产行为当中,决策和具体执行的人员可以不是实际受益人,但是,实际受益人员不能仅仅局限在决策和具体执行等少数人员。在共同贪污犯罪中,分取赃物人仅限于参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等共同犯罪人。实践中存在部分共同贪污犯罪人未分取赃物或者将赃物交给共同犯罪人之外的其他人的情形,但这属于赃物的事后分割和处理问题。
案例索引:陕西省高级人民法院判决“杨代芳贪污、受贿案”,载《刑事审判参考》总第39集。
17.国家工作人员利用职务上的便利以单位的名义向有关单位索要“赞助款”并占为己有的行为是索贿还是贪污
关键词:赞助费 索贿
规则:具体的受贿犯罪中,国家工作人员(受贿或索贿主体)与“他人”(行贿主体)间,应当具有主观认知上的对应性和客观行为上的互动性。既无对个人索贿的主观认知,亦无向个人行贿的主观故意和客观行为,不具有行为的违法性。在此情形下,如果认定索贿性质,势必相应地形成向个人行贿性质的法律评价,其结论显然与事实和法律不符。从出款人的主观认知度和行为人的权限以及该款项最终成为公款。行为人占有本单位财产的行为符合贪污罪的构成特征,应当以贪污罪定罪处罚。
案例索引:江苏省高级人民法院判决“阎怀民、钱玉芳贪污、受贿案”,《刑事审判参考》总第42集。
18.租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何处理
关键词:承包 租赁 聘用人员 临时聘用人员 受委托管理、经营
规则:2003年11月13日,最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作谈会纪要》(以下简称《纪要》)中规定:“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见,承包、租赁和聘用是“受委托”的主要方式,不同之处在于《纪要》对聘用的范围限制在“临时聘用”。因为长期受聘用的人员直接可视为国家工作人员,对于其利用职务上便利侵吞国有财产的,可以直接适用刑法第三百八十二条第一款的规定处罚,而临时聘用人员由于尚未与国有单位形成固定的劳动关系,难以认定其为国家工作人员。因此,将临时聘用的人员纳入刑法三百八十二条第二款规定的受委托人员范畴,符合刑法的立法精神和保护国有资产的价值取向。 
案例索引:江苏省宿迁市中级人民法院判决“朱洪岩贪污案”,载《刑事审判参考》总第45集。
19.国家机关内部科室集体私分违法收入的行为构成私分国有资产罪
关键词:内部科室 小金库 私分对象
规则:在对私分国有资产犯罪中的违反国家规定的具体判断上,要从资产的来源和私分的依据两个方面进行评价。第一,私分对象的来源。国有公司、企业在依法上交利税后,国家行政事业单位利用非经营性资产转经营性资金获取的收入按规定上交后,将其所获利润部分用于发放奖金、福利的,是正当合法的行为。如果发放奖金、福利超过标准和范围的,则应认定为违反财经纪律行为,不构成犯罪。因为该资产来源有私分者的劳动报酬的成分在内,按劳取酬是合理合法的,虽然有超过标准和范围发放的违规行为,但属于行政法规调整的对象,不宜使用刑法调整,以避免刑事打击面过大。如果在单位没有经营赢利甚至亏损的情况下,变卖国有财产进行私分或者将应当上缴国家的国有资产予以隐匿并留存分配的,则可以认定为私分国有资产。第二,私分的法律、政策依据。即单位对所分财产是否具有自主支配权也是一个重要的评价要素。如果单位把能够自主支配的钱款违规分配给了单位职工,其社会危害性相对较小,可以作为财经违规行为处理。相反,单位将无权自主支配、分配的钱款通过巧立名目、违规做账等手段从财务上套出,或者将应依法上缴财务入账的收入予以截留,以奖金、福利等形式分配给单位个人,则严重背离了国有资产的经营、管理、使用权限,应认定为私分国有资产行为。
案例索引:孝感市中级人民法院判决“李祖清等被控贪污案”,载《刑事审判参考》总第47集
20.证券营业部工作人员利用职务便利私分单位违规自营炒股盈利款的行为如何定性
关键词:中国经济开发信托投资公司 自营炒股 孳息
规则:中国经济开发信托投资公司是国有公司,中经信内蒙营业部系其分支机构,系国有公司。对其自营炒股盈利款的性质,从盈利款的来源看是中经信内蒙营业部违规自营炒股所得。虽然自营炒股违反了国家规定,但并不因此改变盈利款属于中经信内蒙营业部所有。二是从炒股所用的资金看,中经信内蒙营业部自营炒股所用的资金属于公共财产,其孳息即炒股盈利款显然属于公共财产。三是从最终归属看,该盈利款亦应认定为公共财产。根据刑法第九十三条第二款的规定,被告人属于国有公司中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。被告人以非法占有为目的,通过私下秘密商议,将公共财产予以私分构成贪污罪
案例索引:潍坊市中级人民法院判决“郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案”,载《刑事审判参考》总第58集。
21.由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任的管理人员能否以国家工作人员论
关键词:国有公司委派 口头提名 股份有限公司 聘任
规则:受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员的认定关键要把握好“受委派”和“从事公务”两个特征。对于“受委派”在形式上可以不拘一格,如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均可,无论是书面委任文件还是口头提名,只要是有证据证明属上述委派形式之一即可。对于“从事公务”是以国家工作人员论的实质特征,即必须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动,亦即具有国有单位的直接代表性和从事工作内容的公务性。只要真正地代表国有单位行使了相关职务活动就应以国家工作人员论。如在国有公司、企业改制为股份有限公司的情况中,即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未获得任何形式的委派手续,但仍代表国有投资主体行使监督、管理职权的,同样应以国家工作人员论。随着国有企业改革的深化和人事制度的完善,股份制将成为国有资本的主要实现形式。除了国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派外,股份公司的董事会成员和总经理均需由股东大会选举或者董事会决定,而国有出资单位依法仅享有提名、推荐权,当然,这种提名、推荐往往实际影响着董事会的决定。本案中,虽然从形式上看,是由非国有公司董事会聘任为总经理的,但任总经理是由铁实公司董事长提名,非国有公司铁成公司董事会才决定聘任的,应当属于“受委派”;而事实上作为总经理,全面负责铁成公司的工作,享有对该公司的全面领导、管理、经营的权力,负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责,从其工作内容和职责考察显然应当认定为“从事公务”,即是代表铁实公司行使经营、管理职权,以国家工作人员论。
案例索引:南京市中级人民法院判决“顾荣忠挪用公款、贪污案”,载《刑事审判参考》总第56集
22.无法区分村民委员会人员利用职务之便挪用款项性质的如何定罪处罚
关键词:挪用款项性质 挪用资金罪 挪用公款罪
规则:无法区分被挪用的款项性质的,以挪用资金罪追究村民委员会等村基层组织人员的刑事责任。
案例索引:潮安县人民法院判决“陈焕林等挪用资金、贪污案”,载《刑事审判参考》总第57集。
23.使用公款购买房屋构成贪污的,犯罪对象是公款还是房屋
关键词:房改 购买私房 不动产
规则:假借“房改”用公款购买私房,其犯罪对象是公款,并非房屋。
案例索引:河南省高级人民法院判决“高建华贪污案”,载《刑事审判参考》总第58集。
24.村民小组长在特定情形下属于“其他依照法律从事公务的人员”
关键词:村民小组 其他依照法律从事公务的人员 贪污
规则:农村村民小组组长及其工作人员,如果是在协助人民政府从事行政管理工作,应当属于“其他依照法律从事公务的人员”。
案例索引:金堂县人民法院审理“廖常伦贪污、受贿案”,载《刑事审判参考》总第71集。
25.如何理解村基层组织人员协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”
关键词:村委会 土管部门 租地单位 村务 出租土地 土地租金
规则:村委会与土管部门之间存在隶属的土地管理关系,村委会与租地单位之间是平等的民事租赁关系,租地单位与土管部门之间无直接法律关系。本案被告人钱银元系村委党支部书记,判定其是否属于“其他依照法律从事公务的人员”,最关键的一点在于其行为是否属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作。经分析,本案被告人钱银元的职务行为不属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作:第一本案被告人系以村委的名义,而非政府名义处理相关事务。第二出租土地事务性质属于村务,而非公务。被告人利用职务便利,将集体收取的土地租金非法占为己有,构成职务侵占罪
案例索引:无锡市高新技术产业开发区人民法院判决“钱银元贪污、职务侵占案”,载《刑事审判参考》总第75集。
26.利用受国家税务机关委托行使代收税款的便利侵吞税款的行为,如何定罪处罚
关键词:税收 征税 委托代征税款协议 税收征管法实施细则
规则:征税权是国家权力的当然组成部分,税收征管活动也是国家行政管理活动的重要组成部分,属于一种公务执行活动。根据《税收征管法实施细则》第四十四条的规定,税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则,可以按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收,并发给委托代征证书。受委托代征税款的单位和人员应当按照代征证书的要求,以税务机关的名义依法征收税款,纳税人不得拒绝;纳税人拒绝的,受委托单位和个人应当及时报告税务机关。由该规定不难分析,受国家税务机关委托代征税款的单位和人员代为征收相关税款的行为,实质上就是代表国家税务机关征收税款,是一种依照《税收征管法实施细则》从事公务的行为。在与税务机关签订《委托代征税款协议》、接受税务机关依法作出的代征税款的委托之后,以税务机关的名义进行的代征行为,属于在特定条件下行使国家税收征管权,符合刑法第九十三条第二款规定的“依照法律从事公务活动”。在从事代征税款时,应以国家工作人员论。在受委托代征税款期间,以非法占有为目的,利用代征税款的职务便利,私自截留、侵吞代征的税款,不但侵犯了国有财产所有权,而且侵犯了代征税款职务的廉洁性,应构成贪污罪
案例索引:苏州市虎丘区人民法院判决“黄明惠贪污案”,载《刑事审判参考》总第79集。
27.余罪自首的证据要求与证据审查
关键词:余罪自首 纪检监察机关 证明材料
规则:人民法院审查被告人是否构成自首,不能仅凭侦查机关出具的情况说明,还应审查被告人相关罪行的立案调查、侦破经过、被告人的供述、相关证人的证明及其他能够证明其自首情况的材料。在国家工作人员贪污、贿赂犯罪案件自首情节的审查中,还应注意的一个问题是,这些案件往往是先经过纪检监察机关的立案调查,再移送检察机关立案侦查,因此,人民法院在审查被告人是否构成自首时,应当注意审查纪检监察机关在立案、调查过程中形成的相关证据,而不能仅以侦查机关出具的证明材料为准。
案例索引:平顶山市中级人民法院判决“王志勤贪污、受贿案”,载《刑事审判参考》总第80集。
28.被羁押期间将他人串供字条交给监管人员,对进一步查证他人犯罪起了一定的协助作用,虽不认定为立功,但可酌情从轻处罚
关键词:检举 揭发 串供 立功 查证他人犯罪
规则:向监管人员提供他人串供字条的行为,不属于《解释》第五条规定的第一、二种情形,即不属于“检举、揭发他人犯罪行为,经查证属实”、“提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实”的情形;不属于《解释》第五条规定的第三种情形,即不属于“阻止他人犯罪活动”的情形;不属于《解释》第五条规定的第四种情形,即不属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形。本案中是有利于国家和社会的行为,但未达到“突出表现”的程度,故不属于《解释》第五条规定的第五种情形,即不属于“具有其他有利于国家和社会的突出表现”的情形。但鉴于其有利于社会,可以酌情从轻处罚。
案例索引:天津市第二中级人民法院判决“石敬伟偷税、贪污案”,载《刑事审判参考》总第80集。
29.对国有公司改制中利用职务便利隐匿并实际控制国有资产的行为,如何认定
关键词:国有公司改制 隐匿国有资产 实际控制国有资产
规则:本案利用职务便利隐匿国有资产的行为虽然也是一种滥用职权的具体表现,但因其在主观上具有非法占有该国有资产的直接故意和目的,客观上已经实际控制和掌握了该国有资产,这与国有公司人员滥用职权罪中主客观特征不同。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条规定,“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产,转为本人持有股份的改制后公司、企业所有,应当依法追究刑事责任的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚”。
案例索引:上海市第二中级人民法院判决“王妙兴贪污、受贿案”,载《刑事审判参考》总第82集。
30.社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费的行为,如何定性
关键词:社保基金 公共财物 虚增参保人员
规则:利用职务便利骗取的参保费属社保基金,以公共财物论,该利用职务便利非法占有公共财物行为构成贪污
案例索引:瑞安市人民法院判决“李成兴贪污案”,载《刑事审判参考》总第85集
31.适用减轻处罚情节能否减至免予刑事处罚
关键词:减轻处罚 免予刑事处罚 法定刑 最低刑种
规则:如果与具体罪行对应的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑种,即没有再适用减轻处罚的空间的,则可以直接适用刑法第三十七条免予刑事处罚的规定,不必以适用减轻处罚情节的方式判处免予刑事处罚。当案件没有法定免除处罚情节时,原则上不应适用减轻处罚情节对被告人减至免予刑事处罚。
案例索引:“刘某贪污案”,载《刑事审判参考》总第86集。
32.个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用,虽然在事后收取对方财物,但难以证实借款当时具有谋取个人利益目的的,如何定罪处罚
关键词:禁止重复评价原则 谋取个人利益 想象竞合犯
规则:要认定构成挪用公款罪,必须是主观上具有谋取个人利益的目的。借款当时谋取个人利益的意图并不明显,在案证据也难以证实具有事后收受贿赂的合意或者默契,故该以个人名义借款的行为,不属于《挪用公款立法解释》第三项所规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”情形,其行为不构成挪用公款罪。
《挪用公款立法解释》将“挪用公款归个人使用”的含义分为三种类型:一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;二是以个人名义将公款供其他单位使用的;三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。如果挪用公款的行为属于前述第一、二种情形,则挪用公款罪的构成不以行为人谋取个人利益为要件,即无论是否收受他人财物,均不影响挪用公款罪的成立。如果在此过程中,行为人又趁机索要或者收受他人财物的,则行为人已超出挪用公款罪的犯罪故意,即产生新的受贿罪的犯意,根据《挪用公款司法解释》第七条的规定,因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。如果行为人挪用公款的行为属于前述第三种情形,则挪用公款罪的构成必须以行为人谋取个人利益为要件,该情形下收受贿赂的行为,可能同时被认定为谋取个人利益,即一行为同时构成挪用公款罪和受贿罪,应当按照想象竞合犯从一重罪处断原则,以受贿罪定罪处罚。如果在此种情况下仍然机械照搬适用《挪用公款司法解释》第七条的规定,对行为人以挪用公款罪和受贿罪实行并罚,则实质上是对谋取个人利益的事实(包括挪用公款的事实)进行了双重评价,违反了刑法禁止重复评价的原则。
案例索引:长春市中级人民法院判决“姚太文贪污、受贿案”,载《刑事审判参考》总第87集。
33.在不同证据所证内容存在矛盾的情况下,如何判断案件全案证据是否确实、充分
关键词:经验法则 证据能力 证明力 审查证据 排除合理怀疑
规则:2012年修改后的刑事诉讼法第五十三条第二款规定:“证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定的事实已排除合理怀疑。”根据该条规定,法官审查、判断证据主要从以下两个方面人手:一是审查证据的证据能力。二是判断证据的证明力。其次实践中在应用排除合理怀疑这一刑事诉讼证明标准时,需要从以下三个方面来把握:其一,强调怀疑的合理性。所谓合理怀疑,是指一个正常人凭借理性、生活经验、常识对被告人的犯罪事实产生的怀疑。这种怀疑不是毫无根据的推测或者幻想。其二,排除合理怀疑要求法官内心确信所指控的犯罪事实成立。其三,排除合理怀疑并非要求达到绝对确定的程度。最后案件审判过程中根据证据认定案件事实的过程符合经验法则。
案例索引:广饶县人民法院判决“黄友强贪污案”,载《刑事审判参考》总第92期。
34.如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份
关键词:公司改制 国家出资企业 技术服务合同 聘任
规则:被告人参加工作时其身份是国有企业工作人员。公司改制后属于国家出资企业。被告人和公司签订的劳动合同是长期技术服务合同,案发前为国有资本控股公司聘任的某项目部财务会计部部长。根据现有证据,被告人是由公司人力资源部根据岗位缺员情况提名,经主管领导总会计师同意,报公司总经理决定并签发聘任书,没有经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。即没有国有资产监督、管理机构,国有公司、企业、事业单位和上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职。目前亦无证据证实被告人属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的情况。综上,不应认定被告人具有国家工作人员的身份。
案例索引:广西壮族自治区高级人民法院判决“李培光贪污、挪用公款案”,载《刑事审判参考》总第99集。
35.国家工作人员套取的公款中用于支付原单位业务回扣费用的部分,是否应当计入贪污数额
关键词:回扣 行业惯例 赃款处置行为
规则:通说认为,国家工作人员套取公款后,再将部分钱款用于原单位公务支出,不论出于何种原因,均应全额计入贪污数额,理由是该行为属于犯罪既遂后的赃款处置行为。然而,本案中各被告人对第三方公司替原单位支付的业务回扣费用,在主观上没有非法占有的故意,在客观上也未实际控制和占有;同时,该部分业务费用支出客观上有利于原单位开展业务,各被告人实施的贪污犯罪未造成原单位的财产损失。鉴于此,第三方公司代原单位支出的上述违规业务费用不属贪污对象,不应计入相关被告人的贪污数额。
支付回扣费用的做法在相关被告人原单位由来已久,各被告人也确是出于单位利益的考虑而决定继续沿用惯例。这种支付业务回扣费用的做法固然应予取缔,但从行业惯例和现实的角度评判,不能将全部责任归于相关被告人。如将该部分费用计入各被告人的贪污数额,将会导致罪刑不相适应。
从贪污数额中扣除该部分费用,只是表明相关被告人对该部分钱款不用承担贪污罪的责任,并不意味着放纵或默许业务回扣的行为。至于业务回扣行为是属于违法违规还是构成行贿犯罪、是个人行贿还是单位行贿等,均需另行评判。
案例索引:杭州市中级人民法院判决“陈强等贪污、受贿案”,载《刑事审判参考》总第102集。

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贪污贿赂司法解释讲座

【导语】《贪污贿赂犯罪司法解释》出台后,实务中就如何适用该司法解释,对此,存在诸多争议问题,比如解释出台前立案时追诉时效未过,适用解释标准已过追诉时效,这些案件如何处理?又比如刑九之前未有罚金规定,刑九修订罚金刑,数额标准提高后适用新解释,主刑降低,能否在适用新标准同时,对罚金适用旧标准从而不判罚金刑?.......

 

针对这些问题,2016513日,最高人民法院刑二庭苗有水副庭长在江苏省法院开展了一次非常精彩的讲座,以下为讲座内容。

 

   

 

一如何处理解释颁布以后部分案件的追诉时效问题?

 

 

【苗有水解析】贪污贿赂犯罪定罪量刑标准调整后,有的案件按当时的量刑标准是在追诉时效期限内的,但按解释规定的标准则过了追诉期限。那么,计算追诉时效期限的量刑幅度以哪个为准?

 

例如,被告人2006年贪污15万元,2014年被移送司法机关立案侦查,去年被提起公诉,一审法院去年11月开庭审理,现在是否超过追诉期限?也就是说,这个贪污15万元的案件,按旧标准没有过追诉时效,但是按新标准过了追诉时效?怎么处理?

 

有一种观点认为,是否超过追诉时效的判断应以刑事立案时间为准,也就是以2014年被移送司法机关刑事立案为时间点计算。只要那个时候没有超过的,就应当认为没有超过追诉时效。有学者研究了我国台湾地区的判例,认为这种情况没有过时效。但这种意见属于少数人意见。

 

经研究,多数人观点认为,上述案例已经过了追诉时效。认为已经超过追诉时效实质理由,在于从旧兼从轻原则的适用。这里其实涉及到一个对从旧兼从轻原则理解的问题,因为在计算追诉时效期限的时候需要讲究从旧兼从轻,即适用对被告人有利的量刑规则来计算追诉时效期限。那么有利于被告人的量刑规则是什么呢?是新的规则,就是今天有效的法律和司法解释。如果在对该案定罪量刑的时候适用新的司法解释,而在计算追诉时效期限是援引以前的量刑标准,就会形成一种适用法律和司法解释不统一的局面,是不妥当的。因此,按照从旧兼从轻的原则,适用刑法修正案(九)生效后的刑法,则贪污15万元属于数额较大,法定最高刑为3年,经过五年就超过追诉时效。本案行为终了之日在2006年,已经超过追诉时效。

 

二《解释》颁布后如何理解上诉不加刑原则的适用?

 

【苗有水解析】比如,一审适用刑法修正案(九)以前的刑法,对被告人判处了有期徒刑但没有判处罚金的受贿案件,二审适用修正后的刑法,如果判处罚金,是否违背上诉不加刑原则?

 

研究后倾向性意见认为,应当整体评价上诉不加刑原则的具体运用:如果自由刑维持不变——当然这样的案件一定少见,则不应加判罚金,这种情况是适用刑法修正案修正以前的刑法;如果二审对一审判处的主刑改轻,则可以加判罚金刑。一般情况下,对于贪污罪、受贿罪,二审应该适用修正后的刑法,因为修正后的刑法主刑显然更轻,主刑按照修正后的刑法减轻,但罚金也得按照修正后的刑法判处罚金。也就是说不能主刑用修正后的刑法附加刑用修正前的刑法。当然,有的犯罪分子会不会宁愿多坐几年牢,也不愿多缴纳10万元罚金。如果有这样的人,那也是特例。对于这样的人,似乎可以适用修正以前的刑法,维持主刑不变,不判附加刑。

 

三《解释》颁布后如何适用行贿罪的罚金刑

 

【苗有水解析】例如,某被告人在刑法修正案九实施之前犯行贿罪,行贿数额200万元,按照2013年颁布的关于行贿犯罪的司法解释,应当认定“情节特别严重”,处十年以上有期徒刑。按现在的《解释》应当认定为“情节严重”判处五年至十年有期徒刑,因为现在的解释是500万元才是“情节特别严重”。那么现在能否按照刑法修正案就的规定判处罚金?

 

这个案件,如果判了罚金刑,就判错了。此案应当适用旧法,即刑法修正案(九)修正前的刑法第390条,不判处罚金。理由是:刑法修正案九对于受贿罪和行贿罪的作了不同的修正,前者修改了整个定罪量刑标准,后者只是加上了罚金刑,对主刑并未改动,因而对于具体案件而言适用法律的思路是不同的。此案应当适用修正前的刑法,同时适用新的司法解释,即认定“情节严重”,处刑五年至十年有期徒刑,同时不判处罚金。这是不矛盾的,因为解释不仅仅是对刑法修正案(九)的诠释,也是对刑法修正案(九)没有进行修改的刑法条款的诠释。因此,适用修正前的刑法和适用新的司法解释并不矛盾。这不意味着主刑适用新法而附加刑适用旧法

 

四对于《解释》没有规定定罪量刑具体数额标准的其他职务犯罪如何处理?

 

【苗有水解析】刑法中的职务犯罪共计有20个罪名,《解释》只规定了10个罪名。已经规定的:贪污、受贿、挪用公款、行贿、利用影响力受贿、对有影响力的人行贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占、挪用资金、对非国家工作人员行贿。没有规定的:单位受贿、单位行贿、对单位行贿、介绍贿赂、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物、对外国公职人员国际公共组织官员行贿、挪用特定款物。

 

没有规定的,不是我们没想到的,而是有些罪名很少发生,不宜规定。比如,对外国公职人员国际公共组织官员行贿罪,没有遇到过被起诉的案例,没有具体的案件数据为调研基础,不好贸然出台标准。

 

1)过去已经有标准的,现在看来也妥当的,按照原标准执行:

1单位受贿罪:最高检的追诉标准是10万元以上,这个标准现在也是妥当的。

2单位行贿罪:最高检的追诉标准规定是20万元以上,这个标准在当时有点高,现在刚好。

3对单位行贿罪:最高检的追诉标准是10万元以上,现在看来也是妥当的。

 

2)有些罪名按原有标准明显不合理的,可以参照现在的相关标准:

介绍贿赂罪:原来是1万元,现在显然不合理了。因为介绍贿赂罪是对行贿和受贿的居间介绍,是依附于行受贿而存在的,现在受贿罪、行贿罪都变了,再用1万元的标准显然不合理的,可以参照受贿罪的3万元的标准。

 

3)有些规定没有单位犯罪怎么办?《解释》第11条第三款规定了对非国家工作人员行罪的标准,如果单位对非国家工作人员行贿怎么办?按照原的追诉标准,就是最高检和公安部的追诉标准(二)的20万元的标准。

 

“为他人谋取职务提拔、调整”是否属于“为他人谋取利益”的表现形式?

 

【苗有水解析】(1)“为他人谋取职务提拔、调整”属于“为他人谋取利益”的表现形式,这是没有疑问的。

 

2)“为他人谋取职务提拔、调整”是否也包括“承诺、实施、实现”的任何一个阶段?回答是肯定的。“为他人谋取利益”这个要件,已经被最高司法机关过去发布的规范性文件“虚化”了。200311月最高人民法院发布了《关于办理经济犯罪案件的会议纪要》,明确规定:国家工作人员明知他人有具体的请托事项而收受其财物的,视为“承诺”为他人谋取利益。这一条规则,对于“为他人谋取职务提拔、调整”也是适用的。无论是承诺为他人职务提拔、调整,还是已经实施、实现职务提拔或调整,都认定为“为他人谋取职务提拔、调整”。

 

3)“提拔、调整”如何理解?“提拔”比较容易理解,但是这里的“调整”如何理解?《解释》的目的和意图是打击买官卖官,要从本质上来认定某种行为是否符合解释的意图,不属于跑官卖官的不宜认定为这里的“调整”。比如从苏北调整到苏南,即使是平级调动,但是苏南和苏北这个差距太大了,目的就是要从经济条件稍差的地方调到好的地方,应该认定“调整”。再比如,为了解决夫妻两地分居,甚至到更差的地方平调任职的,不属于跑官卖官,不宜认定为《解释》中的“调整”。

 

六关于重复评价问题

 

【苗有水解析】(1)《解释》规定的相关特别入罪情节比如“曾受过刑事处罚”,能否同时作为量刑情节予以评价?例如某人过去因为故意犯罪被追究过刑事责任,现在又贪污公款2万元;又假定他的前罪符合累犯的成立条件,那么在审判其新犯的贪污罪是,能不能对他评价成累犯?这种情况下存在一定的重复评价,但我倾向于认为可以接受,该认定累犯的就认定累犯。为什么说这种重复评价可以容忍呢?因为只有一头是定罪情节,令一头是量刑情节。有人说,国家工作人员既然已经受过刑事处罚了,怎么可能再贪污罪、受贿罪呢?这是因为刑法规定国家工作人员,除了国家机关工作人员(公务员)外,还有一些以国家工作人员论的人员,比如国有企业人员、“受委派从事公务的人员”等,这些人员再犯罪,实践中还是有的。

 

2)《解释》第17条规定,受贿与渎职数罪并罚;但是解释第1条第三款第(二)项规定“为他人谋取不正当利益知识公共财产、国家和人民利益遭受损失的”作为提档量刑情节,同时构成渎职罪的能否数罪并罚?

 

注意这里用的是“损失”而没有使用渎职罪中的“重大损失”。但是渎职罪造成30万元的损失就够罪了,如果损失达到30万元同时还构成渎职罪,那怎么处理呢?我个人的观点认为,在两头都涉及入罪的情况下,如果一头是特别入罪或者升档量刑的,要避免重复评价。尤其是,有些案件同一个评价了三次,我觉得很有问题。这一头追究受贿,那一头追究滥用职权,一个情节用了两次,问题是这个滥用职权还不是一般的滥用职权,这个叫做徇私舞弊型滥用职权,因为被告人为他人谋取不正当利益被认定为徇私舞弊。这样一来,一个情节被重复评价三次,属于严重的重复评价。原则上,如果两头都是定罪情节的,应当择一重罪处罚,从而避免重复评价,这是我个人的想法。很遗憾,关于这个问题,同行中有不少人不同意我的观点。他们认为,根据解释第17条的规定,这种情况都是实行数罪并罚的,而不管有没有重复评价。当然,多数人意见虽然坚持数罪并罚,但认为如果严重违反重复评价原则的,在量刑时予以考虑。我的意见少数人意见。(虽然多数意见如此,实践中估计也会按照多数意见办理,但苗庭长的个人意见似乎认为存在重复评价之嫌而倾向于一罪)

 

七关于“多次索贿”中的未遂与“多次”问题

 

【苗有水解析】《解释》第1条第3款第1项规定的“多次索贿”,是否包括未遂的情形?索取对象是一人还是多人?我认为,(1)索贿未遂的,应当认定为“多次索贿”的情形之一,即计入次数。(2)“多次”的判断要具体案件具体分析。基于同一个目的和事由,向同一个人前后多次发出索贿信号的,一般算一次索贿。如果是因为不同的事由在同一场所分别向不同的人索贿,那么认定为一次索贿恐怕就不合理。在具体办理案件时需要结合个案进行裁量判断,就像“多次抢劫”“多次盗窃”的认定一样,需要考量具体的案情和时空条件,比如同一个时间段在一个小区同一个单元楼上楼下实施了多次抢劫,是算一次还是多次,这个实践中结合个案还是能够判断的。

 

八《解释》规定“其他较重情节”“其他严重情节”“其他特别严重情节”是3项还是8项?

 

【苗有水解析】《解释》第1条第3款规定了受贿数额不满3万但是具有特殊情节而认定“其他较重情节的”的情形,此外还有第2条、第3条规定“其他严重情节”“其他特别严重情节”属于类似规定。有人认为这里的特殊情节只有三项,分别是()多次索贿的;()为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;()为他人谋取职务提拔、调整的。其实这是误解,是不正确的。司法解释的用语是“具有前款第二项至第六项规定的情形之一,或者具有下列情形之一的”,也就是说这里的特殊情节包括前款的第(二)至(六)项,即“()曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;()曾因故意犯罪受过刑事追究的;()赃款赃物用于非法活动的;()拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的; ()造成恶劣影响或者其他严重后果的。”再加上第三款的三项“()多次索贿的;()为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;()为他人谋取职务提拔、调整的。”也就是是8项(3+5),而非3项。

 

也有同仁说这个根本就不是个问题,但是从有的学者写的文章看,确实被误解了。这是需要澄清的一个问题。

 

九实施职务侵占、非国家工作人员受贿罪是否存在具有特定情节而减半入罪?

 

【苗有水解析】《解释》第11条规定,职务侵占数额较大按照贪污罪的“数额较大”的2倍执行,即以6万元为起刑点。那么,某公司职员事实职务侵占行为,数额为4万并将赃款用于非法活动,是否构成职务侵占罪?这个回答是否定的,不能定罪。因为职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的定罪标准只有数额,刑法没有对这些罪名采用“数额加情节”的规定模式。

 

十事后受贿情形下的犯罪故意

 

【苗有水解析】:根据《解释》第13条第一款第(三)项履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的,属于“为他人谋取利益”。这里的“事后”是否包括离职后?是不是对2000年相关司法解释(批复)的突破?

 

首先这里的“事后”不包括离职后的情形,2000年的《批复》仍然适用的,批复规定的是有事先约定,二者不矛盾。2000年最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》的规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。

 

十一怎样划分人情往来、感情投资与受贿

 

 【苗有水解析】(1)《解释》第13条第2款规定,“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上的,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。”这里的3万元能否累计?是针对一个行贿人累计,还是不同行贿人累计?这个问题在解释制定过程中就有过讨论,结论是可以累计。那么,累计是针对一个下属或者被管理人员,还是不同的下属或者被管理人员呢?我个人的观点是,原则上不能针对不同的人进行累计,如果针对不同下属或者被管理人员进行累计,结果分散到某个送礼人那里数额会很小,按受贿认定会显得很不合理,设定3万元这个数额界限也就没有意义了。3万元这个数额界限的意义在于,这是个“超出人情往来”的数额,应当认定为贿赂。因而从另一个角度说,那种针对不同相对人的累计必然混淆人情往来与受贿之间的分界。这个问题,目前还有不同意见,讨论时有的同事不同意我的观点,认为不论是否收受不同对象的钱财,都要累计。现在还没有遇到具体有争议的真实案例,这个争议只好留给将来通过个案的判断来解决。如果遇到特例,可以特殊处理。

 

 

2)《解释》第15条第二款“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物,受请托之前收受的财物数额在一万元以上的”,此处的“1万元”是否指单笔数额?针对同一人的,我认为可以累计。

 

3)“可能影响职权行使”需要掌握到什么程度?这个用于在起草时是存在是有争议的。具体如何认定“可能影响职权行使”需要结合个案把握。我本人认为,实践中不太可能发生不影响职权行使的情形。

 

十二如何认定特定关系人?

 

【苗有水解析】《解释》第16条第2款规定“特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意”。这个“知道”的时间点怎么理解?是否包括离职或退休后的情况?《解释》第16条第2款的规定是否违背主客观相统一和罪责自负原则?特定关系人收受财物,要求国家工作人员办事,后者办事时并不知道前者收钱,办完事后才知道,若对国家工作人员定受贿,对特定关系人是否定受贿共犯,而不是利用影响力受贿罪了?对行贿人是不是也要定行贿?

 1)关于“知道”的时间点,先谋取利益再收受财物,从国家工作人员知道这个时间点建立了主客观相统一,不违反主客观相统一;当然如果国家工作人员指导后想退还而因客观条件无法退还的,就不能定。体现从严治吏,法网更加严密。

 2)第二个问题,对特定关系人定受贿的共犯。

  那行贿人怎么定?如果行贿人的目的是给国家工作人员,那就是行贿罪;如果目的是给这个中间人也就是特定关系人,那就定利用有影响力受贿罪。

 

十三如何理解贪污贿赂犯罪适用缓刑、免于刑事处罚的条件?

 

【苗有水解析】受贿1万元以上不满3万元,具备解释所列8种“其他较重情节”之一入罪的,如果该情节与2012年下发的两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》规定的不得适用缓刑情节重合,能否适用缓刑?对此,有不同意见。一种意见认为,同一个情节作为入罪情节的同时,又作为不得判处缓刑或者免刑的条件的,不涉及重复评价,因为这是两个不同性质的评价。另一种意见认为,这里存在重复评价的问题,因为同一个情节既被告用作入罪的情节,又被用作量刑情节,即评价为禁止判处缓刑或者免刑的情节。我个人倾向于同意后一种意见。这里需要说明的是,尽管对于是否系重复评价的问题存在争议,但不影响具体案件的处理。好在这个《意见》用的“一般不适用缓刑”,这意味着不是绝对不适用缓刑,因此需要在实践中结合个案进行自由裁量,符合判处缓刑条件的,也是可以适用缓刑的。 

 

十四怎样对贪污罪受贿罪适用罚金刑?

 

【苗有水解析】(1)《解释》第19条规定贪污罪、受贿罪处三年以下有期徒刑的,罚金刑起点为10万元/,如果有自首、立功等减轻处罚情节的能否将罚金减少至10万元以下?回答是否定的,罚金数额最低是10万元。从理论上说,主刑减轻处罚时,附加刑包括罚金也可以减轻处罚,但是无论一个案件有几个减轻处罚情节,主刑只能减到三年以下有期徒刑。这种情况下,罚金最低就是10万元。具备自首、立功等情节时可以减轻主刑,但罚金刑10万元是最低,不能减至10万元以下。

 

2)在共同贪污、共同受贿犯罪案件中,罚金数额是否可以低于10万元?这个问题的回答也是否定的,共同犯罪人的每个人都不能低于10万元的罚金。

 

十五如何决定对非国家工作人员行贿罪的罚金数额?

 

【苗有水解析】《解释》第19条第2款规定的罚金刑“其他贪污贿赂犯罪”是仅限于刑法分则第八章的贪污贿赂罪还是也包括其他非国家工作人员职务犯罪?

 

这个问题的回答是否定的。解释第19条第2款的“其他贪污贿赂犯罪”仅限于刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪,而不包括非国家工作人员职务犯罪。那么对非国家工作人员行贿罪的罚金怎么判罚?可以参照本司法解释的相关标准执行。

 

十六在数额加情节的立法背景下,如果只有部分贪污受贿数额所对应的行为符合“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”的情形的,能否按照相关严重情节入罪或者升档量刑?

 

【苗有水解析】例如,某被告人受贿240万元,其中一笔10万元是因为帮助行为人职务提拔而收受的,这种情况是否可以认定为解释第3条第3款规定的“其他特别严重情节”?

 

有人认为,不论与特别情节相对应的数额有多少,只要有《解释》规定的情形就可以决定特别入罪或者升档量刑。也有人提出数额要达到50%才能认定相关特别情节。我认为,对于只有部分数额相对应的事实符合升档情节的案件,不要求该部分数额必须达到相应数额幅度的低限,比如前面所举总额240万元的例子中,不应要求这部分数额达到150万元,即可按照上一量刑档次处罚。但是,为了兼顾合理化,对于这部分数额比例过低的案件,可以不认定具有升档的量刑情节。至于多少比例才能算比例够高,交由司法工作人员针对个案作出具体裁量。

 

总之,需要坚持如下原则:(1)该部分数额不要求达到总数额的一半;(2)并非只要存在此部分数额就可以实行特别入罪或者升档量刑,数额过小的或者比例过低的,可以不予考虑;(3)需要达到一定的程度,达到一定的比例,至于这个一定的比例如何判断,需要结合个案综合考虑全案的各种情节进行裁量。

 

十七关于终身监禁的法律性质

 

【苗有水解析】终身监禁不是一个独立的刑种,而是一种对于死缓的执行措施,刑法总则关于刑罚种类的规定中没有终身监禁刑。沈德咏常务副院长在418日电视电话会议上的讲话中明确讲到,贪污受贿犯罪判处终身监禁的,不受总则条文的制约,就是说死缓期间即使有重大立功,也不能减为有期徒刑。我认为沈院长的讲话是合乎立法本意的,由于刑法修正案(九)明确规定“终身监禁,不得减刑、假释”,因此即使在死缓二年期间有重大立功表现,也不得减为二十五年有期徒刑。

 

《解释》第4条第3款的规定,释放两个信号:(1)如果决定适用终身监禁的话,应当在宣告死缓的同时就要做出决定,同时裁决。不能等到二年期满减为无期徒刑时再进行裁定。(2)终身监禁一旦适用,就不得减刑和假释,也就是说被决定终身监禁的罪犯没有机会回归社会,对其进行终身监禁不受服刑期间的表现、立功等的影响。

 

十八《解释》如何规定贪污贿赂犯罪的定罪量刑数额标准?

 

【苗有水解析】《解释》第1条至第3条规定贪污罪、受贿罪的起刑点一般是3万,但在特殊情况下1万元也是可以追诉的。可以发现,《解释》把贪污罪、受贿罪的起刑点提高了6倍多。相应地,量刑数额标准也作了较大幅度的调整。现在面临的质疑是:《解释》提高贪污贿赂犯罪定罪量刑数额标准的做法,是否符合党和国家关于从严惩治腐败的精神?毫无疑问,回答是肯定的。我们418日新闻发布会重点回应了这个质疑,今天在这里简单重复一下其中的理由。道理很简单:今天的人民币3万元的购买力比不上1997年的5000元!根据有关部门统计,我国人均GDP1997年至2014年增长了约6.25倍。GDP数据是国家公布的,我们制定司法解释时,应当参考相关部门的统计数据来判断我们国家的经济发展状况,以便进一步判断一定数额的贪污贿赂犯罪行为的社会危害性大小。1997年时,你如果拥有3万元,可以考虑在南京某个地段购买一套也许面积不大的二手房,但是现在,你想花3万元在南京买房,大概只能买1平米了。所以有一位主编写了一篇文章提出,“与其说贪官的命更值钱了,还不如说是钱不值钱了。”可谓一语道破天机。

 

为什么《解释》不像以往司法解释对于盗窃罪的规定一样,实行“幅度数额”?理由:(1)惩治贪污贿赂犯罪属于反腐败工作,反腐败又属于吏治范畴,应当规定一个统一的适用于全国的标准。吏治如果不统一,就会乱套,因为“中管干部”是全国统一调配的。这个跟打击盗窃、诈骗是不一样的。(2)如果我们制定“幅度数额”标准,就会给我们的职务犯罪审判工作带来了极大的麻烦。因为贪污贿赂犯罪异地指定管辖的很多。一旦不同省市区的数额标准规定得不一样,那么贪官们纷纷提出要求指定到经济发达地区去审判,这样岂不是非常麻烦?!有人说这个可以解决呀,可以按照犯罪地的数额标准来量刑嘛,别管在哪儿审判。其实这样想下去问题就更复杂了,因为贪污贿赂犯罪案件的犯罪地很多,有些被告人的受贿犯罪事实达到100多项,他们在全国不同地方任过职,所以他们收受贿赂的地点分散在全国各地,无法按照犯罪地的数额标准来量刑。所以不能搞不同地区不同的标准,要是这样我们将来没法开展工作了。

 

十九 《解释》对贪污贿赂犯罪及职务侵占等其他职务犯罪的定罪量刑数额标准提高后,相比之下,盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪的起点是否偏低了?

 

【苗有水解析】《解释》出台后,有人提出《解释》对贪污贿赂犯罪及职务侵占等其他职务犯罪的定罪量刑数额标准提高后,相比之下,盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪的起点是否偏低了?如果仅从货币的数量来看,数额标准的确是大大地提高了。按照《解释》第11条的规定,非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的定罪量刑数额标准按照贪污罪、受贿罪的2倍执行。也就是说,职务侵占的起刑点是6万元,非国家工作人员受贿罪也是6万元。我个人认为,确实存在这些犯罪与盗窃罪、诈骗罪相比量刑不平衡的问题。

 

不平衡的问题怎么解决呢?是不是要把盗窃罪、诈骗罪的定罪数额标准提高到与贪污罪、受贿罪、职务侵占罪一样高?我觉得这是不可能也是没有必要的,因为这是两类不同性质的犯罪。职务犯罪与财产犯罪侵害的客体不一样,具有不同的社会危害性。盗窃犯罪有具体直接的被害人,而贿赂犯罪通常没有被害人,两者不能相提并论。

 

关于司法解释规定的职务犯罪数额标准与盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的数额标准的不平衡问题,在最高院审判委员会讨论《解释》时,委员们研究了这个问题。会上,有关领导提出要求,对盗窃等其他犯罪的数额标准应当进行通盘研究,并借鉴境外的立法实践,必要时进行适当调整。418日上午,最高人民法院常务副院长沈德咏在电视电话会议上指出,要深入研究对类似犯罪定罪量刑标准及刑罚体系调整完善问题,加强调查研究,积极提出立法、修法建议。


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