加载中…加载中…加载中…加载中…有同学问：在您的知识产权法教程中，有写到“发行”行为的构成条件之一是必须以转移作品原件或者复制件的所有权的方式向公众公开发行，那么在我国“首次销售原则”是不是也只能适用于以“转移所有权”的方式发行作品的情形。而计算机软件现在目前多采用许可证的方式销售软件，很多人认为计算机的交易性质是许可而不是买卖，购买者并没有获得软件复制件的所有权，因此不可以适用“首次销售原则”。但是，看了我国几个关于软件转售问题的判决书，法官并没有阐述计算机软件许可证的性质，而直接认为转移了软件复制件就是销售，购买者就有权转售。请王老师在百忙之中抽出时间解答。
解答：“发行权用尽”，顾名思义，只适用于发行权。而“发行”必须是转载有形载体的行为。其是否适用于软件，取决于商业模式。如果是传统的卖载有软件的光盘，则光盘是载体。购买者如果未开封，直接转卖给他人，当然是可以的。如果已经安装了软件，在卸载软件且不保留序列号等之后，将光盘转卖，我不认为有什么不可以。当然，如果许可协议对此有限制，则涉及到该限制是否有效的问题。
有同学问：日本著作权法第18条第2款规定：在以下三种情况下，作者被推定同意发表作品：一、作者已将未发表的作品的著作权转让；二、已将未发表的美术作品或摄影作品的有形载体转让；三、作者已同意将作品用于拍摄电影。该条款的第二项是否表明，一旦未发表的美术作品或摄影作品的有形载体的受让人以展览的方式，公之于众那么发表权就已经行使？那么，在我国，美术作品有形载体的受让人享有展览权，若在行使展览权时，将作品公之于众，发表权有没有被行使？
解答：据日本著作权法的规定，将尚未发表的美术作品有形载体转让，等于许可他人发表。但在他人实际发表之前，作品仍然属于未发表。著作权法修改草案第19条第3款规定：作者将未发表的美术作品、摄影作品原件转让给他人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。现行《著作权法》虽然没有此明确规定，但司法实践中尚未见到相反判决。
有同学问：在一份商业咨询报告中，顾问方擅自引用了其他商业咨询报告中的一些研究数据（比如某一海域的地下勘探数据），这种情况是属于著作权侵权呢？纯粹出于盈利目的的商业咨询报告是否可以根据《著作权法》第二十二条的规定，而部分引用他人的作品呢?比如经他人独创性选择或编排的数据资料?
解答：如果被引用的只是数据本身，就不是22条的问题了，而是对不受著作权法保护的事实的使用。数据本身是不受著作权法保护的事实，引用数据本身不会构成著作权侵权。但对数据有独创性的选择或编排可以形成汇编作品，汇编作品当然是受保护的。对汇编作品的使用（注意，不是指对被汇编的数据本身的使用）需要经过许可。
有同学问：录音制品是作品么？如果像大多数对录音制品的定义所说，录音制品是指任何对表演的声音或其他声音的专门录音在一定载体上的呈现，那么其所录制声音，既包括经由表演而产生的声音，如对文学艺术作品的朗诵、演唱、演奏等声音，也包括非由表演而产生的其他声音，如自然界的各种声音。我认为，录音制作包含了技术加工和编辑，融入了制作者的创造性劳动，应当属于作品。倘若这一创造性劳动不符合作品最低独创性，那么对其他声音如自然界的各种声音的录制，难倒也不符合独创性标准么？
回复：当然不是作品，否则用邻接权保护干什么？我不明白对表演进行录制和对自然界的声音进行录制，在独创性上有什么区别。如果录音制品是作品，所有区分著作权与邻接权的国家都应当从邻接权客体中删除录音制品了。
尘埃落定后的反思——评三大唱片公司诉百度案一审判决
王 迁
原载《中国版权》2012年第2期，此处略有修改，原文注释略
近日，最高人民法院和北京市高级人民法院分别发布了2011年中国法院知识产权司法保护十大案件和北京市十大知识产权典型案件，其中包括“环球、华纳和索尼三大唱片公司诉百度案”（以下简称“三大公司诉百度案”）。该案一审判决三大唱片公司败诉。而在二审中，在法院的调解下，双方最终达成了和解协议，并开始长期合作。正如北京高院在对此案的点评中所指出的那样，这不仅遏制了“网络盗版”的传播，维护了权利人的合法权益，同时又使亿万网民得以欣赏到正版音乐作品，可谓一举两得，意义重大。然而，由于二审以调解结案，二审法院没有机会对一审判决发表意见，从学术研究角度来看多少有些遗憾。因此，在二审尘埃落定之后，对一审判决书中的观点进行研究和反思，仍然是有价值的。
本案的事实背景与此前发生的系列诉讼，如“步升诉百度案”、“七大唱片公司诉百度案”和“十一大唱片公司诉雅虎案”等基本相同。即百度的MP3音乐网站既提供了
国家版权局公布的《著作权法》修改草案第46条规定：“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品”。
首先，该规定并非是此次著作权法修改才拟增加的新规定。现行《著作权法》第40条第3款已经规定了“制作录音制品法定许可”——“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用”。
其次，一般人理解的所谓“翻唱”，是指像旭日阳刚组合“翻唱”汪峰的《春天里》那样，去营利性地公开演唱他人的音乐作品。修正草案第46条并没有允许他人未经许可营利地公开演唱他人音乐作品。该条只是允许一种特定的行为：当第一家唱片公司已经合法地（也即经过音乐作品著作权
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论“制作录音制品法定许可”及在我国《著作权法》中的重构（上）
王迁
原载《东方法学》2011年第6期，原文注释略
《著作权法》第39条第3款规定了“制作录音制品法定许可”——“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用”。该条对“法定许可”的规定是借鉴美国等发达国家立法及实施《伯尔尼公约》第13条第1款的结果。但由于对该“法定许可”的目的不甚明了，《著作权法》第39条第3款规定了其他国家立法中均不存在的“但书”，存在重大设计缺陷。在司法实践中，对该“法定许可”的误解也较为普遍。甚至是在最高人民法院为了澄清适用该“法定许可”的条件而对相关案例进行再审，并作为指导性案例予以发布之后，仍然未能消除下级法院的误解。在近期一起涉及“制作录音制品法定许可”的诉讼中，法官认为“录音制作者只有通过复制他人合法的录音制品制作自己的录音制品时才能适用法定许可的规定，利用音乐作品重新录制录音制
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论“制作录音制品法定许可”及在我国《著作权法》中的重构（下）
王迁
原载《东方法学》2011年第6期，原文注释略
（三）只允许“制作”不允许“发行”么？
超越“红旗标准”——评首例互联网电视著作权侵权案
王 迁
原载《中国版权》2011年第6期，原文注释略
今年4月，北京市高级人民法院对首例涉及互联网电视的著作权侵权案——“优朋普乐公司诉TCL集团和迅雷公司案”（以下简称TCL案）作出了终审判决。在该案中，TCL制造的互联网电视可以提供在线影视欣赏和下载功能，但只能通过迅雷的影视搜索引擎进行。用户既可以按照既定的各种影视“榜单”，一步步地找到影视剧，也可以输入关键词进行搜索。所有影视剧均不是由两被告直接提供，而是在第三方网站之中，其中有影视剧是未经许可而传播的。虽然两被告被判构成共同侵权，但围绕此案的争议却远尚结束。 笔者认为：审理此案的法院实际上超越了此前得到较多适用的“红旗标准”，综合考虑了互联网电视制造商和相关服务提供者对侵权视频的认知能力，从而作出了合理的判决。因此，此案对于今后类似的纠纷具有重要的参考价值。
一、“红旗标准”对本案的适用
论我国《著作权法》中“汇编权”的重构
原载《法学论坛》2008年第6期（原文注释略）
我国《著作权法》不仅界定了“汇编作品”这一特定作品形态，还赋予了著作权人以“汇编权”，即“将作品或者作品的片断通过选择或者编排，汇集成新作品的权利”。 然而，纵观世界各国和地区的著作权立法，绝大多数只有对“汇编作品”，而无对“汇编权”的规定。笔者认为：目前立法者和学术界对“汇编权”的认识存在偏差，导致“汇编权”在实践中成为一项“多此一举”的专有权利，不仅没有独立存在的价值，还导致了司法实践中的混乱。在当前我国已启动著作权法的修订工作之时，应当反思“汇编权”的立法理由，为删除或重构这项权利做好理论上的准备。
一、“汇编权”并无独立存在的价值
著作权是著作权人享有的一系列专有权利的集合。从世界各国的立法来看，财产性专有权利的作用并不在于确认著作权人本人有积极从事某种行为的自由，而在于使著作权人能够控制他人利用作品的特定行为，从而确保著作权人能够从他人对作品的利用中获得报酬。以
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