理解西方是理解中国的基本功
———题记
近日党的一些理论家发表了一系列文章,反对一些西方国家所谓的“普世价值”外,认为坚持走中国特色社会主义的民主制度是符合中国国情的,这些理论家有中国社会科学院法学所所长李林教授,但这些文章观点与叙述依然停留在三十年前的水平,其说服力是苍白无力的。
在我个人看来,我们中国之所以要反对照搬西方国家的“三权分立”模式,不是一个“特色”能概括这么个巨大问题的,应该立足我们国家的历史外,还要借鉴各个国家,尤其是东亚的日本韩国在法制现代化过程中的经验。之所以要立足中国历史,基于中国是一个礼教国家,圣人在其中的位置以及品质的转型颇值得我们研究;还在于在中国政治决定一切;“和”的文化在中国传统政治制结构上则体现为其目标为维护稳定,而不是保护个体人的基本权利。
伟大的孟德斯鸠在其《论法的精神》里提出了“权力分立”学说,从世界经验来看,司法权力确实应该分立,但中国的部分学者对孟德斯鸠的“权力分立”学说过于迷信。但有一点是毋庸置疑的,那就是孟德斯鸠敏锐地同时一贯正确地做出了说明。对于立法和行政,他使用了分配这个词语表示自己思想:必须由不同的政治和社会力量参与这些权力的行驶,但是法官的权力则是与所有其他权力相分离的,只有在这里,孟德斯鸠才使用了分立这一尖锐的用语。中国大陆许多学者对其作品与核心思想的肤浅认识与理解,是孟德斯鸠被误解、盲目照搬、模仿、迷信的主要表现。
放眼欧洲大陆法制现代化历史,英国政府真正的制衡是建立在英国的国王和贵族保持政府运作之利益上,因此在英国是议会至上,司法权力受制于政治权力;美国是由清教徒建立的国家,新教强调基督的权威高于教会与政府,由于上帝或神被认为是古代世界中所有法律得终极泉源,在我们中国所理解的政治义务的问题从未出现过,不论什么形式的政府,神都会支持它并要求遵从法律;再加上清教思想本身就带有民主与共和性质,因此美国奉行法律至上原则,一切纠纷,包括政治争议都会通过司法权力来裁判解决。
大陆法系的典型代表德国,其不仅具有专制传统,且在建立法治国过程里,其法治国思想完全不是建立在英格兰清教的个人自由主义思想上的,而是为了完成德国的统一与摆脱治安国模式,法治国试图强调新的自由的同时,保留原有的权威,特备是国家结构方面的传统主义特征,在绝大多数使用这一该概念的学者那里,不论保守派还是自由派,都并不是将其视为对国家权力的限制,相反助长对国家的崇拜。
因此在德国,德国政治和法学思想家中的多数则以行政的角度观察国家。维护法治国基本目标得德国联邦宪法,也体现出双层得结构:一方面是针对自由民主基本秩序作出得斗争性和存在性决断;一方面是实证法上的决断。因此在德国,维护德国基本法保护的人的基本权力得宪法法院,首先是一个政治机构,而不是司法机构,其并没有强制力来保证裁判的执行,一切在于政府的自觉履行。
从传统中国法制文化体现的精神来看,不能再仅仅停留于所谓的行政与司法不分这样的表象上,而是要看到,在我们中国,儒家义理以非正式规则形式对社会生活以及道德规范、人伦准则起着巨大作用;还要看到,在我们中国,与欧洲巨大差别之一的中国传统法制调整的是国家与个人之间的关系,本身就蕴含着政府与民众之间有一种本然的紧张,因此保证政府与民众的和谐是国家追求的第一目标,不同于欧洲国家法制调整的首先是个人与个人之间的关系,因此欧洲法制里民法发达,而中国是刑法居于国家政治生活的核心与主导地位;家族本位与自然经济,以及宗法制在秩序上的功能主义,在中国法制传统里,一直都没有把民法等同于政治权利,或即近日得所谓“人权”,更没有通过私有财产神圣不可侵犯作为公民基本民法权利来制约、限制国家政治权力的传统意识。
儒家国家的社会结构是纵向的,家族主义的,评判是非采取的是内外标准,而不像欧洲是政治生活属于公法与私人家庭生活属于私法两个完全不同的领域,因此在我们中国传统法制文化里,就没有公法与私法之分,也就无从谈起公共领域与私人领域的界限,公共领域也是由私人关系交织而成,我们中国的公正精神是相对于官僚制上下级之间的命令服从来说的。
在我们的现实生活里,中国传统许多因子还充满活力,调整、规范,甚至主导着我们的生活;从现实实践来看,一些对欧洲国家法律的移植明显是失败的,比如强调民事权利的独立性与平等性,导致中国传统美德忠孝亡外,也使得家庭伦理衰败,助长了一些不好的社会风气。
从历史来看,自由主义并不代表善,因为法西斯就是被自由主义推上历史舞台的。从建设法治国家经验来看,德国,韩国,包括中国台湾,虽是“三权分立”政制结构,但权力的制约并不是通过国家政治权力的划分然后忠守职责实现得,相反是通过政党之间利益的竞争实现的,这明显违背现代法制精神的。而俄罗斯则不得不一直沿着东正教的路径构建自己国家的政制制度,即使其很向往欧洲。
之所以反对盲目的模仿西方国家的三权分立模式,从模仿过程来看,模仿一般来讲由两部分构成:一是移情一是模拟。移情让我们想到人与人之间的关系,在这种关系中,一方通过自我外化而与他者认同,并不要求以牺牲自身得特性为代价,而是保持其依赖性和自主性于一体;另外,移情还意味着我们用自己的精神控制感情冲动得无度,那么也许就会带来讨厌得结果;我们会把无度转移到精神上,因而放纵思想与求知欲。模拟完全是一种冲动,完全表现为理性的对立面,盲目的照搬模仿西方国家的三权分立模式,会导致本土化和秩序得彼此分离,将不可避免地导致去本土化,而且还会导致政治和道德上的迷失方向。
今天中国出现许多问题,在我个人看来,一则是共和国82年宪法在结构上的两难困境;一则是由此困境导致的道德上的败坏;道德上的败坏则是组织上出的问题;而组织上的问题则涉及到了中国圣人论,也就是孔子所谓的“政者,正也,子帅以正,孰敢不正”。
只有正确认识到中国的政治文化坚持在国家与个人及社会之间存在着本质的和谐,也就是从政治角度来说,国家与百姓之间和谐是第一位的,从哲学上讲就是“天人合一”,哪么必然表现为控制,而不是对法律信仰的互动调整。更何况今天在以政府主导的经济发展模式下,法律制度是要为发展生产力这个最重要的行政目标效劳的。
尊重认识传统,并不是要重新僵化的恢复传统,相反是为了更好的学习移植现代法治文明,因传统是已经赢得了听众理解的艺术手段,是人努力学会得共同语言,顽固得回避传统意味着不愿意被理解,也意味着自我情感的肆意放纵。
正确认识到把法律用做“工具”和用作“叙述”之间无疑是存在重大区别的,要想正确的认识此区别,就首先要理解西方文明,才能认识清楚我们自身,才能建设法治国家。
有些学者迷信三权分立模式,并误解孟德斯鸠学说核心思想,对传统一知半解,不仅没有历史责任感,也要考虑到一些学说与人民共和国社会主义制度精神相反的。