始嬴末政的BLOG

三、对“不违法即合法”的命题分析

   “民事法律行为制度的一个特别重要原则是——只要不违法，就是合法。”（引自“葵花”民法第97页）这一命题或原则不仅在民法学上甚至在其他部门法学上可能都是一个真理性的命题。所以梁慧星才会倾向以合法性与否作为建构行为体系的标准，而且“葵花”的行为体系也忍不住将这一标准往它的体系里套，因为民法界对“不违法即合法”这样一个非此即彼的命题非常自信，而且在具体的理论实践和事务操作上基本上也是“乘风破浪”、“继往开来”，没有遇上太大的阻碍，所以认为在民法上的行为体系上这一命题牢不可破。从哲学上说真

（二）对这几类型的体系分析

   1、对梁慧星体系分析。

   从以上图示我们清楚地发现梁慧星的“行为”体系是按行为的性质来划分，即是否合法。因此，他将合法行为、违法行为和其他行为并列。但我认为这种划分有许多失误的地方：

法律行为其实最早是来自德意志法的概念，意思为合法的表意行为，但随着其他部门法和法学理论的发展，“法律行为”被广泛地运用，因此现在法理上“法律行为”的概念已不是原先德国民法上的概念，它既非仅指表意也没有合法性的固定含义，它被抽象为最高位阶的关于法律行为的概念。所以，正是因为概念内涵的变化，使得我们学生在学习民法上和法理上的“法律行为”这一概念时出现了分歧和模糊。我认为另一个导致这种模糊性更主要原因在于中国民法体系关于“行为”概念的模糊，比如说有民事行为，有中国自创的“民事法律行为”，又有准民事法律行为，事实行为等概念。因此，要厘清这一概念群，首先要做的是弄清法理上和民法上的“法律行为”概念的关联性，其次更要明白民法行为体系内部的各个相关概念的关联性、相异性和位阶性。

   他认为之所以这个社会仍旧是义务本位最主要的原因就在于任何权利的享有基本上都是先得履行完应有的义务，没有义务的先在履行就不会有之后的权利的赋予。正是因为义务的前提性所以他更赞成当今社会仍旧是义务本位。

   这位老师在我们系内比较受同学喜欢和欣赏的，我在此对他这一观点的反驳绝无不敬之义，只是对这一观点谈谈我的看法罢了，所以如果系内同学不幸浏览到我的文章，希望不要有不适之感。接下来

     很多善良的激进的同学都会这么认为，大学的优秀学者就应该在大学里踏踏实实地做学问，认认真真地上课，不要一心总想出去做官，这样的学者是招人鄙视的，不是一名真正品德高尚的学者，太媚俗、太功利、太危险了。

    我觉得这样一种观点可能代表许多学生对一名学者的评价。每个人都有表达的自由，不过由于我自身的专业性，我认为中国的法学学者、法学家必须世俗化，甚至行政化。我是一个很清高的人，但是由于对法学这门世俗之学的深入了解，我越发感受到中国法治的构建不允许清高、不允许自傲、不允许理想化的过程。

     我在这里所说的世俗不是说钱、性或爱，只是说法学的世俗性在于它比其它科学更需关注社会、发现社会、改造社会。法学不是文学可以闭门写作、自命清高，文学不需要论据、不需要制度、规则、原则，不需要强制客观性，但是法学不能仅靠法学家的主观臆断，它

     将近半年没有更新我的博客了，主要原因在于本人比较懒，但是我从未放弃过关注和思考。

     其实写作或者说记录是需要一股潜在的动力的，思索然后到表达这是非常复杂又一位深长的转化过程，这种转化就需要这股驱动力，来自于什么呢？我想是来自于对生命和生活的关注和体会。不要无病呻吟，只求真情倾诉。

     其实有很多博友等待着我的拜访呢，相信今天博客被我再次激活后会有一种与众不同的生命力，我不会再让它再死过去的，感触过死亡才能真正重视生命，活着又不仅仅是活着，做一位自由的思想家！

    我的一个多月的假期结束了，这个假期我还是比较满意的，虽然没怎么出去玩，不过安安静静的假期对我来说在合适不过了。终于读了三本名著，非常有感触，毕竟我将近一年没有碰文学类书籍了。还有就是我暑假的一项大任务，我的西方法律思想史也基本自学完九成以上了，虽说不能灵活的掌握，不过的确了解了许多，这是我假期最大的收获了。

    这个假期每当我入睡时总是不由自主的想象下学期要完成的事，紧张与兴奋并存，我刚进大二的时候已经放弃了很多东西，没想到大三的时候把这些我不是很在意的东西全都还给我了，有一次把我推向了浪尖，我感到的只有窒息的压力和责任！我想我马上就要开始大学生涯中最忙的一年了，我必须做好充足的准备，不然身体上和身心上都会被击垮的。新的位子，新的态度，新的高度，我想这是机遇又是挑战，我必须得过这关！

   失去什么也不能失去勇气，放弃什么也不能放弃理想！

     二十世纪在英美哲学上出现了“语言学转向”，语言哲学诞生了，哲学家们开始揭示语言正确的含义和用法，来恢复哲学的健康。而作为语言哲学的“牛津学派”的核心人物，哈特更注重法学上的语言学转向，正是他在自己的实证法学中合理运用了语言哲学的方法，发动了语义分析法学运动，使他成为现代实证法学派的核心人物，更使他成为当代西方法学界最有影响的人物之一。

     哈特从语言哲学的角度出发来分析法律取得了非常新颖的成果，尤其体现在他用语言哲学批判法律形式主义和法律现实主义上。他认为语词的意义不应被僵化地定义，不能让语词绝对的普遍化，因为它本身的开放性结构，使得它的意义只能在特定的语境中才会被赋予，因此语词是依赖于语境的。而法律形式主义恰恰凝固了规则的意义，使它们成为一个绝对的公理，无论在什么场合都具有相同的意义，这样那些法学家们就建造了一个“概念天国”，这种僵化地抽象否定了法规则在特定语境里的意义，因此哈特从语言哲学的角度批判了法律形式主义，指出在坚持

     今天看了一部让我流泪的电影“死亡诗社”，这是一部关于教育、沟通、理想、信念和个性的伟大电影。简单地说这是一名极具个性的优秀老师和一群热情天真的少年的故事，他用自己与众不同的授课方式和对诗独特见地，带着一群少年们帮助他们完善、挖掘他们的个性，鼓励他们勇于面对自己的个性弱点，鼓励他们坚定自己的信念，鼓励他们追逐自己的理想，但是或许这样的人永远都无法抗争世俗，永远无法战胜传统，或许正是他世俗事业上的失败，才能让我歌颂他伟大的灵魂品格。

     之所以对这部电影产生如此之大的共鸣，因为我在那位老师身上找到了我的影子，不是自羽高尚，只是他的那种挑战传统的特立独行的授课正是我冥冥中所要追求的，我无数次在自己的思维中重复着一些令人印象深刻的，甚至在外人看来简直难以接受的方式去传播知识，传播我的理念。因此，在影片中他的一些夸张的授课方式令我激动不已，仿佛是我站在了讲台桌上！但是校长只给他三个词——现实主义、传统、纪律，这或许是这个时代给教育下

    说实话我将近有一年没读过像样的文学类书籍了,因为实在生活的台忙碌了,把我几乎所有的课余时间都放在法哲学的研究上,虽然这类我的专业书对我的理想、职业、社会都要比文学本身更有意义，而且我也的确从枯燥的理论中开发出了我的一片精神领地，但是我觉得我身心上的疲惫靠这种顿悟出来的精神振奋还是很难缓解的，于是我冥冥中又有了重新接触文学的冲动，这种冲动来自毫无功利的灵魂呻吟。

     当我第一次真正接触文学时我就知道它会改变我的一生，的确虽然它永远不是我的职业，但它一定会伴我终老。我觉得任何一个喜欢思考的人他最初接触并且对她怀着满腔热血的肯定不是数学、哲学、化学、物理等，我想应该是文学，比如马克思青年时就喜欢自己能成为一名伟大的浪漫主义诗人，因为文学就是生活。我没有马克思这样的智慧和气魄，不过我们都有过对文学的酷爱，虽然这种热情早已远逝，但那种激烈的爱却变成了一种淡雅的思维状态，这或许会让我把它看得更清。