鹿呦鸣和他的法治国理想

判例法之现实与“同案同判”之神话

——议“判例法”与中国司法实务的相适性

西南政法大学     程晨

【摘要】6年前曾被广泛讨论的，判例（指导性案例）在中国司法实务中是否应该被赋予效力的话题近日又因许霆案成为被关注的对象。同案同判作为维持法律权威性的要求却遭遇到指导性案例效力无法判别的尴尬。遵循先例原则在完善法律体系和满足司法实务需要方面业已发挥作用，可是成文法背景下，适用判例的技术风险让这一尝试受到诟病。本文以论证相适性为归宿，主要从一种技术性手段的价值层面上来探讨判例法作用于中国司法现实的最好方式。

关键词：  判例法  指导性案例  司法实务

    近日看到南方周末上的一篇报道【1】，谈及许霆案的判决结果引发全国各地“许霆们”（因涉ATM机取款犯罪

    这是参加学校所谓“大学生干部论坛”提交的论文，没有多少学术价值，但毕竟是一个字一个字写出来的心血·····最近有点忙，博客好久没更新了，就拿这篇来凑下数吧。

略论商业团队有益制度的引进

——大学生干部队伍建设的创新思考

【内容提要】干部者，执牛耳而集众思，总大纲而揽全盘，非菁英式人物不能胜任。然而，在社会事务日益纷繁的今天，团队的战斗力已不再仅仅是一个优秀的领导所能成就的了，必辅以良好的制度安排、运行模式。本文在团队内部结构上大体做一个分类，可分为以国家机关代表的行政团队体制和以企业公司代表的商业团队体制，两者各有千秋。大学生群体的特殊性体现在：他们处在行政体制的语境当中，但又对商业体制颇为了解并心有憧憬。本文立足大学生群体的特殊性，提出将商业团队中的某些有益要素引进我们大学生干部队伍建设工作中来，使得两种模式得以优势竞合，尝试创新出一条大学生干部工作的新思路。

关键词：行政团队模式，商业团

前些日子，我校恢复招生三十周年校庆，许多大法学家、司法界大老归校叙情，一时间倍长西政人志气。这篇稿子是半年前征文比赛用的，现在挂出来，纪念这个令人难忘的时刻。

创业·守业·拓业

    “邈邈学府，在蜀山中。孜孜弘道，惟我学子。”——此《西南政法大学学子学术文库》总序文之轴句也。盖学府之盛，有别于市肆商贾之盛。后者之盛，莫如冠盖云集，门庭若市。而学府之盛，地不求敞、人不求众，声不求嘈、户不求大。一言以蔽之，曰：“蔚然乎弘道已成风，灿然乎桃李皆巨擘。”

    由此观之，我西南政法，当此“盛”名，诚不为过。

    诸君试看弘道之风如何蔚然：如轴句中所言，我西政学府，乃居于邈邈蜀山之中，远离世俗之喧嚣，弃绝红尘之繁华，学人学子始得摒弃冗务，潜心学术。且有歌乐山为依，嘉陵水为濯，天精地华，钟灵毓秀，乃得山水移情，人文冶性之效。刘云生先生称此为“西政学府之体”。而轴句中“孜孜弘道”一句，又被先生妙喻为“学府之魂”：“五十年风雨兼程，半世纪沧桑更迭，西南政法大学

法律与民意

——听陈忠林老师讲座后所思

    忠林教授作为我国著名的刑法学者，长期研究刑法，有感于法律对公民生杀予夺的现象，在人大上发言提出要以理释法，不能以法抗理的主张，引致了许多法学名家的争论。笔者梳理一遍后，觉得后来的讨论逐渐被引向司法改革方向这一现实中的问题。我自忖忠林老师初衷只是本乎仁心，发现刻板的法条无法对公民完成尽善尽美的保护，无法做到既守原则又通人性，于是施行仁术，想在司法中加入一些人性的因素——民意的理解，以衡平因法律模糊地带给公民权利造成的损害。至于民意可以制约司法腐败，则是忠林教授的“附带发现”，岂知这一点被其他法学家揪住不放，于是引出了那一场违背忠林教授初衷的争论。所以，笔者在本文中，回归他的初衷，向忠林教授请教几个关于法律与民意的法理问题。相信理清这个问题，对司法应该“职业化”还是“大众化”的取舍会有一定帮助。而在下一篇文章中，笔者将着重探讨司法改革方向的问题。

公意的衡平：最后的寄望

——许霆案的“案外”思索

许霆案成为热议的话题。法科学生留意世事乃是求学之一途，因此笔者也十分愿意从众参与讨论。只是对于案子本身，网络媒体上观点纷呈，笔者欲做专业性评论恐水平尚不足，但是向“案外”思索，却有一些心得体会。试着避开《民》《刑》适用的纷争，跳出“盗”“占”判定的分歧，从审判程序和诉讼程序上想想如何使判决的结果更符合德沃金笔下的“唯一正确”的问题。笔者愿将想法写出，向老师和同学们请教。

原则·权利·公众信心

——《认真对待权利》书评

开始关注德沃金其实缘于两个很偶然的因由：一者，今年许霆案前后两次殊异的判决让我感觉到所谓“法律模糊地带”的可怕，所谓“法官自由裁量”的不可靠；另一个是我的法理学老师周力的博士论文对“法律的模糊性”进行的细致分析，以及他在读书会上对德沃金的推崇。听说德沃金的法律解释学正是基于对“法官造法”的批判，我由此产生了浓厚的兴趣。只是学力尚浅，粗略将《认真对待权利》浏览一遍，又看了一些评论性书籍，今日文中之观点，乃是采了些他山之石，也略略加了些自己的思考，来向老师和同学们请教。本文没有再赘述其生平、学术背景云云，而将直接选取三个视角进行对德沃金的思想做一些解读和评论，亦是为其他尚未读过此书的同学做一个导读。语言以理性分析为主，行文可能有些零散，甚为不美。是为序。

第一个视角：对“封闭完美的体系”的追求

《认真对待权利》的前三章，采取的是一种破中求立的写作方法，德沃金在对哈特观点的反驳中建立起自己对法律作为“封闭完美体系”的理想追求。我们

编者按：新劳动合同法出台，如一石入水，波漪顿起。四方物议汹汹，学子莫衷一是。二零零八年四月末，编者赴东园精舍向周力老师问道请益，时先生煮茗一壶，茶香四溢。师生四人，围案而坐，窗外明月昭昭，清风习习;室内诲者殷殷，聆者拳拳。一席话毕，亥时将逝，不意忘倦若此！现编者将当夜谈话整理如下，以飨读者。文中周力老师简称周。

程：周老师，今日想请您谈谈有关新劳动合同法的问题。新法出台，必有其因，想请教老师新法出台的缘起以及新法的价值如何与社会价值相契合，相辉映。

周：你说的很对，新法出台，必有其因。这要从社会背景和我们现有的与劳动、劳务相关的法律体系两方面来看。首先看我们的法律体系。与劳动合同制度有关的法规政策体系已初步形成。全国有 17 个省、自治区、直辖市颁布了劳动合同方面的地方性法规和地方政府规章。所以，就法律体系而言，我们不可谓不周全，不可谓不细致。可是在社会背景下，情况就显得不那么乐观了。目前，由于城镇新增就业人口、下岗人员再就业、农村富余劳动力转移，形成了我国劳动力供大于求的基本格局。在此情况下，出现了一些用人单位不与劳动者签订劳动合同、随意解除