国际航空法（课件）

 

第一节 空气空间法air space law

一 空气空间的法律地位

Montgolfien热气球

1903年Wright飞机

“谁拥有土地，谁就有土地的上空”

领空主权

防空识别区air  defense identification zone

一九零三年十二月十七日怀特兄弟驾上天的那架飞机复制品。怀特兄弟当年短短五十九秒的空中飞行，揭开了人类征服地球引力的光辉篇章。

 

二 国际航空制度

国际航空法 international aviation law

1 国际民用航空公约

1919年《关于管理空中航行的公约》（巴黎公约）

1944年《国际民用航空公约》（芝加哥公约）The Chicago Convention of international civil aviation

背景

 

主要内容：

承认领空主权

区分航空器aircraft

区分飞行

不定期航班飞行non-scheduled flight

定期航班飞行

成立国际民用航空组织 ICAO

1995年《中华人民共和国民用航空法》

《中华人民共和国民用航空法》于1995年10月30日颁布，1996年3月1日施行，共计16章，214条。除总则和附则外，对民用航空器国籍、民用航空器权利、民用航空器适航管理、航空人员、民用机场、空中航行、公共航空运输企业、公共航空运输、通用航空、搜寻援救和事故调查、对地面第三人损害的赔偿责任、外国民用航空器的特别规定、涉外关系的法律适用、罚则分章作了规定，是一部规模较大、专业性强、行业特点突出的专门法律。

《公共航空旅客运输飞行中安全保卫规则》

《公共航空旅客运输飞行中安全保卫规则》（CCAR-332）已经2008年8月1日中国民用航空局局务会议通过，现予公布，自2008年11月8日起施行。

 

第二条　本规则适用于在中华人民共和国境内依法设立的公共航空运输企业从事旅客运输的航空器飞行中客舱和驾驶舱的安全保卫工作。前款规定的公共航空运输企业及其机组人员和旅客应当遵守本规则。

 

第二节 对付空中劫持的国际法律制度

 

 有关对付空中劫持的国际公约

1963年《东京公约》（《关于在飞机上犯有罪行及其某种其他行为的公约》）

1970年《海牙公约》（《关于制止非法劫持航空器的公约》）

1971年《蒙特利尔公约》（《关于制止危害民用航空器安全的非法行为的公约》）

1963年《东京公约》

第三条

一、航空器登记国有权对在该航空器内的犯罪和所犯行为行使管辖权。

    二、缔约国应采取必要的措施，对在该国登记的航空器内的犯罪和行为，规定其作为登记国的管辖权。

    三、本公约不排斥根据本国法行使刑事管辖权。  

第四条

非登记国的缔约国除下列情况外，不得对飞行中的航空器进行干预以对航空器内的犯罪行使其刑事管辖权。

    一、该犯罪行为在该国领土上发生后果；

二、犯人或受害人为该国国民或在该国有永久居所；

    三、该犯罪行为危及该国的安全；

    四、该犯罪行为违反该国现行的有关航空器飞行或驾驶的规定或规则；

    五、该国必须行使管辖权，以确保该国根据某项多边国际协定，遵守其所承担的义务。

 

第一条

一、本公约适用于：

   （一）违反刑法的罪行；

   （二）危害或能危害航空器或其所载人员或财产的安全、或危害航空器上的良好秩序和纪律的行为，无论是否构成犯罪行为。

    二、除第三章规定者外，本公约适用于在缔约一国登记的航空器内的犯罪或犯有行为的人，无论该航空器是在飞行中，在公海上，或在不属于任何国家领土的其他地区上。

    三、在本公约中，航空器从其开动马力起飞到着陆冲程完毕这一时间，都应被认为是在飞行中。

四、本公约不适用于供军事、海关或警察用的航空器。

对付空中劫持的国际法律制度

1确认劫持飞机是国际公认的犯罪行为，应严厉惩罚

第  一  条

    凡在飞行中的航空器内的任何人：

   （一）用暴力或用暴力威胁，或用任何其他恐吓方式，非法劫持或控制该航空器，或企图从事任何这种行为，或

   （二）是从事或企图从事任何这种行为的人的同犯，即是犯有罪行（以下称为“罪行”）。  

 

2对劫机事件的管辖权作了规定 

第  四  条

一、在下列情况下，各缔约国应采取必要措施，对罪行和对被指称的罪犯对旅客或机组所犯的同该罪行有关的任何其他暴力行为，实施管辖权：

   （一）罪行是在该国登记的航空器内发生的；

   （二）在其内发生罪行的航空器在该国降落时被指称的罪犯仍在该航空器内；

   （三）罪行是在租来时不带机组的航空器内发生的，而承租人的主要营业地，或如承租人没有这种营业地，则其永久居所，是在该国。

    二、当被指称的罪犯在缔约国领土内，而该国未按第八条的规定将此人引渡给本条第一款所指的任一国家时，该缔约国应同样采取必要措施，对这种罪行实施管辖权。

    三、本公约不排斥根据本国法行使任何刑事管辖权。

3确立了或引渡或起诉aut dedere aut judicare规则

第  七  条

    在其境内发现被指称的罪犯的缔约国，如不将此人引渡，则不论罪行是否在其境内发生，应无例外地将此案件提交其主管当局以便起诉。该当局应按照本国法律以对待任何严重性质的普通罪行案件的同样方式作出决定。  

第  八  条

    一、前述罪行应看作是包括在缔约各国间现有引渡条约中的一种可引渡的罪行。缔约各国承允将此种罪行作为一种可引渡的罪行列入它们之间将要缔结的每一项引渡条约中。

    二、如一缔约国规定只有在订有引渡条约的条件下才可以引渡，而当该缔约国接到未与其订有引渡条约的另一缔约国的引渡要求时，可以自行决定认为本公约是对该罪行进行引渡的法律根据。引渡应遵照被要求国法律规定的其他条件。

    三、缔约各国如没有规定只有在订有引渡条约时才可引渡，则在遵照被要求国法律规定的条件下，承认上述罪行是它们之间可引渡的罪行。

    四、为在缔约各国间的引渡的目的，罪行应看作不仅是发生在所发生的地点，而且也是发生在根据第四条第一款要求实施其管辖权的国家领土上。

4对飞机和乘客要妥善处理

第  九  条

    一、当第一条（甲）款所指的任何行为已经发生或行将发生时，缔约各国应采取一切适当措施以恢复或维护合法机长对航空器的控制。

    二、在前款情况下，航空器或其旅客或机组所在的任何缔约国应对旅客和机组继续其旅行尽速提供方便，并应将航空器和所载货物不迟延地交还给合法的所有人。

 

第三 节 国际航空运输责任

一 相关国际公约

1929年《华沙公约》（Warsaw convention（《统一国际航空运输某些规则的公约》）

1955年《海牙议定书》

1961年《瓜达拉哈拉公约》（Guadalajara Convention）

1971年危地马拉议定书

1975年《蒙特利尔第一号附加议定书》

1975年《蒙特利尔第二号附加议定书》

1975年《蒙特利尔第三号附加议定书》

1975年《蒙特利尔第四号附加议定书》

华沙体系

蒙特利尔协议Montreal agreement 

1999年《蒙特利尔公约》（《统一国际航空运输某些规则的公约》

2003年11月04日，美国作为第30个国家在向国际民航组织（ICAO）交存了正式批准书的六十天后，公约生效所需的缔约国数刚好达到其规定，新公约正式生效实施。

2005年2月28日，我国人大批准加入该公约。 

２００５年２月２８日通过第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议决定：批准国务院提请审议批准的１９９９年５月２８日经国际民航组织在蒙特利尔召开的航空法国际会议通过的《统一国际航空运输某些规则的公约》；同时声明：在中华人民共和国政府另行通知前，《统一国际航空运输某些规则的公约》暂不适用于中华人民共和国香港特别行政区。

7月31日，在我国生效

（1）变更了运输凭证规则。

华沙规则把运输凭证作为运输合同的证据以及判断其是否构成“国际运输”从而适用华沙规则的根据，并且把严格遵守运输凭证规则作为是否有权引用责任限制的前提条件。1999年《蒙特利尔公约》则规定即使运输凭证不符运输凭证规则的要求，仍然有权引用责任限制的规定，并且为适应现代电子技术需要，新公约还突破了运输凭证的范围，增加了“任何保存所作运输的记录”的办法都可作运输凭证使用的条款，这样就适应了高新电子技术在航空运输中的应用和推广的需要，电子客票受到新公约的全面保护。

（2）对客货运均采取严格责任制度。

在客运方面，赔偿限额已提高到10万特别提款权，在此范围内，除因旅客健康状况引起的伤亡外，承运人承担严格责任；超出10万特别提款权的损害赔偿，承运人承担推定过失责任。对于部分的航班延误，承运人对乘客的赔偿限额为4150特别提款权（约合5000美元）；对于行李赔偿时，不再按照重量计算损失，每位乘客以1000特别提款权为限。在货运方面，采用1975年蒙特利尔第四号议定书的表述，但每公斤责任限额17特别提款权。

（3）增加了所谓“第五种管辖权”。华沙公约规定了四种有管辖权的法院，现新公约采用1971年危地马拉议定书增加的一个有关管辖权的法院，即向一个缔约国境内以下法院起诉：承运人在该法院管辖区设有营业机构而该旅客的住所或常住在该国境内。

二 国际航空运输中有关乘客伤亡
的责任规定

华沙公约定义：国际航空运输international carriage

第1条：本公约适用于所有以航空器运送旅客，行李或货物而收取报酬的国际运输。本公约同样适用于航空运输企业使用航空器办理的免费运输。

本公约所称的国际运输，是指根据当事人所订立的合同，无论运输有无间断或者有无转运，出发地点和目的地点是在两个缔约国的领土内，或者在一个缔约国领土内，而在另一个缔约国，甚至非缔约国的主权，宗主权，委任统治权或权力管辖下的领土间的运输。 

蒙特利尔公约第一条　适用范围

　　一、本公约适用于所有以航空器运送人员、行李或者货物而收取报酬的国际运输。本公约同样适用于航空运输企业以航空器履行的免费运输。

　　二、就本公约而言，“国际运输”系指根据当事人的约定，不论在运输中有无间断或者转运，其出发地点和目的地点是在两个当事国的领土内，或者在一个当事国的领土内，而在另一国的领土内有一个约定的经停地点的任何运输，即使该国为非当事国。就本公约而言，在一个当事国的领土内两个地点之间的运输，而在另一国的领土内没有约定的经停地点的，不是国际运输。

　　三、运输合同各方认为几个连续的承运人履行的运输是一项单一的业务活动的，无论其形式是以一个合同订立或者一系列合同订立，就本公约而言，应当视为一项不可分割的运输，并不仅因其中一个合同或者一系列合同完全在同一国领土内履行而丧失其国际性质。

 

出发地place of departure

目的地place of destination

停留stopover

连续航运Successive carriage

 

承运人对乘客伤亡的责任

《 华沙条公约》第17条

对于旅客因死亡，受伤或任何其他身体损害而产生的损失，如果造成这种损失的事故是发生在航空器上或在上、下航空器的过程中，承运人应承担责任。

The carrier is liable for damage sustained in the event of the death or wounding of a passenger or any other bodily injury suffered by a passenger，if the accident which caused the damage so sustained took place on board the aircraft or in the course of any of the operations of embarking or disembarking。 

蒙特利尔第十七条　旅客死亡和伤害--行李损失

　　一、对于因旅客死亡或者身体伤害而产生的损失，只要造成死亡或者伤害的事故是在航空器上或者在上、下航空器的任何操作过程中发生的，承运人就应当承担责任。

 

损害是否包括精神损害？

Bodily injury(身体损害)

法文: lesion  corporelle= personal injury

Physical injury(肌体损害)

Psychological  injury(心理损害)

Mental injury(精神损害)

 

事故（accident）

湍流（turbulence）

劫机属于航空运输的特有风险

原告遭受邻座旅客的性骚乱:不属于事故

但旅客提出过调座位但没有处理:是

根据常规操作程序给机舱加压导致听力损伤: 不是事故

 

上、下航空器的过程中（in the course of any of the operations of embarking or disembarking）

关于免责理由

第 20条

一 承运人证明本人及其受雇佣人为了避免损失的发生，已经采取一切必要措施，或者不可能采取此种措施的，不承担责任。

All necessary measures

第21条

承运人证明损失是由于受害人的过错造成或者促成的，法院可以按照它的法律规定，免除或者减轻承运人的责任。

 

蒙约 第二十条　免　责

　　经承运人证明，损失是由索赔人或者索赔人从其取得权利的人的过失或者其他不当作为、不作为造成或者促成的，应当根据造成或者促成此种损失的过失或者其他不当作为、不作为的程度，相应全部或者部分免除承运人对索赔人的责任。旅客以外的其他人就旅客死亡或者伤害提出赔偿请求的，经承运人证明，损失是旅客本人的过失或者其他不当作为、不作为造成或者促成的，同样应当根据造成或者促成此种损失的过失或者其他不当作为、不作为的程度，相应全部或者部分免除承运人的责任。本条适用于本公约中的所有责任条款，包括第二十一条第一款。

 

蒙约 第二十一条　旅客死亡或者伤害的赔偿

　　一、对于根据第十七条第一款所产生的每名旅客不超过100，000特别提款权的损害赔偿，承运人不得免除或者限制其责任。

　　二、对于根据第十七条第一款所产生的损害赔偿每名旅客超过100，000特别提款权的部分，承运人证明有下列情形的，不应当承担责任：

　　(一)损失不是由于承运人或者其受雇人、代理人的过失或者其他不当作为、不作为造成的；或者

　　(二)损失完全是由第三人的过失或者其他不当作为、不作为造成的。

 

华约 运输责任限额

第22条：载运旅客时，乘运人对每一旅客所负的责任以25万法郎为限。

16600特别提款权

约2.5万美元

 蒙约 第三十三条　管辖权
　　一、损害赔偿诉讼必须在一个当事国的领土内，由原告选择，向承运人住所地、主要营业地或者订立合同的营业地的法院，或者向目的地点的法院提起。

　　二、对于因旅客死亡或者伤害而产生的损失，诉讼可以向本条第一款所述的法院之一提起，或者在这样一个当事国领土内提起，即在发生事故时旅客的主要且永久居所在该国领土内，并且承运人使用自己的航空器或者根据商务协议使用另一承运人的航空器经营到达该国领土或者从该国领土始发的旅客航空运输业务，并且在该国领土内该承运人通过其本人或者与其有商务协议的另一承运人租赁或者所有的处所从事其旅客航空运输经营。

　　三、就第二款而言，

　　(一)“商务协议”系指承运人之间就其提供联营旅客航空运输业务而订立的协议，但代理协议除外；

　　(二)“主要且永久居所”系指事故发生时旅客的那一个固定和永久的居住地。在此方面，旅客的国籍不得作为决定性的因素。

　　四、诉讼程序适用案件受理法院的法律。

 

诉讼地

1承运人住所所在地（domicile）

2主要营业地（principle place of business）

3 合同签定地（the place where the contract has been made）

4 航行目的地（the place of destination）

 

我国有关空难解决的法律和实践

　我国最早的关于航空运输中旅客意外伤害赔偿的规定，是1951年4月24日中央人民政府政务院公布的中国人民保险公司拟定的《飞机旅客意外伤害强制保险条例》，其中旅客意外伤害的保险金是旧人民币150万元（折合新人民币是1500元）。

1982年，对旅客意外伤害保险金有了新的补充：保险金人民币1500元、慰问金人民币1500元，对生前供养2人者，再给其家属补助金人民币1000元，供养3人以上者给人民币2000元；赔偿金总额以每旅客人民币5000元为限；对港、澳地区和外国旅客参照1955年《海牙议定书》，赔偿20000美元。

　1988年1月18日重庆空难，将保险金和补助金调整为人民币8000元。 

　1989年国务院发布了《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》，其中将承运人的赔偿限额规定为人民币2万元。此外，旅客可以自愿投保航空旅客人身意外伤害险。

　1993年国务院发布了132号令，对1989年发布的《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》进行了修订，修订后将每名旅客的最高赔偿金限额提高到人民币7万元。

　1995年10月30日，第八届人大常委会第16次会议通过了《中华人民共和国民用航空法》，未对航空运输中损害赔偿的最高限额进行调整。

 

《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》于2006 年1 月29 日经国务院批准，现予发布，并自2006 年3 月28 日起施行。

 第三条 国内航空运输承运人（以下简称承运人）应当在下列规定的赔偿责任限额内按照实际损害承担赔偿责任，但是《民用航空法》另有规定的除外：

（一）对每名旅客的赔偿责任限额为人民币40 万元；

（二）对每名旅客随身携带物品的赔偿责任限额为人民币3000 元；

（三）对旅客托运的行李和对运输的货物的赔偿责任限额，为每公斤人民币100 元。

  

国际空难赔偿标准

1929年的《华沙公约》，对航空运输损害赔偿的责任限额规定为125000金法朗/旅客，约合8300美元。美国于1934年加入该公约。

1955年对1929年《华沙公约》进行修订后的《海牙议定书》中，对旅客在航空运输中的损害赔偿的责任限额提高了一倍，为250000金朗/旅客，约合16600美元。

1966年的《蒙特利尔协议》，对前往、经停美国的旅客在航空运输中的损害赔偿责任限额提高到75000美元，并实行客观责任制。

1971年的《危地马拉议定书》，对航空运输中旅客损害赔偿的责任限额提高到150万金法郎，约合10万美元。并且同时设计了补充制度，即如果某些国家可自行决定建立补充补偿制度，另行给付更多的赔偿金。

1974年部分欧洲国家达成《马耳他协议》，对航空运输中旅客的损害赔偿责任限额提高到5.8万美元。1976年又决定将限额提高到80000至100000特别提款权。

1995年6月国际航协召开会议，签订了《吉隆坡协议》，并于同年10月通过。

1999年国际航协各成员航空公司签署《蒙特利尔公约》（即《统一国际航空运输某些规则的公约》）。

 

这部公约对国际航空旅客运输规则和承运人赔偿制度进行了重大修改。其中，为了使空难赔偿的给付额在全球范围内有个标准的单位，蒙特利尔公约特别引用世界货币基金会从1974年开始引用的特别提款权，并规定了对旅客死亡或身体伤害以是否超过10万特别提款权为界限，实行两级制：（1）对不超过10万SDR的，实行客观责任制；（2）对超过10万SDR的，实行无限额的推定的过失责任制。公约中还约定，损害赔偿金可由旅客住所或者永久居所地国法确定。

 

航空器对地面第三人责任问题

大韩航空坠机案

1952年《罗马公约》

国际民航组织法律委员会1952年在意大利罗马修订了《关于外国航空器对地（水）面第三方造成损害的公约》，通称1952年《罗马公约》。1978年在蒙特利尔又制定了提高该公约责任限制的议定书。但是，批准1952年罗马公约的只有26国，其中还不包括美国、加拿大等这样的航空大国，欧洲只有意大利、比利时和卢森堡参加，而1978年蒙特利尔议定书更是至今尚未生效。所以，1952年罗马公约在国际航空运输私法中的影响和作用都相当有限。

    我国《民用航空法》规定，因飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器上落下的人或者物，造成地面（包括水面）上的人身伤亡或者财产损害的，受害人有权获得赔偿。但是，所受损害并非造成损害的事故的直接后果，或者所受损害仅是民用航空器依照国家有关的空中交通规则在空中通过造成的，受害人无权要求赔偿。

 

国际航空运输迟延的法律问题

对于航班延误的概念含义，华沙公约没有明确条文，1999年《蒙特利尔公约》也无定义。学者在理论上倒有不少定义，主要倾向于：指航班运输未能按约定时间将旅客、行李或货物运抵目的地。

 

　蒙特利尔公约

第十九条　延　误

　　旅客、行李或者货物在航空运输中因延误引起的损失，承运人应当承担责任。但是，承运人证明本人及其受雇人和代理人为了避免损失的发生，已经采取一切可合理要求的措施或者不可能采取此种措施的，承运人不对因延误引起的损失承担责任。

 

华沙公约第十九条来规定：“承运人对旅客、行李或货物在航空运输期间，因延误而产生的损失应承担责任”。

一般说，华沙公约第十九条意义上的延误，不是指航班的具体始发地或抵达地时间上的“误点”，而是指旅客或托运人选择空运这种快速运输方式所合理期望的期限。要想对延误引起的损失提出索赔，通常要证明它是一种不合理的延误。

 

 

“国际航空运输协会”（IATA）

国际航协在《客票——合同条件》1972年第2756号决议）第9条中规定：“承运人承诺尽力以合理的快速运载旅客与行李。载于班期表或其他场所的时刻，并无保证，也并非合同的组成部分……时间表可不经通知而予以变更。承运人对联程的接衔不承担责任”。

 

《民用航空法》第一百二十六条的规定是：“旅客、行李或者货物在航空运输中因延误造成的损失，承运人应当承担责任；但是，承运人证明本人或者其受雇人、代理人为了避免损失的发生，已经采取一切必要措施或者不可能采取此种措施的，不承担责任。”

 

  

第四节 外层空间法

国际法有关宇航员和航天器的法律规定

1“各国探索和利用外层空间活动法律原则宣言”（1963年）；“关于各国探索和利用包括月球和其他天体在内外层空间活动的原则条约”（1966年）

2 航天器穿越他国领空的“过境权”

无害通过

3 “营救宇航员、送回宇航员和归还发射到外层空间的实体的协定”（1967年）

4 “空间实体造成损害的国际责任公约”（1971年）

5 “关于登记射入外层空间物体的公约”（1974年）

 

出卖月球土地所有权证案

2005年9月5日，月球村航天科技有限责任公司在北京成立，开展出售月球等银河系星球土地（以下简称“星球土地”）的业务。该公司CEO李捷称自己是美国月球大使馆公司授权的大中华区大使，在中华区（大陆、香港、台湾和澳门）出售星球土地。随后李捷又宣布月球背面以及表层、月壤中的氦-3气体以及月球上空的轨道资源都属于他所有。他声称已向联合国、美国、俄罗斯和日本等国际组织及国家发出书面声明。10月28号，北京市工商局以涉嫌投机倒把为由扣留了该公司的营业执照、公章、“月球土地所有权证”等。

 

北京市工商局以1987年国务院颁布的《投机倒把行政处罚暂行条例》中的“投机倒把”为理由查封了中国“月球大使馆”。

 

      2005年中李捷宣布月球土地全部归其个人所有。

　　2005年9月5日李捷成立了北京月球村航天科技有限公司，开始销售月球土地。

　　2005年10月19日 “月球大使馆”宣布正式开盘，三天后，“月球大使馆”被工商部门以涉嫌投机倒把为由叫停，并作出吊销营业执照、罚款5万元的行政处罚。

　　李捷不服，将北京市工商局起诉到法院。

　　法院审理后认为，月球大使馆销售月球土地的行为系扰乱市场经济秩序的行为，根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第十一款规定，属于投机倒把。

　　2007年3月16日北京第一中级人民法院终审判决驳回了李捷的诉讼请求。

4月10日，李捷到著名的精神科医院安定医院，希望得到一份医学鉴定，鉴定他本人是否患有精神病。李捷的请求被拒绝了。安定医院称，他们只接待单位或者司法机构的鉴定申请。

 

1980年，美国内华达州商人丹尼斯·霍普就向联合国、美国和前苏联政府递交法律文件，宣称自己拥有月球的所有权，他还创办了“月球大使馆”，以每英亩19.99美元的价格“廉价”向人们出售月球土地，迄今为止已有超过300万人找霍普购买了月球土地和火星等其他星体的土地，他们都得到了一份印制精美的月球房地产证书或外太空星体房产证书。

 

《月球协定》第11条第3款规定：“月球的表面、表面下层或其任何部分以及其中的自然资源，均不应成为任何国家、政府间或非政府国际组织、国家组织或非政府实体以及任何自然人的财产。在月球表面或表面下层，包括与月球表面或表面下层相连接的构造物在内，安置人员、外空运载器、装备设施、站所和装置，不应视为对月球或其任何领域的表面或表面下层取得所有权。……”

Agreement Governing the Activities of States on the Moon and Other Celestial Bodies

The Moon Agreement was considered and elaborated by the Legal Subcommittee from 1972 to 1979. The Agreement was adopted by the General Assembly in 1979 in resolution 34/68. It was not until June 1984, however, that the fifth country, Austria, ratified the Agreement, allowing it to enter into force in July 1984.

 

The Agreement reaffirms and elaborates on many of the provisions of the Outer Space Treaty as applied to the Moon and other celestial bodies, providing that those bodies should be used exclusively for peaceful purposes, that their environments should not be disrupted, that the United Nations should be informed of the location and purpose of any station established on those bodies. In addition, the Agreement provides that the Moon and its natural resources are the common heritage of mankind and that an international regime should be established to govern the exploitation of such resources when such exploitation is about to become feasible.

 

 

但是只有13个国家批准了《月球协定》，美国、俄罗斯和中国等主要空间大国都未加入。

 As of 1 January 2007, 13 States have ratified, and an additional 4 have signed the Moon Agreement.

 

男子自称是宇宙最大钻石星球主人

美国伊利诺斯州皮奥里亚市53岁男子弗兰克·斯皮诺2007年向联合国递交了一份正式法律声明，宣布他将拥有宇宙中已知的“最大钻石”——白矮星BPM 37093的所有权，这颗结晶化的“钻石星球”位于距地球50光年处的人马座，它直径4023公里、重约10000000000000000000000000000000000克拉（34个零，1克拉等于0.2克）.

如果弗兰克真的成为了这颗“钻石星球”的主人，那么从理论上来说他也将成为宇宙中最富有的人。

 

　现年53岁的美国伊 利诺斯州皮奥里亚市男子弗兰克·斯皮诺是一名绘画艺术家和摄影师.为了调查此前是否有人先他申请这颗宇宙“最大钻石”的所有权，弗兰克几乎花掉了一年时间，直到最近才确认自己是第一个申请这颗宇宙中已知“最大钻石”所有权的人。

 

弗兰克是依据联合国1967年制定的《外层空间条约》来声明自己拥有白矮星BPM 37093的所有权的，当时联合国的98个成员国都签署并同意外太空天体的主权不为任何一个国家所有，但该条约却拥有一个法律漏洞，它并没有规定私人不可以拥有外太空星体。

美俄卫星太空相撞 系历史上首次卫星相撞事故

发表时间:2009-02-12 09:49 来源:中国新闻网

 

中新网2月12日电 据美国媒体报道,11日西伯利亚上空两颗分属美国和俄罗斯的通讯卫星相撞,可能对国际空间站造成一定威胁。

美国国家宇航局官员称,两颗卫星中,一颗是美国1997年发射的商用卫星,另一颗是俄罗斯1993年发射的卫星,后一颗卫星已经报废。

目前还不清楚撞击造成了多少碎片以及它们的大小。有关官员称,“现在能够数到的有十来个,估计统计结束的话可能会有上百个。如果以千分尺算的话,可能会有上千。”

美国国家航空航天局(NASA)表示,这是人类历史上首次卫星相撞事故。

 

 

国际海洋法 （课件）

 

第一节 国际海洋法概述
 一、海洋和海洋法

海洋是指地球上，在世界范围内，广大而连续的咸水水体的总体，总面积约为3.6亿 平方公里，约占地球表面积的70.78%。

海洋法就是规定海洋各个海域的法律地位和法律制度并调整各国在其中从事各种活动的原则、规则和规章制度的总体，是国际法的一个组成部分。

海洋法的历史演进

1609年格老秀斯《 海洋自由论》

1635年Selden《闭海论》

三次联合国海洋法会议

 1958年，联合国在日内瓦举行第一次联合国海洋法会议，制定了四个公约，通称为《日内瓦海洋法公约》，包括：

    （一）《领海与毗连区公约》；

    （二）《公海公约》；

    （三）《捕鱼与养护生物资源公约》；

    （四）《大陆架公约》。

1960年第二次联合国海洋法会议

1973年，第三次联合国海洋法会议在纽约召开

《联合国海洋法公约》（UNCLOS）于1982年12月10日在牙买加签署

1994年11月16日正式生效。

迄今已经有155个国家批准加入了该公约。

《海洋宪章》: 320条 九个附件

《联合国海洋法公约》中把海洋划分为九个不同的海域：内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架、用于国际航行海峡、群岛水域、公海和国际海底。

1996年5月15日，第八届全国人大常委会第十九次会议决定，批准海洋法公约；同时声明如下：

一、按照《联合国海洋法公约》的规定，中华人民共和国享有二百海里专属经济区和大陆架的主权权利和管辖权。

二、中华人民共和国将与海岸相向或相邻的国家，通过协商，在国际法基础上，按照公平原则划定各自海洋管辖权界限。

三、中华人民共和国重申对1992年2月25日颁布的《中华人民共和国领海及毗连区法》第二条所列各群岛及岛屿的主权。

四、中华人民共和国重申：《联合国海洋法公约》有关领海内无害通过的规定，不妨碍沿海国按其法律规章要求外国军舰通过领海必须事先得到该国许可或通知该国的权利。

1996年6月7日，该公约对中国生效。

 

第二节 领海
territorial sea

 一 领海的概念和宽度

1、概念

    沿海国主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域，称为领海。

中华人民共和国领海及毗连区法第二条　中华人民共和国领海为邻接中华人民共和国陆地领土和内水的一带海域。

2领海的宽度

大炮射程说Cannon Shot Rule

Bynkershock 1702年《论海上主权》

三海里

1海里nautical mile=1852米

海洋法公约第三条：每一国家有权确定其领海的宽度,直至从按照本公约确定的基线量起不超过十二海里的界限为止。

二 领海的界限

1领海基线base line

领海基线是测算领海宽度的起点线，也是测算领海、毗连区、专属经济区和大陆架宽度的起点线。在实践中，基线有两种：一是“正常基线”，二是“直线基线”。

沿岸国领海基线向陆地一面的海域，称为“内水”，这部分海域构成沿海国领水的一部分，它的法律地位和内陆水域相同，沿海国在这海域内享有排他性的主权

正常基线Normal baseline就是沿岸的低潮线low watermark，即海水退潮降到最低点的那条线。在正常情况下，这是最容易确定的与海岸绝对平行的一条线，故称为“正常基线”。

领海基点石碑
领海基点石碑是维护我国海洋权益和宣誓主权的重要标志。领海基点标志分基座和主体两部分，由我国政府统一制作，质地均为花岗石，总重约1.5吨。石碑正面上部刻有中华人民共和国国徽，中部刻有“中国领海基点”字样，下部刻基点所在地名称，基座上刻有“中华人民共和国政府立”，字体均用红漆描绘。

基点

1996年，中国宣布对领海基线的声明，公布了部分大陆领海基点和西沙群岛领海基点。首批公布的大陆领海基点为48个，而西沙群岛领海基点为28个。

低潮

“直线基线“straight baseline就是连接沿岸各个适当的点而形成的一条基线。在沿岸线极为曲折或近岸岛屿密布的情况下，直线基线是比较切合实际的。在划定直线基线时，不应在任何明显的程度上偏离海岸的一般方向，而且不能使另一国的领海或专属经济区隔断 

1951年英挪渔业案Anglo-Norwegian Fisheries Case

2 领海的外部界限—领海线

交圆法

共同正切线法

第三条　中华人民共和国领海的宽度从领海基线量起为十二海里。

　　中华人民共和国领海基线采用直线基线法划定，由各相邻基点之间的直线连线组成。

　　中华人民共和国领海的外部界限为一条其每一点与领海基线的最近点距离等于十二海里的线。

三 国家在领海内的权利

1领海主权及其表现

    （一）沿海国的主权及于领海的水域、上空、海床和底土。

第五条　中华人民共和国对领海的主权及于领海上空、领海的海床及底土。

    （二）领海内之一切人和物（除享受外交特权和豁免者外）均受沿海国管辖。

    沿海国有权对其领海内的一切人和物行使管辖权，但通常从国际礼让出发不行使管辖权，除非该行为已威胁及沿海国的秩序和安全。纯属船舶内部的事情，除非船长请求，沿海国是不加干预的。

（三）沿海国对领海内的一切资源享有专属权利，任何国家或个人非经沿海国同意不得加以开发或利用。

海底文物，历史沉船属于谁？

（四）沿海国享有沿海航行的专属权利。Cabotage

 （五）沿海国在领海有保持战时中立的权利。战争时期，沿海国若为中立国，交战国不得在该沿海国的领海内交战或伏击敌国船舶，也不得在该领海内拿捕商船；该沿海国有权对交战国军舰的通过为种种规章。

2领海的无害通过innocent passage

 非沿海国的船舶在不损害沿海国和平、良好秩序或安全的原则下可以自由通过他国的领海。

（一）通过是指穿过领海但不进入内水或从内水驶出或进入内水的航行。这航行必须是'继续不停'和'迅速前进'，只有在遇到不可抗力或为救助遇险的场合才能停船和下锚。潜水艇通过时必须在海面航行并展示其国旗。通过时必须遵守沿海国的法律和沿海国为无害通过而制定的规章以及关于防止海上碰撞的国际规章。

（二）无害是指不损害沿海国的和平、良好秩序或安全。《海洋法公约》第十九条列举了12种非无害的情况。如外国船舶在通过时从事下列任何一种活动，其通过就不是无害的通过：

    1．对沿海国进行武力威胁或使用武力；

    2．进行军事操练或演习；

    3．搜集情报；

    4．进行影响沿海国防务或安全的宣传；

    5．在船上起落或接载飞机；

    6．在船上发射、降落或接载军事装置；

    7．违反沿海国海关、财政、移民或卫生的法律和规则；

    8．严重的污染行为；

    9．捕鱼；

   10．进行研究及测量活动；

   11．干扰沿海国通讯系统；

    12．与通过没有直接关系的任何其他活动。

《中华人民共和国领海及毗连区法》规定：

　　外国非军用船舶，享有依法无害通过中华人民共和国领海的权利。外国军用船舶进入中华人民共和国领海，须经中华人民共和国政府批准。外国潜水艇和其他潜水器通过中华人民共和国领海，必须在海面航行，并展示其旗帜。

All ships

科浮海峡案Corfu Channel Case

 

第三节　　领海的无害通过

A分节　　适用于所有船舶的规则

第十七条

无害通过权

 在本公约的限制下,所有国家,不论为沿海国或内陆国,其船舶均享有无害通过领海的权利。

军舰的定义

 　为本公约的目的,“军舰”是指属于一国武装部队、具备辨别军舰国籍的外部标志、由该国政府正式委任并名列相应的现役名册或类似名册的军官指挥和配备有服从正规武装部队纪律的船员的船舶。

 

第二十八条
对外国船舶的民事管辖权
1.沿海国不应为对通过领海的外国船舶上某人行使民事管辖权的目的而停止其航行或改变其航向。

2.沿海国不得为任何民事诉讼的目的而对船舶从事执行或加以逮捕,但涉及该船舶本身在通过沿海国水域的航行中或为该航行的目的而承担的义务或因而负担的责任,则不在此限。

3.第2款不妨害沿海国按照其法律为任何民事诉讼的目的而对在领海内停泊或驶离内水后通过领海的外国船舶从事执行或加以逮捕的权利。

 

1995年《国际航行船舶进出中华人民共和国口岸检查办法》第12条规定：船舶出港前4小时内应到检查机关办理出口岸手续，经检查发给出口许可证后，才可出口。

 

第三节 毗连区 专属经济区 大陆架

1. 毗连区contiguous zone

    毗连区是在领海以外而又毗连于领海的一个区域，从领海基线量起，不得超过24海里。沿海国可在这个区域内行使为下列事项所必要的管制：

    1．防止在其领土或领海内违犯其海关、财政、移民或卫生的法律和规章；

Customs，fiscal，immigration，sanitary laws and regulations

    2．惩治在其领土内违犯上述法律和规章的行为。

中华人民共和国领海及毗连区法

第四条　中华人民共和国毗连区为领海以外邻接领海的一带海域。毗连区的宽度为十二海里。

中华人民共和国毗连区的外部界线为一条其每一点与领海基线的最近点距离等于二十四海里的线。

 

第十三条: 中华人民共和国有权在毗连区内,为防止和惩处在其陆地领土、内水或者领海内违反有关安全、海关、财政、卫生或者入境出境管理的法律、法规的行为行使管辖权。

 

2专属经济区exclusive economic zone

  专属经济区是在领海之外并邻接领海的一个区域，其范围从领海基线量起不应超过在200海里。这一海域中，沿海国享有对其中的自然资源的专属权利和管辖权，其他国家享有航行权、飞越权以及铺设海底电缆和管道的权利。

 

专属经济区的法律地位   

    （一）沿海国的权利和义务：

    1．以勘探和开发、养护和管理海床和底土及其上覆水域的自然资源（不论为生物资源或非生物资源）为目的的主权权利，以及对在区内从事经济性开发和勘探活动有主权权利。

    上述权利是沿海国的专属权利，非沿海国未经沿海国同意不得进行勘探和开发。

    2．沿海国对区内人工岛屿、设施和结构的建造和使用、海洋科学研究、海洋环境的保护和保全有管辖权。   

（二）其他国家在专属经济区的权利和义务

    《海洋法公约》规定所有国家在专属经济区享有航行、飞越、铺设海底电缆和管道的权利。但它们在行使这些权利和履行相应的义务时，应适当顾及沿海国的权利和义务，并应遵守沿海国的法律和规章。

第58条

Article 58 Rights and duties of other States in the exclusive economic zone

1 In the exclusive economic zone, all States, whether coastal or land-locked, enjoy, subject to the provisions of this Convention, the freedoms referred to in article 87 of navigation and overflight and of the laying of submarine cables and pipelines, and other internationally lawful uses of the sea related to these freedoms, such as those associated with the operation of ships, aircraft and submarine cables and pipelines, and compatible with the other provisions of this Convention.

 

2 Article 88 to 115 and other pertinent rules of international law apply to the exclusive economic zone in so far as they are not incompatible with this Part.

3 In exercising their rights and performing their duties under this Convention in the exclusive economic zone, States shall have due regard to the rights and duties of the coastal state and shall comply with the laws and regulations adopted by the coastal State in accordance with the provisions of this Convention and other rules of international law in so far as they are not incompatible with this Part.

 

讨论：中美军机相撞事件

讨论：日本在我国专属经济区打捞沉船事件

中美“无暇”号事件

中国国防部发言人黄雪平说，美国军事测量船未经中方许可，在中国专属经济区进行非法测量活动，违反了《联合国海洋法公约》、《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》和《中华人民共和国涉外海洋科学研究管理规定》的相关规定。

美国参谋长联席会议主席迈克·马伦 认为,中方认为事发生地属于中国专属经济区所规定的200海里内区域，但美国有权力进入这片水域，“这里不是领海，领海只有12海里，经济专属区有200海里，任何一个国家都有权力进入这里。” 

 

2009年5月11日，根据《联合国海洋法公约》的有关规定及《公约》缔约国会议的有关决定，中国常驻联合国代表团向联合国秘书长提交了关于确定200海里以外大陆架外部界限的初步信息。

这次提交的文件涉及中国东海部分海域200海里以外大陆架外部界限。中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权、主权权利和管辖权。中方保留今后在其他海域提交200海里以外大陆架外部界限信息资料的权利。

 

3 大陆架

    沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土。如陆地领土向海底延伸部分不足200海里的，可扩展到200海里；如延伸部分超过200海里的，不应超过从测算领海宽度的基线量起350海里，或不超过连接2500公尺深度各点的2500公尺等深线100海里。在超过200海里的部分进行资源开发时应向国际海底管理局缴付费用或实物。

 

大陆架的法律地位

    沿海国为勘探大陆架和开发其自然资源的目的，对大陆架行使主权权利。这种主权权利是专属性的，不决定于有效或象征性的占领或明文公告。这项主权权利包括：   

    （一）开发自然资源，包括大陆架海床和底土的矿物和其他非生物资源以及定居种的生物。

    （二）授权和管理为一切目的在大陆架进行钻探活动的专属权利。

    （三）授权和管理建造、操作和使用人工岛屿、设施和结构并对这些人工岛屿、设施和结构有专属管辖权。

 

 

但沿海国在行使其主权权利时，不得影响大陆架上覆水域和水域上空的法律地位以及其他国家在大陆架上的合法权利：   

    （一）大陆架的上覆水域和水域上空对一切国家开放，任何国家的船舶和飞机得自由航行和飞越。

    （二）所有国家有权在大陆架上铺设海底电缆或管道。沿海国除为了勘探大陆架和防止、减少和控制由于管道造成的污染外，不得加以阻止。但各国在大陆架上铺设电缆和管道的路线须经沿海国同意，并应顾及现有的电缆和管道不得加以损害。

 

大陆架的界限   

    《海洋法公约》规定大陆架的范围是从领海基线量起到大陆边的外缘，即沿海国陆地在海底的全部自然延伸。但有两个限制：   

    （一）如果全部自然延伸不到200海里，则扩展到200海里。   

    （二）如果全部自然延伸超过200海里者，按下面两个标准之一确定外界：

   

 

1．以最外各定点为准划定界线，每一定点上沉积岩厚度至少为从该点至大陆坡脚最短距离的百分之一。

    2．以离大陆坡脚的距离不超过60海里的各定点为基准划定界线。

    用上述两项标准之一划定的外部界限上各定点，不应超过2500公尺等深线100海里。

    在大陆架伸入海底洋脊的情况下，其外部界限不应超过从领海基线量起350海里。

    在大陆架超过200海里的情况下，其外部各定点应以经纬度标出，把各定点连成若干段不超过60海里的直线，这些直线即形成大陆架的外部界限。

 

 

相邻或相向国家间的大陆架界限

    《海洋法公约》对大陆架划界规则仅作出原则性的规定：   

    （一）海岸相向或相邻国家间大陆架的界限，应在《国际法院规约》第38条所指国际法的基础上以协议划定，以便得到公平解决。

    （二）有关国家如在合理期间内未能达成任何协议，应诉诸《海洋法公约》所规定的解决争端程序解决。

讨论：中日东海大陆架之争

 

大陆架和专属经济区的区别

大陆架和专属经济区之间有着密切的联系，但两者之间又有着很大的不同。   

    （一）沿海国对专属经济区和大陆架的权利依据是不同的。沿海国对大陆架的权利不依据于它对大陆架的占领和宣布，而是依据存在的事实。而在专属经济区的场合，除非国家宣布对专属经济区的主张，否则这部分海域仍然是公海。

    （二）两者的范围不同。200海里是专属经济区的最大范围。而沿海国在200海里的专属经济区之外仍然有可能有大陆架。

    （三）沿海国在这两个区域内的权利和义务不同。沿海国在专属经济区内对所有的资源，包括生物资源和非生物资源都都有主权权利。而沿海国对大陆架的主权权利仅限于海床和底土上的矿物资源和非生物资源。

 

*

中日东海大陆架之争

划界原则之争

1.权利主张的基础

                  自然延伸原则——中（冲绳海槽）

                  距离基准原则——日（中间线）

      （1.）los： 根据los第76条1.沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床及底土，如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边外缘的距离不到二百海里，则扩展至二百海里的距离

     =〉很难得出谁比谁具有更大的或者明显的优势

（2）实践中：

               自然延伸原则—1969年北海大陆架案所确立，可以认为自然延伸原则被赋予了权原地位，在1972年的澳-印尼案中被贯彻（目前有人认为其地位正成一种下滑的趋势）

                距离基准原则—最终以等距离中间线线或调整的等距离线划界的占大陆架协定的近80%（虽然如此，但由于缺乏法律确信他尚未发展为一种国际习惯）.

 

2009年5月11日，根据《联合国海洋法公约》的有关规定及《公约》缔约国会议的有关决定，中国常驻联合国代表团向联合国秘书长提交了关于确定200海里以外大陆架外部界限的初步信息。

这次提交的文件涉及中国东海部分海域200海里以外大陆架外部界限。中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权、主权权利和管辖权。中方保留今后在其他海域提交200海里以外大陆架外部界限信息资料的权利。

 

钓鱼列岛对划界的影响

1.日本主张以钓鱼岛为基点划定中间线

         将钓鱼岛作为基点就暗含着钓鱼岛可以享有专属经济区和大陆架，那么钓鱼岛是否可以拥有专属经济区和大陆架？

           （1）los 121条 1.2.3

             (2)司法实践对于钓鱼列岛这类偏离大陆的一般方向的小岛，一般不作为划界的基点并且只给予12海里的领海

        2.钓鱼列岛是有主权争议的，主权的不确定加上钓鱼岛的位置使在钓鱼岛附近的划界更加复杂.

 

 

第四节 公海

公海high seas是指“不包括在国家的专属经济区、领海或内水或群岛国的群岛水域内的全部海域。 (第86条）

 公海不属于并且也永不能属于任何国家主权，公海不是任何国家的领土。

    公海对所有国家开放，不论是沿海国还是内陆国，都可以在公海上享有'公海自由'的权利。

 

公海自由包括：

    1．航行自由；

    2．飞越自由；

    3．铺设海底电缆和管道的自由；

    4．建造人工岛屿和设施的自由；

    5．捕鱼自由；

    6．科学研究的自由。

 

公海上的管辖权

1船旗国专属管辖权

 在公海上，船舶仅受船旗国管辖。

荷花号案

方便旗问题flag of convenience

 

“歌诗达”油轮在公海上发生内部偷窃案，失窃方在上海登船报警后，关于管辖权问题引起争议 .

 

关于碰撞事项或任何其他航行事故的刑事管辖权

1.遇有船舶在公海上碰撞或任何其他航行事故涉及船长或任何其他为船舶服务的人员的刑事或纪律责任时,对此种人员的任何刑事诉讼或纪律程序,仅可向船旗国或此种人员所属国的司法或行政当局提出。

1 In the event of a collision or any other incident of navigation concerning a ship on the high seas，involving the penal or disciplinary responsibility of the master or of any other person in the service of the ship，no penal or disciplinary proceedings may be instituted against such person except before the judicial or administrative authorities either of the flag State or of the State of which  such person is a national。

2.在纪律事项上,只有发给船长证书或驾驶资格证书或执照的国家,才有权在经过适当的法律程序后宣告撤销该证书,即使证书持有人不是发给证书的国家的国民也不例外。

3.船旗国当局以外的任何当局,即使作为一种调查措施,也不应命令逮捕或扣留船舶。

第九十八条救助的义务

1.每个国家应责成悬挂该国旗帜航行的船舶的船长,在不严重危及其船舶、船员或乘客的情况下:

(a)救助在海上遇到的任何有生命危险的人;

(b)如果得悉有遇难者需要救助的情形,在可以合理地期待其采取救助行动时,尽速前往拯救;

(c)在碰撞后,对另一船舶、其船员和乘客给予救助,并在可能情况下,将自己船舶的名称、船籍港和将停泊的最近港口通知另一船舶。

 

 

 最高人民法院 《关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）

为正确审理船舶碰撞纠纷案件，依照《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》以及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，制定本规定。

第一条　本规定所称船舶碰撞，是指海商法第一百六十五条所指的船舶碰撞，内河船舶之间的碰撞不适用本规定。

第二条　审理船舶碰撞纠纷案件，适用海商法第八章的规定确定碰撞船舶的赔偿责任。

第三条　因船舶碰撞导致船舶触碰引起的侵权纠纷，适用海商法第八章的规定确定碰撞船舶的赔偿责任。

非因船舶碰撞导致船舶触碰引起的侵权纠纷，适用民法通则的规定确定触碰船舶的赔偿责任，但不影响海商法第八章之外其他规定的适用。

第四条　船舶所有人依法对船舶碰撞负赔偿责任。船舶在光船租赁期间并进行登记的，光船承租人对船舶碰撞负赔偿责任。

第五条　海商法第一百六十九条第三款规定的第三人的人身伤亡，包括碰撞船舶船上人员的人身伤亡。

第六条　船舶发生碰撞，碰撞船舶互有过失造成船载货物损失的，船载货物的权利人有权选择要求承运货物的本船承担违约赔偿责任，或者选择要求碰撞船舶一方或者双方承担侵权损害赔偿责任。

前款规定不影响承运人援用海商法第四章关于承运人抗辩理由和限制赔偿责任的规定。

第七条　碰撞船舶船载货物的权利人因船舶碰撞造成其货物损失向承运货物的本船提起诉讼的，承运船舶有权依照海商法第一百六十九条第二款的规定主张按照过失程度的比例承担赔偿责任。

第八条　碰撞船舶船载货物权利人或者第三人向碰撞船舶一方或者双方就货物或其他财产损失提出赔偿请求的，由碰撞船舶提供证据证明过失程度的比例。无正当理由拒不提供证据的，由碰撞船舶一方承担全部赔偿责任或者由双方承担连带赔偿责任。

前款规定的证据指具有法律效力的判决书、裁定书、调解书和仲裁裁决书。对于碰撞船舶提交的国外的判决书、裁定书、调解书和仲裁裁决书，适用民事诉讼法第二百六十八条和第二百六十九条规定的程序审查。

第九条　因起浮、清除、回收或者摧毁由船舶碰撞造成的沉船、残骸、搁浅船、被弃船或者使其无害的费用提出的请求，责任人不能依照海商法第十一章的规定享受海事赔偿责任限制。

第十条　审理船舶碰撞纠纷案件时，人民法院根据当事人的申请进行证据保全或者向有关部门调查收集的证据，在当事人完成举证并出具完成举证说明书后出示。

第十一条　船舶碰撞事故发生后，主管机关依法进行事故调查过程中由事故当事人和有关人员确认的碰撞事实调查材料，可以作为人民法院认定案件事实的证据，但有相反证据足以推翻的除外。

第十二条　本规定自　 年　 月　日起施行。

 

2登临权right of visit

军舰在公海上发现其他船舶具有下列嫌疑，有行使登临和检查的权力：

    a、从事海盗行为；

    b、从事奴隶贩卖；

    c、从事未经许可的广播；

    d、没有国籍；

    e、虽悬挂一国旗帜或拒不展示旗帜而事实上与军舰属同一国籍。

军舰有权登临该船，检查其证件，甚至进行搜索，如证明此嫌疑为无根据，军舰所属国应对该船所受之损失负赔偿责任。

 

3普遍管辖权

制止海盗行为piracy

 

第一Ｏ一条 海盗行为的定义

下列行为中的任何行为构成海盗行为:

(a)私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的,对下列对象所从事的任何非法的暴力或扣留行为,或任何掠夺行为:

(1)在公海上对另一船舶或飞机,或对另一船舶或飞机上的人或财物;(2)在任何国家管辖范围以外的地方对船舶、飞机、人或财物;

(b)明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实,而自愿参加其活动的任何行为;

(c)教唆或故意便利(a)或(b)项所述行为的任何行为。

 

 

第一Ｏ五条

海盗船舶或飞机的扣押

在公海上,或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方,每个国家均可扣押海盗船舶或飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机,和逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物。扣押国的法院可判定应处的刑罚,并可决定对船舶、飞机或财产所应采取的行动,但受善意第三者的权利的限制。

 

第一Ｏ七条

由于发生海盗行为而有权进行扣押的船舶和飞机

 由于发生海盗行为而进行的扣押,只可由军舰,军用飞机或其他有清楚标志可以识别的为政府服务并经授权扣押的船舶或飞机实施。

海盗罪的特征

1 海盗罪的犯罪主体主要是私人,一般包括私人船舶的船员或私人飞机机组成员或乘客。

2 海盗罪的犯罪主观方面表现为犯罪故意,

   且犯罪目的是出于私人目的.

 

 

海盗罪客观特征的具体表现

1 根据公约的规定,行为人必须是客观上实施了以船舶、飞机及其所载的人或财物所从事的任何非法的暴力、扣留或掠夺行为。此处的“非法”系指,没有得到法律授权,且也不属于排除国际危害性与国际违法性的行为。此处的“暴力、扣留或掠夺行为”是指使用枪支弹约或其它方式对船舶或飞机进行攻击、破坏及其它刑法上所认定的各种暴力行为;对船舶、飞机及其所运载的人与财物强行截留不放;采用暴力威胁或其它手段掠取船舶或飞机本身,或掠夺船舶的船员或飞机机组人员及其乘客财物的行为。

2 海盗行为发生在公海上或在任何国家管辖范围以外的区域,这是从犯罪空间的角度对海盗罪的客观特征以限定。

3 海盗行为的犯罪对象(或行为客体) ,是另一船舶或飞机,或另一船舶或飞机的人或物。

 

4紧追权right of hot pursuit

沿海国当局如认为外国船舶违反其法律和规章时，可对该船进行紧追。紧追须在沿海国的内水、群岛水域、领海、毗连区内开始，如外国船舶在专属经济区或大陆架内违反沿海国有关专属经济区和大陆架的规章时，也可开始紧追。紧追只有未曾中断，才能在领海和毗连区外继续进行，一直追至公海而加以拿捕甚至击毁。如该船进入其本国领海或第三国领海，紧追应即停止。紧追权可由军舰、军用飞机或其他清楚标志为政府服务并经授权进行紧追的船舶或飞机进行。

 

 

 

第一一一条 紧追权

1.沿海国主管当局有充分理由认为外国船舶违反该国法律和规章时,可对该外国船舶进行紧追。此项追逐须在外国船舶或其小艇之一在追逐国的内水、群岛水域、领域或毗连区内时开始,而且只有追逐未曾中断,才可在领海或毗连区外继续进行。当外国船舶在领海或毗连区内接获停驶命令时,发出命令的船舶并无必要也在领海或毗连区内。如果外国船舶是在第三十三条所规定的毗连区内,追逐只有在设立该区所保护的权利遭到侵犯的情形下才可进行。

2.对于在专属经济区内或在大陆架上,包括大陆架上设施周围的安全地带内,违反沿海国按照本公约适用于专属经济区或大陆架包括这种安全地带的法律和规章的行为,应比照适用紧追权。

3.紧追权在被追逐的船舶进入其本国领海或第三国领海时立即终止。

4.除非追逐的船舶以可用的实际方法认定被追逐的船舶或其小艇之一或作为一队进行活动而以被追逐的船舶为母船的其他船艇是在领海范围内,或者,根据情况,在毗连区或专属经济区内或在大陆架上,紧追不得认为已经开始。追逐只有在外国船舶视听所及的距离内发出视觉或听觉的停驶信号后,才可开始。

5.紧追权只可由军舰、军用飞机或其他有清楚标志可以识别的为政府服务并经授权紧追的船舶或飞机行使。

6.在飞机进行紧追时:

(a)应比照适用第1至第4款的规定;

(b)发出停驶命令的飞机,除非其本身能逮捕该船舶,否则须其本身积极追逐船舶直至其所召唤的沿海国船舶或另一飞机前来接替追逐为止。飞机仅发现船舶犯法或有犯法嫌疑,如果该飞机本身或接着无间断地进行追逐的其他飞机或船舶既未命令该船停驶也未进行追逐,则不足以构成在领海以外逮捕的理由。

7.在一国管辖范围内被逮捕并被押解到该国港口以便主管当局审问的船舶,不得仅以其在航行中由于情况需要而曾被押解通过专属经济区的或公海的一部分为理由而要求释放。

 8.在无正当理由行使紧追权的情况下,在领海以外被命令停驶或被逮捕的船舶,对于可能因此遭受的任何损失或损害应获赔偿。

 

紧追不符合上述要求，沿海国应负赔偿责任。

孤独号案I’m Alone

 

第十四条　中华人民共和国有关主管机关有充分理由认为外国船舶违反中华人民共和国法律、法规时，可以对该外国船舶行驶紧追权。

 追逐须在外国船舶或者其小艇之一或者以被追逐的船舶为母船进行活动的其他船艇在中华人民共和国的内水、领海或者毗连区内时开始。

如果外国船舶是在中华人民共和国毗连区内，追逐只有在本法第十三条所列有关法律、法规的权利受到侵犯时方可进行。

 

 

 追逐只要没有中断，可以在中华人民共和国领海或者毗连区外继续进行。在被追逐的船舶进入其本国领海或者第三国领海时，追逐终止。

本条规定的紧追权由中华人民共和国军用船舶、军用航空器或者中华人民共和国政府授权的执行政府公务的船舶、航空器行使。

我国紧追权立法中存在的问题

在紧追权领域的立法中，除习惯国际法外，《公约》第111条的规定最为权威。我国的紧追权立法主要存在于《领海及毗连区法》之中。该法第14条的规定同《公约》以及习惯国际法相比，存在如下问题:

 

1．该条第2款规定了紧追权的开始，即外国船舶或其小艇之一或以被追逐的船舶为母船进行活动的其他船艇在我国的内水、领海或者毗连区内。该款的规定同《公约》相比，欠缺了要求追逐船舶或飞机必须在外国船舶视听所及的范围内发出视觉或者听觉的停驶信号后方可开始紧追的规定。这与国际通行的理论以及实践存在重大差异，因此在遇到实际案例的时候，有可能会引起争议，从而不利于解决问题。

 

2．该条第3款就从毗连区内开始紧追的问题进行了补充性规定，即如果外国船舶位于我国的毗连区内，追逐只有在我国有关毗连区权利的法律规章受到侵犯时方可开始。这一规定基本上同于《公约》的规定。但是，依照该条款行使紧追权仍然可能引起争议。1958年《领海及毗连区公约》第24条和《公约》第33条都将沿海国在毗连区内防止和惩治的权利限于外国船舶违反“其海关、财政、移民或卫生”的法律和规章的行为，而我国《领海及毗连区法》第13条还在这四项事项外增加了“安全”一项。在我国颁布该法律时，有的国家对此事项可行使毗连区管制权提出了异议。如果我国在毗连区内以防止或惩处外国船舶违反安全的理由进行紧追，可能导致与有关国家的争执。

 

3．该条对涉及船舶或者飞机接替紧追的问题没有任何规定。《公约》111条第6款第2项就另一飞机或船舶接替原追逐飞机的问题作了规定，但是并没有明文规定允许另一船舶或飞机接替原追逐船舶，然而从《公约》111条整个条款的前后文和法理上看，船舶接替紧追是应该允许的，因为这同接替飞机紧追在实质上并无区别。国际法委员会在其对紧追权草案条款的评论中支持船舶可以接替紧追的规则，国际法学者也普遍同意这一规则。只是需要退出紧追的船舶或飞机必须在接替者到达后才可退出，否则构成紧追的中断。由于接替紧追不可避免，而紧追又具有严格的条件，因此我国需对这一不足予以弥补。

 

4．我国在紧追权立法方面还有一个显著的不足：在行使紧追权的过程中能否使用武力？如果可以，应该在什么限度以内使用武力？在紧追过程中，如果被追逐船舶无视停驶命令和警告继续逃跑，紧追船舶或飞机为使逮捕有效是否可以对其使用武力，这是与行使紧追权密切相关并在实践中时常遇到的问题。《公海公约》和《公约》都没有明确规定沿海国在行使紧 追权时有对被追逐船舶采取武力措施的权利。原则上，沿海国在对违法的外国船舶紧追时应 避免使用武力。然而，海洋法公约没有规定不等于说在一定条件和一定范围内使用武力就是 被禁止的。

 

5．就我国的紧追立法整体来看，显得过于笼统，可执行性不足。如第5款规定紧追权的行使主体包括我国的军用船舶、军用航空器以及我国政府授权的执行政府公务的船舶和航空器，但是，执行政府公务的船舶是指哪几个部门的船舶呢？这就需要有具体的规定。有关部门只有在知道自己享有此项权力时，才可能在遇到违法船舶时对其进行紧追。

1999年“塞加号”案

International Tribunal for the Law of the Sea, judgment on The M/V “Saiga”(No2 )Case

Saint Vincent and The Grenadines v. Guinea,1999

第12部分 海洋环境的保护和保全

第二二八条

2.从违反行为发生之日起满三年后,对外国船只不应再提起加以处罚的司法程序,又如另一国家已在第1款所载规定的限制下提起司法程序,任何国家均不得再提起这种程序。

 

 

第二二九条

民事诉讼程序的提起

　　本公约的任何规定不影响因要求赔偿海洋环境污染造成的损失或损害而提起民事诉讼程序。

 

第三Ｏ三条 在海洋发现的考古和历史文物

1.各国有义务保护在海洋发现的考古和历史性文物,并应为此目的进行合作。

2.为了控制这种文物的贩运,沿海国可在适用第三十三条时推定,未经沿海国许可将这些文物移出该条所指海域的海床,将造成在其领土或领海内对该条所指法律和规章的违反。

3.本条的任何规定不影响可辨认的物主的权利、打捞法或其他海事法规则,也不影响关于文化交流的法律和惯例。

4.本条不妨害关于保护考古和历史性文物的其他国际协定和国际法规则。

 

历史沉船和珍宝的所有权问题

1 法律性质

1989年《中华人民共和国水下文物保护管理条例》

 

 

联合国教科文组织于２００１年１１月２日在第３１届大会上正式通过了《水下文化遗产保护公约》 (Convention on the Protection of Underwater Cultural)

公约规定２０个国家的签署后，公约即正式生效。

２００３年１１月１８日，中国国家文物局副局长张柏在香港说，中国政府同意并支持《水下文化遗产保护公约》的各项原则和规定，并正在积极准备，争取尽早成为该公约的缔约国。

 

 

 

水下文化遗产是指至少１００年以来，周期性地或连续性地，部分或全部位于水下的具有文化、历史或考古价值的所有人类生存的遗迹，如遗址、建筑、工艺品、人的遗骸、船只、飞行器，及其有考古价值的环境和自然环境等。

水下文化遗产是人类文化遗产的一个组成部分，所有国家都应负起保护水下文化遗产的责任。

 

为使公众了解、欣赏和保护水下文化遗产，应该鼓励人们以负责的和非闯入的方式进入仍在水下的文化遗产，以对其进行考察或建立档案资料，但这些活动不能妨碍对水下文化遗产的保护和管理，更不能对水下文化遗产进行商业开发。

 

遗弃物？

埋藏物？

沉没物？

人类共同继承财产？

 

“海盗行为不破所有权”

 

第五节 国际海底区域法律制度

 国际海底区域international sea-bed area，或称'区域'，是《海洋法公约》创设的新概念，它是指国家管辖范围以外的海床和洋底及其底土。

国际海底区域的法律地位

'区域'的法律地位可概括为下述几点：   

    （一）'区域'及其资源是人类的共同继承财产； common heritage of mankind

    （二）任何国家或个人不得将'区域'及其资源占为已有，不得主张权利；

    （三）'区域'内的资源属于全人类所有，由管理局代表全人类行使；

    （四）'区域'对所有国家开放，专为和平目的使用；

    （五）'区域'的法律地位不影响其上覆水域上空的法律地位。

 

国际海底管理局

 

    对'区域'及其资源的开发活动，由'国际海底管理局'（简称'管理局'）进行组织及控制。管理局由所有成员国在主权平等的基础上组成。管理局的主要机关有大会、理事会和秘书处。

    大会是管理局的最高机关，由全体成员组成，每年召开常会一次，每个成员国应有一名代表出席，在大会上有一票表决权。表决时，实质性问题由三分之二多数通过，程序性问题由过半数多数通过。大会应就管理局权限范围内的任何问题或事项制定一般性政策。

国际海底区域开发和生产制度
   

'平行开发制“parallel system of exploitation of the seabed就是'区域'的开发可由企业部与国家和私人同时进行。其作法是：凡具有缔约国国籍或为缔约国国民控制，或由缔约国担保的个人或企业都是'有资格的申请者'。申请者在向管理局提出开发申请时，须提出两块具有同样经济价值的'矿址'，并提供该两地的资源数据。管理局将其中一块矿址批准给申请者开发，与申请者签订合同，该矿址称为'合同区'；另一块矿址则保留给管理局的企业部开发，或由企业部与某个发展中国家合作开发，故称为'保留区'。

 

第六节 国际海洋法庭
网址：http://www.itlos.org/

 

赵理海

许光建

国际海洋法法庭中国籍法官高之国

 

2008年3月3日，中国籍法官高之国在德国汉堡宣誓就任国际海洋法法庭法官。

他在英国出版的专著《国际石油法律和合同：趋势和方向》

以52岁年富力强之身当选法官的高之国，目前是海洋法法庭里最年轻的法官。

第180期（2009年10月21日—2009年11月16日）1

 

上海WTO事务咨询中心 龚柏华主编

 

非  会  员  区

本期要闻：胡锦涛出席APEC领导人非正式会议第二阶段会议               3        

中心动态：中心专家参加在日内瓦“中国和全球可持续复苏”国际研讨会    5 

                                                                                                             

会　员　专　区

本期焦点：哥本哈根会议倒计时：碳边境调整机制的是与非                 6    

论文论点：经合组织秘书长撰文：气候协定有助全球贸易                   8

别太在乎美国承认“中国的市场经济地位”                               9

最新案例：挪威就欧盟禁止海豹产品贸易政策向WTO提出诉讼               10

看新一轮：拉米承认高级官员未能成功推动多哈回合                      10 

新法介绍：商务部公布《对外承包工程资格管理办法》                    10

企业之声：后危机时代中国产业寻机突围                               11

政府之窗：胡锦涛在APEC会议上就多哈回合、气候变化发表讲话           13

充分发挥WTO作用危机之中促进发展                                  14

2009年中国服务贸易秋季报告                                         16

新书介绍：为二十一世纪重新构筑WTO                                  17

          OECD2008年外国直接投资基准定义                          17

 

 

会　员　特　区（内参之页）

WTO《2009国际贸易统计》报告概述                                     18

WTO报告显示在过去一年中反倾销诉讼猛增                              20        

WTO成员达成协定：继续暂停电子商务征收关税的做法                     21

     WTO争端解决机制15岁“生日”，处理400起案子                    22        

WTO报告显示：美国是全球反补贴调查的推手                            24

加拿大有关WTO服务业谈判提案遭到发展中国家的反对                    25

美国研究报告：应对气候变化政策应当包括边境调整措施                  26

美国贸易代表公布对韩国-欧盟自由贸易协定的初步分析报告               29

“保出口”的代价                                                    30

 

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本期要闻

   10月28日，WTO公布的最新统计数据显示，2009年上半年（1-6月），全球商品的出口额共计5.561万亿美元，比上年同期大幅下降了32%。

   10月28日，WTO公布马尔代夫贸易政策审议报告。

   11月6日，WTO公布南部非洲关税同盟（SACU）贸易政策审议报告。

   11月12日，WTO公布尼日尔和塞内加尔贸易政策审议报告。

   11月6日，在世贸组织成立15周年之际，世贸组织争端解决机构受理的争端案件数已达400起。

   10月23日，WTO争端解决机构正式设立专家组审理欧盟反倾销基本法的有关规定和对华紧固件采取的反倾销措施。

   11月6日，挪威政府就欧盟禁止海豹产品贸易政策正式向WTO提出诉讼，并启动WTO争端解决程序。

   11月11日，2009年APEC部长会议在新加坡Suntec会展中心举行，增强多边贸易体系、提速区域经济一体化以及促进相容性及可持续增长是当天会议的讨论主题。

   11月15日亚太经合组织（ＡＰＥＣ）第十七次领导人非正式会议发表《新加坡宣言》。

   11月15日，中美两国签署关于中国加入世界贸易组织（WTO）协议十周年。

   10月27日，美国商务部以存在政府补贴为由，初步裁定对中国钢绞线产品实施7.53%至12.06%的惩罚性关税，对中国钢格栅板产品实施7.44%的惩罚性关税。

   11月1日，美国国际贸易委员会投票通过了对中国无缝钢管进行反倾销反补贴调查，美商务部将分别于今年12月和明年2月就反补贴税和反倾销税的初步裁决。

   11月4日，美国贸易代表办公室表示，已经向世界贸易组织要求，成立争端解决小组，调查中国对铝土、镁、锌等化工原料的出口限制，欧盟与墨西哥也参与了这个请求。

   11月3日，美国商务部以存在政府补贴为由，初步裁定对中国输美金属丝网托盘实施2.02%至437.73%的惩罚性关税。

   11月5日，美国商务部初步裁定对从中国进口的油井管征收最高达99.14%的反倾销税。

   11月6日，美国国际贸易委员会以6：0的投票结果初裁认定中国产紧固件没有对美国产业造成实质损害或实质损害威胁，因此终止对华紧固件反倾销反补贴合并调查。

   10月23日，商务部公告对欧盟X射线安检设备进行反倾销调查。

   10月26日，中国和巴西之间首笔人民币跨境结算业务日前顺利完成，格力空调珠海总部成功收到了通过中国银行从圣保罗汇出的人民币货款。

   11月1日，中国商务部发布2009年第78号公告，决定对原产于美国、欧盟和韩国的进口己二酸的产品征收5.0%-35.4%不等的反倾销税，期限为5年。

   11月5日，商务部发布公告称，将扩大进口自美国白羽肉鸡产品反补贴调查的范围，新增指控补贴项目包括2项中央（联邦）政府项目以及5项地方政府项目。

   11月2-6日，中国-哥斯达黎加自由贸易协定第五轮谈判在京举行。本轮谈判取得了实质性成果，为后续谈判奠定了坚实基础。双方表示愿共同努力，争取明年结束谈判。

   2009年以来，美频繁对我发起贸易救济调查。美国对中国产品共发起10起反倾销和反补贴合并调查，2起反倾销调查，1起特保调查。

   10月30日，上海虹桥商务区管理委员会在上海市人民政府正式揭牌。

 

 

 

 

胡锦涛出席APEC领导人非正式会议第二阶段会议

    亚太经济合作组织第十七次领导人非正式会议第二阶段会议11月15日在新加坡总统府举行，与会成员领导人重点围绕如何“促进持续增长”交换意见。国家主席胡锦涛出席会议并就世界经济增长发表重要讲话。胡锦涛强调，中国将同国际社会携手合作、同舟共济，合力应对挑战，努力寻求包容性、可持续、平衡的经济增长，支持多边贸易体制健康发展，携手应对气候变化挑战，积极推动区域经济一体化，共同应对非传统安全威胁。

 

《中国对外贸易形势报告（2009年秋季）》

2009年10月30日，中华人民共和国商务部综合司和国际贸易经济合作研究院联合公布了。　　　　　　　　　　　　　　　

 报告回顾了2009年前三季度中国外贸运行情况。由于世界经济大幅下滑，国际市场需求严重萎缩，中国外贸发展遇到前所未有的困难。总体上看，随着应对国际金融危机的各项政策措施取得明显成效，中国外贸发展出现积极变化。

　　报告认为，随着稳外需各项政策措施效应进一步显现，加上2008年四季度进出口已经开始下滑，基数相对较低，2009年后几个月进出口降幅有望进一步收窄甚至出现小幅回升。综合各种因素，预计2009年全年中国进出口降幅将收窄到20%以内。

　　报告分析，由于世界经济复苏动力不足，许多深层次矛盾和问题尚未根本解决，世界经济复苏将是艰难曲折的，国际市场需求短期内难以明显恢复，中国外贸发展仍面临很多不确定不稳定因素。但保持中国外贸发展仍然具备许多有利条件。综合分析，2010年中国外贸发展面临的环境总体向好，但要充分估计形势的复杂性、严峻性和不确定性，把各方面的困难和风险考虑得更充分一些，把应对各种挑战的工作做得更扎实一些，在保持对外贸易稳定增长的同时，大力推动外贸发展方式转变，促进中国对外贸易健康稳定发展。

 

外交部发言人就温室气体减排答问

     2009年11月5日，外交部发言人举行例行记者会表示，发达国家在气候变化问题上负有历史责任，应率先大幅量化减排，并向发展中国家应对气候变化提供资金、技术和能力建设支持。在此前提下，发展中国家在可持续发展框架下采取适当的国内减缓行动。这是国际社会的共识，也是《联合国气候变化框架公约》的核心内容。

    中国政府高度重视气候变化问题，并已经采取了积极的应对措施，做出了重要贡献。前不久，中国国家主席胡锦涛在联合国气候变化峰会上宣布了中国进一步应对气候变化的重要举措，包括到2020年显著降低单位GDP二氧化碳排放、森林面积增加4000万公顷等。中国在应对气候变化问题上的态度是严肃认真的，目标是明确的，措施是扎实有力的。

    需要指出的是，在温室气体减排问题上，发展中国家和发达国家、中国和美国所处的发展阶段、经济水平有巨大差异。发展中国家的减缓行动与发达国家的量化减排义务有本质区别。这符合《联合国气候变化框架公约》的基本原则，特别是“共同但有区别的责任”原则，以及“巴厘路线图”的相关规定。

 

第20届中美商贸联委会（JCCT）在杭州举行

10月28日至29日在杭州举行第20届中美商贸联委会（JCCT）。中国国务院副总理王岐山与美国商务部长骆家辉、贸易代表柯克将共同主持。

中国商务部长陈德铭29日在杭州表示，第20届中美商贸联委会上，中美两国已就反对贸易保护主义、加强能源合作以及环保、旅游、农业等领域经贸问题达成多项共识，取得重要成果。

　　双方表示，中美两国应共同反对贸易和投资保护主义，恪守G20峰会共识。双方一致认为，解决美对华贸易逆差的措施不是限制自中国的进口，而是在积极发展双边贸易中促进平衡。

　　针对中方强调与关注的反对滥用贸易救济措施、放宽对华出口管制、全面解决中国禽肉输美限制、承认中国市场经济地位、为中国企业赴美投资创造公平环境等问题，美方表示，将加强与中方的沟通和磋商，避免滥用贸易救济措施。美方在进行出口管制体制改革进程中，将与中方合作，妥善解决中方关注的问题。修改相关规定，尽快解决中国禽肉输美问题；认真研究，推动解决中方关注的其他农产品检验检疫问题。

　　美方承认中国在市场改革方面不断取得的进展，将尽快召开市场经济地位工作组会议，讨论承认中国市场经济地位问题。美方欢迎中国企业赴美投资，将确保中国企业，包括国有企业得到公平对待。也将进一步简化中国公民赴美签证手续，为签证申请提供便利。

商务部发言人就美修改中国禽肉进口条款发表谈话

   10月21日，美国总统奥巴马正式签署《2010年农业拨款法案》。该法案第“743条款”对《2009年综合拨款法案》第“727条款”作了修正，规定在满足加强检验核查、增强措施透明度等要求后，允许将拨款用于进口中国禽类或禽类制品。

    商务部新闻发言人姚坚日前发表谈话表示，中方注意到，在中方将美《2009年综合拨款法案》“727条款”诉诸WTO争端解决机制后，美新通过的《2010年农业拨款法案》的第“743条款”对原“727条款”做出修正，中方对美方在此方面做出的努力表示欢迎，希望美行政部门尽快修改相关规定，恢复进口中国禽肉。

    姚坚同时指出，“743条款”仍然是专门针对中国出口禽肉设置的限制措施，是否完全符合WTO非歧视原则和其他有关规则，中方正在进行深入评估。

    姚坚重申，中国出口的禽肉产品是安全、可靠的。中方敦促美方重视中方关切，从维护中美经贸互利合作大局出发，采取积极措施，尽快彻底消除专门针对中国禽肉设置的歧视性措施，早日实现两国禽肉的正常贸易。

 

 

 

中心动态

 

中心专家参加日内瓦“中国和全球可持续复苏”国际研讨会

 

2009年11月26日至27日，由国际贸易和可持续发展中心（ICTSD）主持的“中国与全球经济复苏”国际研讨会在瑞士日内瓦召开。上海WTO事务咨询中心部分青年专家应邀出席会议。

本次会议就目前的中国经济情况、中国在全球经济恢复中的角色、中国在全球经济治理中的作用、全球气候变化“新政”与中国、与中国有关的绿色融资与碳贸易，等广泛的话题进行了研讨。

WTO总干事拉米就多哈谈判的现状发表了主旨演讲。中国驻WTO代表团孙振宇大使就我国履行入世承诺等进行的演讲并回答了相关提问。

 

 

 

上海WTO事务咨询中心 龚柏华主编

 

本期焦点

 

哥本哈根会议倒计时：碳边境调整机制的是与非

 

一国可否对进口自另一个碳排放法规不那么严格的国家的产品采取惩罚性措施，即对其征收关税或者强制其购买碳信用额度？

       就这一问题，意图采取和不采取这一措施的国家，其意见大相径庭。然而，特别是在全球气候变化谈判中，存在诸多意见分歧。在谈判中，192个国家正努力就达成有效而公正的国际协定而谋求共识。距哥本哈根会议召开仅剩四周，而协议草案的谈判进程却相当缓慢。在这最后阶段，这一问题上的争议可能尤其之大。

这一措施有多种名称，碳边境调整机制（BCAs），边境关税调整机制（BTAs）或者边境关税措施（BTMs）。然而，这些名称都指代同一事物，即在一国向另一国进口货物时，如果因制造该货物而产生的温室气体排放并未得到“相应抵消”，那么此时进口国所采取的单边措施。碳边境调整机制可以是一种单一关税，对进口商征收的国内税或者施加的购买碳信用额度的要求，由此可以弥补法规更为严格的进口国因其排放标准所带来的竞争力损失。

BCAs的支持者称这一措施旨在解决三个问题：首先，竞争力方面的考虑。发达国家的某些产业部门认为，在面临不采取同样程度环境措施的国家的产业竞争时，BCA对其国际竞争力可以起到保护作用。第二个支持BCAs的理由是“碳泄露”理念。根据这一理念，碳排放会转移给制度不那么严格的国家。第三个理由与政治有紧密联系，即它可以促进发展中国家参与有约束力的减排机制或者是采取类似措施以抵消其本国产业的碳排放量。

的确，从政治角度来说，专家和政治家都称，如果不采用BCAs的话，某些国家，尤其是美国将无法采取有力的气候变化行动。

从理论上说，BCAs可以被任何进口国所采用。然而，从实际上来说，其首先是针对发展中国家，并主要针对那些全球排放量超出一定限额或者超出BCA规定的一定比例的产业的出口。

联合国气候变化框架协议(UNFCCC)就减排问题区分了发达国家和发展中国家的国际责任。目前，京都议定书仅仅约束发达国家的减排目标。今后的国际协议也很可能如UNFCCC所安排的那样，考虑到发达国家因工业发展引发目前环境危机而肩负的历史性责任，在“共同但有区别的责任以及各自的能力”这一基础上，区分发达国家和发展中国家的责任。

发展中国家反对BCAs。所谓BCAs将推动发展中国家加大减排行动至少有三个论据不支持这个观点：（1）从表面上看，BCAs是对相同货物相同待遇规则以及多边贸易原则精神实质和文本意思的违反；（2）BCAs是一种伪装的保护主义；（3）BCAs实际上破坏了“共同但有区别的责任”原则。

这一问题在全球气候谈判中引起了激烈的争论，并很可能成为今年12月哥本哈根会议多方会谈中的磋商争议点。这一问题出现在新的应对气候变化的协议文本草案的两个地方。在6月份的磋商会议中，印度和中国在多个发展中国家的支持下，对草案文本的两个地方提出修改，以阻止这一措施的使用。目前协议文本内容如下：

   “发达国家成员不应当基于环境保护和稳定，而采取包括边境反补贴措施在内的任何形式的单边措施以对抗进口发展中国家的货物和服务。这一单边措施将违反公约的原则和规则，其中特别是关系到“共同但有区别的责任”（第三条，第一段）、贸易和气候变化（第三条，第五段）以及发展中国家成员的减排行动和发达国家成员金融资源和技术条款二者的关系（第四条，第三段、第七段）的原则和规则。

在非正式小组关于“巴厘岛行动计划”中的六项减缓气候变化的行动之一——“应对措施的经济和社会影响”这一节的讨论中，BCA 这一章得到最多关注。这一节意图考虑并纳入一些条款，从而减轻因一国采取气候变化应对措施而带来的影响。BCA这一章也被纳入草案中的“共同愿景”部分——即草案中的引言部分。这一节包含新协议的原则和目标，并反映了整个文本的基调和方法。继对这些章节的初步讨论之后，各国尚未对其进行更改或是进行实质上更为深入的讨论，而将其留待哥本哈根会议考虑。

在6月份美国众议院通过气候立法草案之后不久，美国国内对BCAs的赞成和反对声音一同出现在全球气候谈判的文本中。尽管参议院内部存在诸多争议，但是这一问题仍出现其立法提案中，这项俗称“Boxer-Kerry法案”的提案目前正在参议院的考虑之中。如果其能在参议院得到通过并经总统批准，那么这项法案将演变为国内立法，而就BCAs制度以及实施的相关细节都将由参议院委员会内部敲定。

尽管美国立法是否能够成功地沿着既定轨道前行存在许多不确定性，但在讨论中的法案却获得了两党强有力的支持。在最近一篇纽约时报的专栏中，民主党参议员John Kerry以及共和党参议员Lindsey Graham这两位立法制定者都表达了他们对此项立法能够得以通过的信心。显然，议员们也提到，如果想要获得通过，那么气候变化立法必须将BCA条款纳入其中。

这两位议员写道，“我们不能将另一项就业机会拱手让给海外的竞争者”。“中国和印度都是大力投资可以创造数百万就业岗位的清洁能源技术的国家。我们没有任何理由将市场让位于那些拒绝接受环境标准的国家。出于这个原因，我们应当考虑对拒绝接受环境标准的国家产出的货物征收一项边境税。这与我们在WTO项下的义务相符，并且能够极大地激励其他国家采取严格的环境保护措施。

但是美国总统奥巴马却在许多场合对BCA的实施颇有微词。其在6月于华盛顿说到，“当世界经济仍处于衰退深渊，我们已经看到全球贸易的猛烈下滑，因而我们在发出任何贸易保护主义信号时都应当谨慎入微”。他同样指出，甚至在边境税条款重新被纳入草案之前，对能源密集产业过渡期的援助就已经被草案涵盖，他还强调了维持全球公平竞争的重要性。

在欧洲，法国自去年9月通过自己的立法草案以来，总统萨尔科齐就一直在力图推动BCAs的实施。然而，尽管欧盟环境事务专员Stavros Dimas对此举猛烈抨击，出席气候会议的法国代表称法国目前正努力将其立法在整个欧盟推广，并已取得些许成就。一些欧盟成员国的报道表明其对此项选择持支持态度。

抛开因政治因素而引发的争议不谈，分析家们早已就这些措施解决碳泄露问题的实效作用以及其与WTO规则的相符性问题提出疑虑。另外，有必要通过行政机构来计算被认为近乎是无法计算的碳含量问题。首要的政治成本是，力图通过关税风险使得各国不得不考虑环境问题，会对气候变化谈判、多哈回合谈判以及多边贸易体系埋下恶种。正如中国部长陈德铭在回应众议院6月通过的版本时所言，它可能会引发报复行动，最坏情况下将引发一场贸易战争。其产生的经济以及环境成本都是相当大的。

BCAs到哥本哈根谈判后期仍可能悬而未决。然而其与美国随后的立法的显然冲突映射出人们对其是否会在最终协议中出现的疑虑。考虑到这一问题的复杂性以及政治敏感性，我们需要给哥本哈根谈判创造弹性空间并在未来继续谈判——而这可能是今年12月的丹麦会议上，许多无法轻易解决的问题的共同命运。

 

 

论文论点

 

经合组织秘书长撰文：气候协定有助全球贸易

 

几周之后，世界各国为应对全球变暖达成一项国际协定的努力就将进入关键时刻。今年12月，世界各国将在哥本哈根召开会议，就削减全球温室气体排放商讨出一项新的协定，但各国达成一致意见的前景仍充满不确定性。发达国家担心，其工业竞争力会因发展中国家在减排方面的软弱承诺而遭到削弱。这为本次会议取得进展的希望蒙上了阴影。这些担心已促使法国和美国等一些发达国家的人士呼吁，对来自那些未制定严格温室气体减排目标的国家的进口商品征税。

针对进口商品征收边境税的呼吁，转移了人们的注意力，令人们忽视了一个根本问题：各国都需要在温室气体排放方面采取行动。发达国家承认，它们有责任带头对抗气候变化。但它们呼吁征收进口关税的做法，正激怒那些急于改善本国公民生活条件的发展中国家。

那些已采取行动或正在考虑展开雄心勃勃的行动，减少温室气体排放的政府，则在国内面临激烈的反对。这些反对基于两大担心。发达经济体是排放密集型产品的主要生产国，这些国家的企业担心，如果本国工业面临比新兴市场国家更为严格的碳排放限制，那么它们将会丧失竞争力。与此同时，政治家们担心，本国的减排努力或许会因其它地区的增排（即所谓的“碳泄漏”）而受到破坏。

迫切需要向本国公民提供能源、清洁用水和卫生服务的发展中国家，自然会对征收边境税的提议心存戒备。在中国和77国集团(G77)的支持下，印度已发出呼吁：联合国哥本哈根气候谈判形成的任何协定，都要禁止以气候问题为基础、设置针对发展中国家的进口限制和关税。

这种对峙局面隐藏着一个危险：围绕边境税的争论可能会使协定的商谈变得更加艰难。我们毫无必要为此分神，因为相关国家对碳泄漏和丧失竞争力之潜在影响的担心过于夸张。

实际上，如果各国就采取行动解决气候变化问题达成协议，那么碳泄漏量可能不会很大，而且随着更多国家加入协议，碳泄漏量还可能会迅速下降。根据经合组织(OECD)的分析，即使欧盟(EU)单独采取行动，到2050年将其温室气体排放减少一半（与2005年的水平相比），全球其它地区排放量的增长也只会抵消掉欧盟减排量的12%。如果所有工业化国家都采取行动减排，那么这个“碳泄漏率”将下降到仅2%。

虽然气候政策可能会增加企业的成本，但在大多数情况下，成本的增幅不会大到足以让企业将生产迁至其它地区。当企业判断应在何处设立生产设施时，它们会考虑许多其它因素，例如可用劳动力的技能和规模、是否邻近原材料供应地和最终需求地，以及做生意的便利程度。

边境税几乎不能保护竞争力，而且具有重大的负面影响。贸易限制措施会令实施国及其贸易伙伴国的福利遭受损失，使得应对气候变化的努力变得更加艰难。此外，边境税难以施行，因为目前没有任何协议来解释，应如何计算某一特定制成品中包含的排放量。另外，边境税可能会引发贸易摩擦，造成进一步的损失。

显然，最佳解决办法是，扩大气候协定的参与者，把尽可能多的国家和部门纳入其中，从而建立一个公平的竞争环境。随着更多的国家和工业部门就气候变化采取行动，竞争力或碳泄漏方面可能出现的任何小的影响，都将迅速减弱。我们需要做的不是征收边境税，而是鼓励主要排放国家和经济部门采取行动，通过向它们提供资金和其它方面的支持，帮助它们转型到低碳发展道路上来。这是消除一些国家对于竞争力和碳泄漏影响的担忧的最有效方式，同时，它也令自由贸易之门得以继续敞开。

 

 

 

别太在乎美国承认“中国的市场经济地位”

 

　　在10月28日刚刚举行的中美第20届商贸联委员会上，中美双方就能源合作与知识产权保护进行了重点讨论，为美国总统奥巴马访问中国做准备。这两个问题中，能源问题是中美两国都十分关切的问题，而知识产权问题则是美方的关切要大于中方的关切。

　　而对于承认中国市场经济地位议题，美方的回应是：将尽快召开市场经济地位工作组会议。这个“尽快”没有时间表，也没有工作组框架，很显然，美方对此态度模糊。须知，在年底讨论美国承认中国市场经济地位的信息，是今年7月份举行的首轮中美战略与经济对话上发出的明确信息。

　　美方在承认中国市场经济地位问题上，大幅提高要价的态度，已经非常明显。从这一信息来看，要指望美国总统奥巴马在这次访问中国期间，像7月中美战略与经济对话公报中所说的那样，“迅速”承认中国市场经济地位，可能是不太现实的。

　　其实，从市场经济这个概念来讲，中国无需得到任何国家的承认。在WTO框架下，市场经济地位问题是反倾销中一个技术性的条款和概念，关乎产品在反倾销调查中能否得到公平对待。在未能获得市场经济地位的情况下，进口中国产品的国家，可能会使用甚至滥用反倾销调查手段。

　　不可否认，如果美国承认了中国市场经济地位，将有助于中国在对外贸易中获得更公平待遇、减少贸易争端。这也会对欧盟、日本的决策产生影响，无疑是我国期望达成的效果。但是，我们过高期待这一效果，反而可能带来损害。

　　德国前总理施密特在他的新书《理解中国》中，谈到中国当初申请加入世界贸易组织时表示，美国是当时中国进入世界贸易组织的最大障碍，中国越是渴望加入，美国就越是提高要价。他认为，中国和美国谈判某一项事务时，不要表现得“太热心”了。中国先贤往圣都曾说，能而示之以不能，欲得而示之以不欲得。一个国家要是在某个方面表现得非要得到某个待遇不可，那么就有可能付出更高的代价。

　　不去过分看重“市场经济地位”，意味着中国的态度：绝不会为“市场经济地位”付出高昂的国家利益代价。

　　这其实不仅应该是一种谈判策略，也更是一种自信的体现。

　　美国、欧盟和日本至今不承认中国是市场经济国家，但讽刺的是，中国却是这三大经济体数一数二的贸易伙伴。中国更是世界第一大出口国家。世界第二大进口国家，与中国的贸易，给今天的世界带来了最大增长动力。

　　中国的“市场经济地位”问题，是国际经济旧秩序不合理性的一个集中体现。

　　自从中国加入WTO后，美国已经多次就是否承认中国市场经济地位举行听证会，但最终仍拒绝给予中国市场经济地位。其中一个重要原因不在经济，而在政治。中国的迅速崛起，在各方面都给美国带来了很大挑战，再加上中国有别于美国的政治经济体制及独立的外交政策，使得美国的商界和政界都在寻求各种手段来遏制中国。市场经济地位已经不是简单的贸易问题，而成为大国政治博弈的一枚筹码，而一旦承认，这一筹码就不复存在。因此，美国是不会轻易放弃这张牌的。

　　退一步说，即使中国争取到市场经济地位，中美贸易摩擦也不会消失。美国出于其自身利益，必然还会制造更多冠冕堂皇的手段来为中美贸易设置有利于美国的难题。

　　按WTO的承诺，美日欧最迟要在2016年承认中国市场经济地位。也就是说，在中国市场经济地位问题上，时间是站在中国一边的。而越是拖延，这个市场经济筹码就将越没有价值，相信不管是美国，还是欧盟，还是日本，都应该清楚地认识到这一点。

 

 

 

 

最新案例

 

挪威就欧盟禁止海豹产品贸易政策向WTO提出诉讼

 

2009年11月6日，挪威政府就欧盟禁止海豹产品贸易政策正式向WTO提出诉讼，并启动WTO争端解决程序。

今年9月16日，欧盟通过禁止海豹产品贸易规定，并于10月31日对外发布，计划2010年8月20日生效。

挪威外交大臣斯特勒表示，欧盟决定违反了WTO基本原则，挪威不会坐视不理。挪威渔业与海岸事务部维达国秘表示，猎海豹是挪威海洋哺乳动物政策的重要组成部分，是维护海洋生态系统的重要步骤。

加拿大也就欧盟禁止海豹产品贸易启动了WTO争端解决程序。

 

 

 

 

看新一轮

 

拉米承认高级官员未能成功推动多哈回合

 

在10月23日的一次演讲中，世贸组织总干事帕拉米承认谈判者上周并未取得“实质性进展”。上周在日内瓦，来自主要国家的高级官员试图推动陷入僵局的多哈回合全球贸易谈判，但几乎未能取得任何进展。

       拉米提醒代表们称，如希望能像美国和其他国家所积极尝试的那样，在明年年底之前结束多哈回合，那么截至明年年初，各国必须在农业和非农市场准入的模式问题上有所突破。

拉米在其对贸易谈判委员会的演讲中称，按照目前的步调，该目标不可能实现。

       在他的讲稿中，拉米强调，谈判者目前必须专注于文本谈判，以缩小彼此之间的分歧。如此一来，11月末高级官员再次会面的时候，他们能够在谈判技巧以及实质内容上取得质的突破。

       他强调，高级官员的下一场会议必须是一场“谈判式会议，而不是一场讨论式会议”。

 

 

 

 

新法介绍

 

商务部公布《对外承包工程资格管理办法》

 

 

　　《对外承包工程资格管理办法》已经2009年5月5日商务部第23次部务会议审议通过，并经住房和城乡建设部同意，现予公布，自2009年11月1日起施行。

本办法所称对外承包工程，是指中国的企业或者其他单位（以下统称单位）承包境外建设工程项目，包括咨询、勘察、设计、监理、招标、造价、采购、施工、安装、调试、运营、管理等活动。

对外承包工程的单位依据本办法取得对外承包工程资格，领取《中华人民共和国对外承包工程资格证书》（以下简称《资格证书》）后，方可在许可范围内从事对外承包工程。

 

 

 

 

企业之声

 

后危机时代中国产业寻机突围

 

　　一场金融危机，使国际竞争力还不能称之为强大的中国产业更加认识到“自强”的裨益和必要性。危机中，中国一方面因30年改革开放而显著增强的产业竞争力和抗风险能力，能够在世界经济严重衰退时仍保持8%以上GDP增速，即使外向型产业受到较大冲击，但工业产品的国际市场占有率却有增无减。另一方面，中国产业发展长期存在的深层问题也在逆境中暴露无遗。

　　这“一得”与“一失”之间，其实是在殊途同归地证明：中国产业需要继续进行战略和结构调整，提升国际竞争力。

　　日前在上海举行的第六届中国产业国际竞争力论坛上，与会中外经贸界智库在全面分析当前中国产业竞争力现状的基础上，纷纷为后危机时代中国产业的“自强”谋思划路。与会者普遍认为，虽然当今全球产业处于大变革、大调整期，且金融危机挑战严峻，但中国目前也恰逢重要战略机遇期，中国产业在新形势下有机会取得新突破。

　　中国加速提升产业国际竞争力，不仅是内在需要，同时也受外部大环境所趋。各国在采取超强度刺激政策和救市措施并取得一定效果的前提下，将进一步实行提升产业竞争力的重大战略调整，竭力寻找新的产业核心技术路线、创新突破方向和新的产业增长空间，以缓解可能导致的系统性风险和经济失衡的内在矛盾。

　　在这种“浪潮”推动之下，中国产业也必然选择“随波逐流”，加速提升产业国际竞争力。

　　后危机时代，中国产业竞争力将迎来三大新变化：其一，在资源环境约束日趋严峻的形势下，中国产业必须加快向“资源节约”和“环境友好”方向看齐。其二，进一步优化完善的基础设施建设将为中国产业竞争力提供新支撑。其三，中国制造业将日趋精致化并将形成新的专业化分工优势。金融危机使从未经历过如此严重罹难的中国企业普遍接受了一次考验和“精洗”，促使中国制造业将向精致化方向转型和发展，逐步形成中国产业竞争力新的专业化分工优势。

　　竞争力来源于竞争当前，中国产业国际竞争力提升面临的挑战是多方面的，不仅有外需萎缩出口受阻、贸易保护主义升温摩擦激烈、发达国家高层次“产业回归”等“外患”，而且存在产能过剩重复建设突出以及产业传统比较优势减弱的“内忧”。

　　产能过剩将是影响中国部分传统产业竞争力提升的一大弊因。2008年第四季度以来，不少行业的重复建设，加剧了外需严重缩水下产能过剩的矛盾。

　　商务部产业损害调查局提供的资料显示，从当前产业发展状况看，不少领域产能过剩、重复建设问题仍突出，有的还在加剧。不仅钢铁、水泥等产能过剩的传统产业仍在扩张；风电设备、多晶硅等新兴产业也出现了重复建设倾向。

　　随着传统领域比较优势的减弱，中国纺服、轻工等劳动密集型传统行业受到了新的挑战；钢铁、造船、汽车等行业面临日益激烈的国际竞争；微电子、通信、生物、新能源等部分关键领域与国际先进水平的差距拉大。

　　如何冲破这些摆在产业竞争力提升面前的重重障碍？竞争力来源于竞争。中国产业竞争力的更大提升取决于两个关键因素：第一，形成各类企业公平竞争和有效竞争的格局;第二，形成新的成本优势机制，即从主要依赖“血拼”方式维持低价格优势，转变为更有效发挥综合优势，特别是通过技术创新和商业模式创新，来获取较高水平的投入-产出关系和产品性能-价格比基础上的市场竞争优势。

　　政策助力产业自强在后危机时代，中国产业何以更进一步提升国际竞争力？从长远来看，增强国际竞争力的关键是提升劳动生产力。中国应在提高劳动生产力、提升生产要素的竞争力、降低生产成本等方面下足功夫。

　　首先建立保护消费者的制度和政策，建立高效市场，把消费作为中国GDP增长的重要力量。其次，要保证宏观经济的稳定性，使企业对未来经济发展形成预期判断。再次，要关注提供大量就业的服务性行业。“中国有非常大的潜力，如能在扩大内需和发展服务行业两个方面获得成功，中国的实体经济发展将得到强有力的支撑。

　　从制造业到服务业，从一般制造业到高科技先进制造业将是未来我国产业结构变迁的两大方向。中国制造的战略重点已非过去的加工贸易/轻工业的低端制造，而是占领装备制造业、航空航天等全球战略产业的高端。

　　这种新形势客观要求，中国产业国际竞争力的提升需要企业、政府和行业组织的共同努力。特别是需要政府在可持续发展战略、市场经济法律体系建设、政府管理效率和基础设施建设方面为企业创造良好的发展环境。

　　根据不同产业特点，实施分类有区别的产业政策，并反思某些效果不尽如人意的产业政策;形成有利于推动自主创新的科技政策，加快科技成果转化和技术商品产业化，并加大技术标准和体系标准的研究并制定自主各项标准（国标及部标），以技术标准的“国际化”带动产业的国际化;实施有利于产业竞争力提升的人才政策;加快消除不利于产业竞争力提升的体制机制障碍;妥善应对贸易摩擦，为提升产业国际竞争力营造有利环境。

 

 

 

政府之窗

 

胡锦涛在APEC会议上就多哈回合、气候变化和区域经济一体化发表讲话

 

     2009年11月15日，国家主席胡锦涛在亚太经济合作组织第十七次领导人非正式会议上发表题为《合力应对挑战 推动持续发展》的重要讲话。

胡锦涛就当前世界和地区经济社会发展中的突出问题发表了看法。

    ——坚定信心，支持多边贸易体制健康发展。维护多边贸易体制稳定，推动多哈回合谈判加快进程并取得成功，有利于提升国际贸易开放水平、抑制贸易保护主义、推动世界经济复苏，符合各方共同利益。中国是贸易和投资自由化便利化的坚定支持者，始终致力于建立公平、合理、非歧视的多边贸易体制，一直以建设性姿态参与多哈回合谈判。我们愿同各方一道努力，推动多哈回合谈判在锁定已有成果、尊重多哈授权的基础上，抓紧解决遗留问题，早日取得全面、均衡的成果，实现发展回合目标。我们应该履行已经作出的承诺，坚决反对任何形式的保护主义，警惕和纠正形形色色的隐性保护主义行为，减少和消除贸易壁垒，通过对话协商解决贸易摩擦。

    ——通力合作，携手应对气候变化挑战。气候变化是全人类面临的重大挑战，需要国际社会合力应对。《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》是国际社会共同应对气候变化的主渠道，相关国际合作应该坚持共同但有区别的责任原则。发达国家应该按照《联合国气候变化框架公约》确定的原则和“巴厘路线图”提出的要求，在２０１２年后继续率先减排，同时为发展中国家应对气候变化提供资金、转让技术，提高发展中国家应对气候变化能力。发展中国家也应该通过实施可持续发展战略为应对气候变化作出自己的努力。在不久前召开的联合国气候变化峰会上，我代表中国政府明确表示，中国将继续在节能减排、发展可再生能源和核能、增加森林碳汇、发展绿色经济等方面采取强有力措施，为国际社会共同应对气候变化作出力所能及的贡献。哥本哈根大会是国际社会合作应对气候变化的一次重要会议。中方愿以积极和建设性的态度参与谈判，同各方一道推动哥本哈根大会取得积极成果。近年来，亚太经合组织在合作应对气候变化方面进行了有益尝试，特别是结合本地区特点，在森林保护方面采取了具体举措。希望各方继续支持和参与去年成立的亚太森林恢复与可持续管理网络各项活动，共同为本地区增加碳汇、减缓气候变化献计出力。

    ——多管齐下，积极推动区域经济一体化。加快区域经济一体化对本地区具有重要现实意义。亚太经合组织成员处在不同发展阶段，多样性明显。我们应该在不同层次、不同范围、通过多种途径推动区域经济一体化。我们应该加强经济结构改革领域合作，促进各成员改善商业环境，降低运营成本，帮助工商界特别是中小企业渡过难关。我们应该加强各成员基础设施等领域互联互通，改善本地区贸易、通信、运输网络，促进贸易、投资、人员更加便捷、顺畅、安全流动。本月初，中国成功举办亚太经合组织港口服务网络港口发展大会，探讨深化本地区港口及相关行业合作、加强港口和航运业在综合运输及国际供应链中的作用，为密切区域联系作出了积极贡献。

    ——团结协作，共同应对非传统安全威胁。近年来，各种全球性问题日益突出，对本地区经济社会发展和人民生活造成重大影响。我们应该本着平等、互利、共赢的全球发展伙伴精神，加强合作，共同维护世界粮食安全。我们应该树立和落实互利合作、多元发展、协同保障的新能源安全观，稳定能源价格，改善能源结构，促进能源技术转让，减少能源贫困。我们应该加强在甲型Ｈ１Ｎ１流感防控方面的协调，开展信息交流、早期预警、危机管理、防疫互助等合作，更好保障民众福祉。我们应该继续深化防灾减灾领域合作，总结合作中的有效做法和成功经验，加强交流和互助，共同抗击自然灾害。

 

 

 

 

充分发挥WTO作用 危机之中促进发展

 

一方面，我们对外积极有效地利用WTO多边经贸舞台参与国际贸易规则制定，推动多哈回合谈判，遏制贸易保护主义，树立负责任的大国形象，确保维护国家利益，服务于经贸工作大局；另一方面，我们对内加强国内协调，做好地方的WTO工作，服务地方和企业，帮助企业应对国际贸易摩擦，为经济发展服务。

　　2009年，随着国际金融危机的影响逐步波及实体经济，全球经济增长放缓，贸易保护主义蔓延，国内外经贸形势发生了深刻复杂的变化，我国外贸出口面临更加严峻的国际环境。世贸司长期工作在外经贸第一线，如何在充满挑战的国际经贸环境中4把握机遇，维护多边贸易体制，构建更加公平合理的国际经贸秩序，为我国对外贸易健康发展创造良好的外部环境，是世贸司2009年的重点工作。一方面，我们对外积极有效地利用WTO多边经贸舞台参与国际贸易规则制定，推动多哈回合谈判，遏制贸易保护主义，树立负责任的大国形象，确保维护国家利益，服务于经贸工作大局；另一方面，我们对内加强国内协调，做好地方的WTO工作，服务地方和企业，帮助企业应对国际贸易摩擦，为经济发展服务。

一、积极推进多哈回合谈判，实现发展目标

　　2009年多哈回合已经进入第八年，成为二战后持续时间最长的一轮多边贸易谈判，也是第一轮遭遇全球经济危机的回合。金融危机对多哈回合产生了推拉的双重作用，一方面各国进一步开放的空间由于危机而被迫缩小，另一方面，危机赋予多哈回合以更深远的政治含义，谈判的早日成功结束，对世界经济复苏和发展都至关重要。

　　2008年7月，WTO小型部长会破裂后，恰逢美国、印度等成员政府换届，多哈回合谈判事实上已被搁置。2009年，奥巴马政府上台，印度执政党再次当选，各方认为多哈谈判将现转机，出现推动谈判的新动向。G20峰会、G8+5与APEC会议等为谈判重新注入了政治动力。在各方的共同努力下，刚刚结束的印度WTO小型部长会议达成了加紧谈判的共识，主要成员高官于9月14日在日内瓦进行高官会，由于美国立场僵化，谈判尚未取得突破。

　　面对2009年艰难的谈判形势，我司按照授权，加强与各方的协调和沟通，积极推动谈判取得进展。同时，我司在各种场合，如G20峰会、G8+5、APEC等多边场合及各种双边的会见活动中，宣传中国支持多边贸易体制的立场，敦促各方按照多哈宣言和授权，锁定已取得的共识和成果，推动多哈回合早日结束，实现发展目标，成为低迷世界经济中的一抹亮色。

二、充分利用WTO规则遏制贸易保护主义，维护国家利益

　　金融危机爆发以来，各国纷纷采取各种“奖出限入”的含有贸易保护主义色彩的措施，从提高关税到刺激出口，从补贴国内产业到“购买本国货”，滥用反倾销贸易救济等措施。在这些措施中，有的已明显违反WTO规则，有的虽然表面没有违反WTO文字规定，但实际上违反了WTO倡导的贸易开放宗旨。按世贸总干事拉米的分类，各国的经济刺激措施可分为绿灯、黄灯和红灯措施，而现行规则对黄灯措施，也就是那些符合世贸组织规则但极具保护主义色彩的措施，仍缺乏有效的纪律约束。中国作为出口大国，对外贸易因此受到严重影响，随着针对中国的贸易救济措施的直线上升，中国成为金融危机形势下贸易保护主义最大的受害者。

　　为抑制贸易保护主义，WTO从2009年开始加强对各国“救市”措施的监督，建立了专门机制，通过定期审议WTO各成员的贸易政策，为成员相互监督贸易保护主义措施搭建了长期平台。审议机构发布的全球贸易措施监督报告，跟踪各国政策走向和具体措施，监督成员切实履行承诺，是抵制贸易保护主义，敦促各成员继续奉行贸易开放政策的有效机制和手段。世贸司认真研究WTO发布的全球贸易措施监督报告，跟踪了解主要贸易伙伴的情况，及时将相关信息在国内发布。

　　此外，针对美国、欧盟等主要成员滥用WTO规则对我国发起的贸易救济措施，世贸司积极配合相关司局，从规则的角度提出意见和建议，充分利用WTO争端解决机制维护自身的正当权益。

三、高效完成通报审议工作，巩固开放守信形象

　　通报与审议是实践WTO透明度原则的重要机制，有助于向其他WTO成员宣传我国贸易政策，增信释疑，同时也是深入了解其他WTO成员贸易

政策，表达我国贸易关注的重要平台。

　　2009年，世贸司代表中国政府及时向WTO通报数百项贸易政策及措施。今年3月，在WTO对我国的第三次贸易政策审议中，我司牵头并组织

各部委认真准备与WTO秘书处的数十场会谈，为WTO秘书处起草《中国贸易政策报告》提供了充分、准确的信息，并对其观点提出建议。以此为窗口，我司向其他成员详细介绍了中国刺激经济复苏等方面的具体情况，打消了部分成员对我国经贸措施与WTO规则一致性的质疑，维护了我国反对贸易保护主义、坚持开放的良好形象。

　　此外，我司积极参与WTO对欧盟、日本等我国重要贸易伙伴及其他十几个成员进行的贸易政策审议，充分行使成员权利，切实表达了我国政府和企业的关切，以更成熟的姿态全面出现在多边舞台上，为我国企业开展对外经贸活动营造了良好的外部条件。

四、密切跟踪技术性贸易措施，组织企业做好应对工作

　　近年来，我国企业在出口产品过程中，经常遭受其他国家，特别是发达国家设置的形式多样的技术性贸易措施。世贸司通过WTO/TBT/SPS委员会进行对外交涉，帮助国内企业表达在技术性贸易措施方面的关注，要求相关WTO成员改进其不合理的措施。与此同时，对于WTO成员对我国技术性贸易措施的质疑，我司做好解释澄清和化解压力的工作。我司还密切跟踪研究欧盟REACH法规，及时向国内产业通报相关信息，通过网络培训及专家培训等方式，引导企业主动了解国外技术性贸易措施的最新动态，协助企业提高应对能力。此外，我司积极组织专家为企业解析国外技术性贸易措施，编制了20多项出口商品技术指南，指导企业更有效地应对技术性贸易措施。

五、进一步推进国际合作，全方位支持地方WTO工作

　　2009年，世贸司继续进一步推进国际合作，积极利用技术援助项目，为地方WTO的工作服务。中欧世贸项目在服务贸易、电子政务、WTO专业人才等多个方面开展了大量研讨、培训、实习活动，完成了一系列专题研究报告。

　　此外，世贸司还为一些发展中国家提供了WTO规则方面的技术援助。为越南学习中国入世经验代表团提供了履行入世承诺、WTO多哈回合谈判、贸易政策审议、服务贸易和知识产权等相关问题的培训。

　　2009年，世贸司进一步加强对地方WTO工作的支持，帮助地方培养WTO高层次专业人才，协助地方做好WTO后的过渡期综合应对工作，了解地方关注，反映地方利益，使WTO的相关工作开展有的放矢，服务全国。

　　目前，国际经济形势仍不稳定，多哈回合谈判前景不明，但我们坚信，一个公平、合理、稳定的多边贸易体制是应对危机、重塑信心、营造良好对外经贸环境的重要保障。世贸司将继续积极发挥战斗在多边贸易舞台第一线的优势，配合对外经贸重点工作，加强与其他国家的合作，推动多哈回合谈判早日成功结束，为世界经济的复苏和反对贸易保护主义作出贡献，为我国企业对外经贸交往做好服务。

 

 

 

 

2009年中国服务贸易秋季报告

 

2009年中国服务贸易秋季报告即将发布。报告显示，2009年上半年中国服务贸易进出口呈“双降”态势，但高附加值行业进出口继续保持增长，在服务贸易进出口总额中的占比有所提升。报告称，随着全球经济企稳复苏，中国服务贸易有望领先货物贸易实现复苏，重新进入相对比较快的发展通道。

　　数据显示，2009年上半年，中国服务贸易进出口呈下降态势。服务贸易进出口总额为1257.4亿美元，比上年同期下降14.4%。其中，出口545亿美元，下降24.1%；进口712.4亿美元，下降5%。此为1999年以来中国服务贸易进出口规模的首次缩减，进出口总额比上年同期的增长28.6%回落43个百分点。其中出口比上年同期下降24.1%，主要源于运输、其他商业服务和建筑服务等行业出口的明显下降。服务贸易出口的大幅下降导致服务贸易逆差的显著增加。逆差额为167.4亿美元，同比增长4.3倍。主要逆差行业为运输、专有权利使用费和特许费、保险服务、旅游和其他商业服务，逆差额分别为91.5亿美元、44.4亿美元、42.5亿美元、28.5亿美元和13亿美元。2009年上半年，尽管运输和旅游两个传统行业仍占据中国服务贸易进出口的主导地位，但出口开始出现下降。而高附加值行业进出口继续保持增长，在服务贸易进出口总额中的占比有所提升。如，计算机和信息服务出口28.8亿美元，比上年同期增长3.9%；保险服务出口6亿美元，比上年同期增长11.4%；金融服务出口1.6亿美元，同比增长24.7%。

　　报告分析说，制约中国服务贸易发展的因素首先是发展服务贸易的产业基础依然薄弱。2008年，中国作为国际服务贸易发展基础的第三产业增加值占GDP的比重为40%，不但低于经济发达国家70%的水平，也低于发展中国家50%的平均水平。国内传统服务行业仍处于低水平、低附加值的发展阶段，拓展国际市场和应对外来竞争的能力较弱；金融、保险、计算机和信息技术等新兴服务业起步较晚，尚处于学习和借鉴外来经验的阶段。其次是中国服务贸易企业仍然缺乏国际竞争力。中国服务贸易企业规模普遍较小，技术水平不高，管理相对落后。中国国际客运服务企业规模较小，国际航线较少、业务起步较晚；货物运输企业也在运输成本、定价能力和服务水平等方面与国际知名货运企业存在差距。国际旅游企业需要提升旅游产品品质，加大相关宣传推广力度。近年来，新兴知识密集型服务贸易企业发展较快，但在国际市场上的竞争力仍然不强。但政府的高度重视是推动服务贸易发展的重要动力，经济的迅速发展奠定了坚实的服务贸易发展的产业基础，对外开放水平的提高创造了良好的服务贸易发展环境。

　　展望2010年中国服务贸易发展前景，报告认为，随着全球经济企稳复苏，中国服务贸易有望领先货物贸易实现复苏，重新进入相对比较快的发展通道。2010年，中国本身货物进出口运输需求会迅速增加，同时作为重要的航运服务的出口国，为国际贸易提供的航运出口服务也会迅速增加。2010年也将是跨境旅游服务走出低谷出现快速增长的一年。近几年中国的出境游人数以及旅游支出已经出现了迅速上升的势头。一旦经济全面复苏，中国出境游又会重新高涨，加上出境游新的目的地不断增加，国内出境游的需求在中长期将稳定增长。金融服务和各类中介专业服务等其他服务贸易的增长潜力巨大，在经过一段时间调整之后，它将重新成为服务贸易增长的主力，增长速度可能在几年后重新加快。

　　

 

 

 

 

 

新书介绍

 

为二十一世纪重新构筑WTO

 

 

 

2009年6月出版，Debra P. Steger主编，ISBN，978-1-55458-156-6，与国际发展研究中心（IDRC）共同出版。

两个高层commissions，the Sutherland2004报告和Warwick Commission 2007报告讨论了WTO的未来并就未来的增量改革提出了建议。这本书做了进一步研究。其解释了为什么在这种紧急关头WTO需要进行机构改革并提出了创新、实际的建议，现代化WTO以使其能够应对二十一世纪的挑战。各位编者关注了五个关键领域：透明度、决定和规则制定程序、内部结构管理、非政府组织参与与地区贸易协定的关系。

 

 

 

OECD2008年外国直接投资基准定义

OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment 2008

 

 

第四版，OECD出版，2009年10月14日，ISBN: 9789264045736，OECD编码，202008031P1。

    外国直接投资（FDI）是全球化的主要驱动力。《OECD2008年外国直接投资基准定义》就FDI数据设定了一个世界标准。其就所有方面的FDI数据为所有统计者和使用者提供了一个单一的参照，同时还与其他国际上接受的数据标准兼容。本第四版本引入了新分析数据和数据分析，能更好地反应先进世界经济的现实。本修改版本提供了划分不同FDI（并购、绿地投资）种类和确定最终投资者的各种方法。新版本解决了FDI数据使用问题，包括全球化参数，并用一个章节阐述了跨国公司活动的有关数据。

 

                           

第六章       国际商事合同谈判 （课件1）

“现实世界是一张巨大的谈判桌,每个人都有可能成为谈判者”

（美国谈判专家荷伯·柯恩所说）

 

谈判，由谈和判两个字组成

谈是指双方或多方之间的沟通和交流，

判就是决定一件事情。

国际商事合同谈判是国际商事合同关系的序曲，在很大程度上决定着国际商事合同成败、谈判的结果关系到合同是否能够订立。

国际商事合同谈判是一种专业技能，也是一门学科，它将研究国际商事合同谈判的基本程序、谈判的准备、谈判的组织、谈判技巧（尤其是语言技巧）、谈判的心理等。

 

 

第一节       国际商事合同谈判的基本原则

1平等互利

Let us never negotiate out of fear. But let us never fear to negotiate.

“让我们永远不要因为惧怕而谈判，但也永远不要惧怕谈判”

(美国总统肯尼迪就职演说)

Level Playing Field 公平竞技场

In international business negotiation， no situation exists in which one party is entitled to make the final decision or the minority must be subordinate to the majority.

互利 Mutual Benefits

Negotiation must be arranged around the central goal of gaining realistic interests

In order to defend one‘s own position， negotiators may ignore the other side’s actual situations and interests，and insist on fighting in a lengthy negotiation without results， and damaging the relationship.

 

2 统一对外

 

3灵活机动 :

谈判是一个不断组织思考的过程。

International business negotiation is affected by many uncertain factors which are hard to fathom

在统一对外的原则下，还需灵活掌握各种谈判技巧，测出对方内心的想法与计策，使自己在谈判中始终占据较有利的位置。

在谈判过程中，在不放弃重大原则的前提下，要有实现整个目标条件下的灵活性

Do not hold your position doggedly and never give up

Compromise

negotiation requires compromise

Compromise is the mother of success

特别是要根据不同的谈判对象、不同的市场竞争情况、不同的经济意图，采用不同的灵活的谈判技巧，方能使谈判成功。

negotiation requires compromise

Interest first, position second

求同存异seeking commonalities while reserving differences

以小求大、以退求进

 

4 友好协商

In international business negotiation, great differences may exist in participants’ interest, concepts and behaviors. There are apt to be discrepancies involving many issues. So it  is not at all surprising that such divergences burst into fierce disputes.

 

谈判与辩论的区别？

国际商事合同谈判不同于辩论，后者要绝对压倒对手。

谈判是针对某一件事情进行协商，可以相互妥协到成一致意见。

Negotiation讲究的是“找到双方共同的利益点”，从对方的角度出发分析利弊，直白点说就是回答好对方的一个问题：“做这个，我有什么好处？”基本的思路是“谈”。

辩论是针对某一问题进行各自观点的争辩，不会妥协到成一致。辩论讲究的是先“立题”，也就是说你先明确自己的观点，然后从自己的观点出发，想法设法找到对方论题中的破绽，基本的思路是“驳”，唯一的结果是“Win--Lose”。

 

在谈判过程中，含有争议，也可能谈不成，但不要伤和气。

情场上有句话“爱情不在友情在”；

商场上也有句话叫“生意不在仁义在” 。

 

“双赢原则“（win-win policy）V 零和游戏(zero sum game)

成功的国际商事合同谈判应该是：自己是赢家，也让对方感到自己是赢家.

胜利者的光荣后面往往隐藏着失败者的辛酸和苦涩。

“利己”不一定要建立在“损人”的基础上

物质利益不足，通过心理满足来补充。

 

5依法办事

一方面要遵守法律的规定

另一方面要尽量将谈判当事人的发言书面化、法律化。一般，每次谈判都要有谈判纪要、录音，最好能当场整理完毕，让双方签字确认。

 

谈判是:合作的利己主义

总之，谈判是合作与竞争的统一；是利益联系使各方走在在一起，从而产生了合作关系；是利益分歧使各方要进行积极地讨价还价，从而产生了激烈的竞争。谈判的核心是说服对方。

 

第二节       国际商事合同谈判的主要阶段

1调研阶段:

“知己知彼”

① 分析谈判对手( assessment of your counterpart)

判断个性特点

审核对方的资格、信誉、注册资本和法定地址 a．  找交谈过的人

b．  对方的书面资料

c．  观察

   d. 调查

 

②掌握有关详尽的资料（ gathering information）

a. 技术资料：找专业杂志；自己收集；查专利文献

b. 价格资料：“货比三家”，　“价比三家”

c.  法律资料：本国；对方；国际法

搜索----检索----思索

③拟定谈判方案（　planning strategies）

ａ．最低目标：即低线，此时无讨价还价的余地。如买方所能接受的最高价格；卖方所能接受的最低价格。一般要严格保密

ｂ．希望目标：即谈判时的开价，一般要高于最低目标，在万不得已时才放弃。

ｃ．乐观目标：超出希望目标的价格，一般因意外情况，如对手不老练而成的，这在必要时可以放弃。

 

２准备阶段

①成立谈判小组

谈判人员的个体素质，“Ｔ“型知识结构

一专多能，是知识化与专业化的统一

博览，勤思（观、听、记、想），实践，总结

谈判人员的群体素质

ａ．人数 ｂ．层次ｃ．谈判人员的管理

主谈Chief Negotiator（商务主谈；技术主谈）

 Honcho (不暴露的老板，”老大“)

Straw man  稻草人

 

品质特征

 

魅力;效力

幽默感;敏感

耐心;耐力

 

Loose Cannon “ 炮筒子”

Poker Face 面无表情

Shoot  the Works 单刀直入

 

②拟定谈判议程：（     Ａｇｅｎｄａ）

ａ所谈事项的秩序和主要方法 ;ｂ时间 ;ｃ场地  

 

３进行阶段：at the negotiation table
①步入会场

Ａ举止 :

目光

Ｂ仪表 :
着装:

服饰礼仪

 服饰礼仪是国际商务谈判中最基本的礼仪。得体的服饰，不仅是个人仪表美、素质高的表现，而且是对他人的尊重。

商界历来最重视服饰规范，服饰是商人成功的关键。

对国际商务谈判这种正规场合更是要求穿得传统、庄重、高雅。

对于男性，一般应穿西装系领带，一套非常合体的深色套服 — 通常是蓝色、灰色或黑色 — 会适合大多数国家，甚至包括出席谈判宴会或看演出。

对于女性，职业套装则是最佳选择，这在世界任何地方都适用。

男性切忌穿非正式的休闲装，运动装；女性切忌穿得太露、太透，也切忌佩戴太多首饰，适当点缀一、两件即可。无论男性或女性，稀奇的发型、过分的化妆、大量的珠宝、浓浓的香水味都会损坏商务职业人员的形象，给外国商人送去错误的信号。

 

Ｃ谈吐

“nontask sounding与正题无关的试探”

 

②入座

谈判桌的安排

距离

朝向

握手：顺序，力度，时间，眼神

 

鞠躬礼：

合十礼：

拥抱礼：

亲吻礼（贴面礼）：

脱帽礼：

 

发名片:

双语名片

名片盒

足够

名片上的内容

 

座姿：

正襟式，相持式，看风式，准备式，战斗式，应付式。

 

③开场陈述

 

4讨价还价阶段(bargaining)

(1)报价

报价的原则

确定报价起点

报价的方法

(２)讨价还价

讨价Can’t you make it cheaper?

ａ全面讨价

ｂ针对性讨价

 还价

“请告诉你希望成交的价”（what is your best price on this item?）

逐项还价 ；分组还价 ；总体还价

让步方法 Concession

100         0     0

10        90    0

50        30    20

20      30    50

 

５交易达成阶段
交易接近尾声时的一些信号

交谈结束时，一般做个简短的总结性发言

 

 

总之，国际商事合同的谈判，实际上是谈判双方的利益之争，唇枪舌剑，讨价还价，真真假假。

除了谈判策略和技巧，还要注意人的因素。人有感情，有欲望，就有弱点。

吃小亏占大便宜是合同谈判策略的最佳使用。

第五章  国际商事合同的解释规则

合同的解释（interpretation）是对合同及其相关资料的含义所做出的分析和说明。

国际商事合同的解释是将一般抽象记述的合同条款具体化、明确化。

Construction (全面的)理解（法官赋予）

Interpretation (文本的)解释（依照当事人意图）

 

在普通法中,解释合同是法律问题(即不是事实问题)

 

第一节  《国际商事合同通则》的解释规则

 

一 根据当事人的意图解释（intention of the parties）

通则第4.1条规定：“合同应根据当事人各方的共同意图予以解释；如果该种意图不能确立，合同应根据一个与各方当事人具有同等资格的、通情达理的人在处于相同情况下时，对该合同所应有的理解来解释”

（A contract shall be interpreted according to the common intention of the parties. If such an intention cannot be established, the contract shall be interpreted according to the meaning that reasonable persons of the same kind as the parties would give to it in the same circumstances.）。

 

在解释过程中须考虑下来情况：

① 当事人之间的初期谈判(preliminary negotiations between the parties)

 

 

与“合并条款”的关系

通则2.1.17条:

若一个书面合同中载有的一项条款表明该合同包含了各方当事人已达成一致的全部条款,则此前存在的任何陈述或协议不能被用作证据对抗或补充该合同。但是，这些陈述或协议可用于解释书面合同。

 

② 当事人之间已确立的习惯做法(practices which the parties have established between parties)

③合同订立后当事人的行为(the conduct of the parties subsequent to the conclusion of the contract)：

④合同的性质与目的(the nature and purpose of the contract)：

 

 

⑤在所涉交易中，通常赋予合同条款和表述的含义(the meaning commonly given to terms and expression_r_rs in the trade concerned)

 

这一含义是某一贸易行业所独有的，并且仅有一方当事人属于该行业甚至双方当事人均不属于该行业，它们也可以构成本条规定的情况，只要该表述或合同条款是该贸易行业中典型的用法。

 

 

如：A和B订立了一份销售石油的合同，每桶油价90.5美元。后来，双方当事人未能就所欲使用的油桶型号达成一致，A希望每桶42标准加仑，B则希望每桶36英国法定标准加仑。如果没有任何相反的指定，A的理解优先，因为在国际石油贸易中，以标准加仑计量是惯例。

 

 

⑥惯例(usages)：

第1.9条:惯例和习惯做法（ usages and practices）

（1）当事人各方受其业已约定的任何惯例和其相互之间业已建立的任何习惯做法的约束。

（2）在特定的有关贸易中的合同当事人，应受国际贸易中广泛知悉并惯常遵守的惯例的约束，除非该惯例的适用为不合理。

 

当事人先前交易中的唯一一次做法通常将不足以视为习惯做法。

 

案例：

美国卖方已经多次接受了中国买方在交货后两周内对货物的数量或质量问题提出索赔的要求。这次，当中国买方在刚过两周（fortnight）时发出一份货物瑕疵通知。美国卖方认为通知太晚为由予以拒绝。

问题： 美国卖方是否可拒绝？

答：不能，因为两周的通知相当于在美方和中方之间确立了一习惯做法，这对美方有约束力。

 

二 依合同或陈述的整体考虑来解释（Reference to contact or statement as a whole）

通则第4.4条规定：“合同的条款和表述应根据其所属的整个合同或全部陈述予以解释”。

Terms and expression_r_rs shall be interpreted in the light of the whole contract or statement in which they appear

 

案例

被许可方中方和许可方美方签订了一份合同，依据该合同，中方被授予独占许可。但中方听说美方又与中方的竞争对手韩方签订了一份类似的合同。所以，中方请律师写了律师函给美方：

Your behavior has clearly demonstrated that it was a mistake on our part to rely on your professional correctness. We hereby void the contract we have with you.

后来,美方主张合同无效，不承担任何法律责任。中方则认为它表达的意思是合同终止，要求美方承担相应法律责任。

问题：支持谁的主张？

答：虽然中方使用了“宣告无效”一词，但依据这封信的全部内容来看，中方的表述应被视为终止合同的一种通知（notice of termination）。

 

 

合同条款之间原则上没有等级区分（no hierarchy）

无论每一条款在合同中所处的位置如何

 

 

三 给予所有条款以效力的解释（ All terms to be given effect）

通则第4.5条规定：“对合同各项条款的解释应以使它们全部有效为宗旨，而不是排除其中一些条款的效力。”

 contract terms shall be interpreted so as to give effect to all the terms rather than to deprive some of them of effect

 

 

四 对条款提议人不利规则（Contra proferentem rule）= Everything is presumed against the one who proffers.

通则第4.6条规定：“如果一方当事人所提出的合同条款含义不清，则应做出对该方当事人不利的解释”。

 If contract terms supplied by one party are unclear，an interpretation against that party is preferred

 

 

案例：法国A公司是一个承包商。A公司为中国B公司建造一座发电厂。合同由法国公司提供，双方并没有经过深入讨论。其中有一条款规定：“对由于承包商或其雇员和代理人的疏忽所造成的所有损失和费用，以及买方由此提出的对于物质财产损失或损害（不指工程）、死亡或人身伤害的赔偿请求，承包商均应承担责任并予以赔偿”。A的一个雇员在下班后操作B的设备并致之毁损。

问题：

A否认其负有责任，认为上述规定仅适用于其雇员在受雇范围内所为的行为。

答：

在没有任何相反表明的情况下，对该规定应以不利A的方式来解释，例如该规定也包括A的雇员在受雇范围之外所做的行为。

 

 

 

通则2.1.19（2）：标准条款是指一方当事人为通常和重复使用的目的而预先准备的条款，并在实际使用时未与对方谈判。

 

我国合同法第41条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

合同法第39条：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

“Standard clauses” means the clauses that are formulated in anticipation by a party for the purpose of repeated usage and that are not a result of consultation with the other party in the making of the contract.

 

 

 

Standard form contract 标准合同

Model contract forms 示范合同

Contract of adhesion 附合合同（格式合同）

 

五 语言差异时的解释规则（Linguistic discrepancies）

通则第4.7条规定：“如果合同是以两种或两种以上具有相同效力的文字起草的，如果这些文本之间存在差异，则应优先根据合同最初起草的文字予以解释”。

 Where a contract is drawn up in two or more language versions which are equally authoritative there is， in case of discrepancy between the versions， a preference for the interpretation according to a version in which the contract was originally drawn up

 

 

我国合同法第125条规定：“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释”。

 

六 空缺条款的补充和解释（default rule）

在合同订立后，如果当事人在其合同中对某一问题根本就没有规定，则会产生空缺条款或遗漏的问题，这可能是因为当事人不愿意处理，也可能是因为当事人没有预见到。

通则4.8条规定：“如果合同当事人各方未能就一项确定其权利和义务的重要条款达成一致，应补充一项适合于该情况的条款”。

 Where the parties to a contract have not agreed with respect to a term which is important for a determination of their rights and duties， a term which is appropriate in the circumstances shall be supplied

 

在决定何为适当条款时，应考虑：

各方当事人的意图；

合同的性质与目的；

诚实信用和公平交易原则；

合理性。

 

 

例如：一特许经营协议规定，被授权人在协议终止后1年内不得从事类似的营销。尽管该协议未明确这一禁止性规定的所辖范围，但根据该协议的特定性质和目的，将这一禁止性规定的所辖范围限定在被授权人所经营特许营销的范围内是比较合适的。

 

对合同存在的许多空缺条款或遗漏，通则本身提供了解决途径，如

 

价格

第5.1.7条

1 如果合同未规定价格,也无如何确定价格的规定,在没有任何相反表示的情况下,应视为当事人各方引用在订立合同时相关贸易时可比较的情况下进行此类履行时通常收取的价格,或者,若无此价格,应为一个合理的价格.

2 如果合同的价格应右一方当事人确定,而且此定价又明显地不合理,则不管合同中是否有任何条款的相反规定,均应采用一个合理的价格予以替代.

3 如果价格应由一个第三方来确定,而该第三方不能或不愿确定该价格,则应采用一个合理的价格.

4 如果确定价格需要参照的因素不存在,或已不复存在或已不可获得,则应取得最相似的因素作为替代.

质量

第5.6条（确定履行的质量）“如果合同中既未规定而且也无法根据合同确定履行的质量，则一方当事人有义务使其履行的质量达到合理的标准，并且不得低于此情况下的平均水准”。

（Where the quality of performance is neither fixed by, nor determinable from, the contract a party is bound to render a performance of a quality that is reasonable and not less than average in the circumstance.）

时间

第6.1.1条

1一方当事人必须在下列时间履行其合同义务:

1 如果合同规定了时间,或者依合同可确定时间,则为此时间;

2 如果合同规定了 或依合同可确定一段时间,则为此段期间内的任何时间,除非情况表明履行时间应由另一方当事人选择;

3 在其他任何情况下,则在合同订立的一段合理时间之内.

地点

第6.1.6条（履约地）

“如果合同中既未明确规定履行地，或者依据合同也无法确定履行地，则应按下述地点履行：

1 金钱债务在债务人的营业地；

2 任何其他义务在当事人自己的营业地；

 当事人应承担在合同订立后因其营业地的改变而给履行增加的费用。

 

 

 

 If the place of performance is neither fixed by, nor determinable from, the contract, a party is to perform:

A. a monetary obligation, at the obligee’s place of business;

B. any other obligation, at its own place of business.

A party must bear any increase in the expenses incidental to performance which is caused by a change in its place of business subsequent to the conclusion of the contract.

 

 

第6.1.10条（未规定货币）

如果一项金钱债务未明确规定某一具体货币，则付款应以付款地的货币进行支付。

Where a monetary obligation is not expressed in a particular currency, payment must be made in the currency of the place  where payment is to be made.

 

联合国国际货物销售公约

第八条

1 为本公约的目的,一方当事人所作的声明和其他行为,应按照他的意旨解释,如果另一方当事人已知道或者不可能不知道此一意旨;

(1) For the purposes of this Convention statements made by and other conduct of a party are to be interpreted according to his intent where the other party knew or could not have been unaware what that intent was.

 

 

2 如果上一款的规定不适用,当事人所作的声明和其他行为,应按照一个与另一方当事人同等资格、通情达理的人处于相同情况下,应有的理解来解释;

(2) If the preceding paragraph is not applicable, statements made by and other conduct of a party are to be interpreted according to the understanding that a reasonable person of the same kind as the other party would have had in the same circumstances.

 

 

3 在确定一方当事人的意旨或一个通情达理人应有的理解时,应适当地考虑到与事实有关的一切情况,包括谈判情形、当事人之间确立的任何习惯作法、惯例和当事人其后的任何行为.

 

(3) In determining the intent of a party or the understanding a reasonable person would have had, due consideration is to be given to all relevant circumstances of the case including the negotiations, any practices which the parties have established between themselves, usages and any subsequent conduct of the parties.

 

第二节 解释的主要语言学的推定

一 一致性表达的推定（presumption of consistent expression_r_r）

 

 一致性表达的推定意味着每一个词语基本都以一贯的意思使用。因此，在法律文件中，同一个词语有相同的意思，不同的词语有不同的意思。

要避免文体的变化。一旦采用了某一种表达形式，那么每一次就应该使用这个意思。如果使用不同的表达形式，那么就意味着不同的意思。同法律文书中两次出现的词语具有相同的意思。

 

 

二 反对多余赘言的推定（presumption against Tautology）

反对多余赘言的推定意味着每一个词语都是有用的，没有一个词语是没有必要的。这一条推定的本质是：假设法律拒绝多余的或毫无意义的词语，法律文本不会毫无意义地重复和说一些空洞的废话。法律文本中的每一个词语都被认为是有意义的，在反映立法者的意图的时候有着不可或缺的作用。

 

三 法规必须整体理解的推定（presumption that a statute must be read as a whole）

法规必须整体理解，也被称为“法律一体性原则”（whole statue rule），或者“法律统一解释原则”。这条推定的本质是，一部法律或者其它的法律文本应该被作为一个整体来理解，因此当中的一个条款不应该孤立地讨论，而应该作为法律的一部分依据上下文解释。法院不应受孤立的某一条款、句子或文件的一部分中的词语的表面意思所支配，而应把所有的文件作为一个整体来理解。

 

四 通过类同词理解的推定（presumption of recognition by associated words）

“noscitur a sociis”

 意思是“通过类同词了解法律”，也可称为 “本质相同的词语放在一起

   这一条推定适用于用“或者”与“和”连接的两个或两个以上的术语在某一条款里起到相似的语法和推理作用的情况。这种平行的结构能够使读者看到不同的词语有共同的特征。依据这种特征去消除模糊不清的歧义和限制术语的使用范围。一般情况下，这些术语主要限于其使用最广泛的“共分母”（共性范围）之内。。”

 

 

 

 

“roads， highway，footways，commons，streets，lanes，alleys，passage ways，and public places”

path ?

 

 

又如，在“streets，lanes，entries or other public passages or places”（街道、里弄、入口、或者其它的公共通道或者场所）中的“place（场所）”，应该翻译为“公共场所”，因为所有的其它的单词都是指公众可以进入的场所。“场所”这个词本身并不一定专门指公共场所，但在这特殊的列表里“场所”这个词就有“公共场所”的涵义，因为和其它的表示公共场所的词语搭配在一起。通过和它搭配的词语和与之连接的词语，这个词语就有某一特定的含义。

 

五 分类推定（class presumption）

“ejusdem generis”“同种类、同本质”

分类推定拉丁文是“ejusdem generis”也被称为“同种类、同本质”原则。这条推定的主要内容是，意义广泛的词语和意义狭窄的词语放在一起的时候，意义广泛的词语会隐含地受到意义狭窄的词语所指代事物限制。在一组详尽条款的末尾的一个一般意义的词语受到它前面的一组特别指代的词语的影响。该规则是通过找出“共性”（即类别），然后将具有一般含义的词语限定在具有这个共性特征的实体范围中。

 

一般而言，应用这条原则有三个条件。第一，必须有一个一般含义的词语；第二，这个一般含义的词语必须在一组意思特指的词语之后；第三，必须要有两个或者两个以上的词语在这个一般含义的词语之前。

any house，flat，cottage or other building

（including but not limited to）或者“包括并且没有限制”（including without limitation）

 

六否定含意推定（presumption of negative implication）

否定含意推定，拉丁语“expressio unius est exclsio alterius（明示其一就排除其它）”，意思是列出一部分就是排除了另外一部分。当一份文件列出了某些事项，这一份清单就是排它性的。当某一条款特别提到一项或多项时，但对其它的可比较的事项却闭口不提，一般认为这种闭口不提是有意的，反应了排除没有提及项目的意图。理由是，如果立法机构的意图是包括所有的可以类比的项目，它会全部提到或者使用更一般的词语来描叙，不可能提到一些项目的同时对另外一些项目闭口不提，因为这样做是不合理的并与标准的立法实践相悖。必须推定法律的制定是令人满意的。

 

 

 

 

如果清单上包括的项目越多越具体，并且包括的项目与清单以外的项目的相似之处越接近，那么没有提及的项目被排除在外的可能性越大。

 

仲裁条款：

1 在北京仲裁

2 在被告所在第仲裁

3 瑞典在斯特哥尔摩仲裁

 

 

七 特别条款优于一般条款推定（presumption that specific words prevail over general words）

特别条款优于一般条款，拉丁文为“generalia specialibus non derogant”。这条推定的主要内容是：当两个条款冲突时，其中某一条款特别地涉及到争议事项，而另外一个只是一般性地适用，则排除更一般的条款，适用特别条款，这样冲突就可以避免

 

八 后法优于前法的推定（presumption that a later law prevails over an earlier law）

后颁布的法律优于先颁布的法律的原则，拉丁文为“lex posterior derogat priori”，这一条推定本身意思已经很明确。涉及同一主题的法规尽管表面不一致，但应尽可能合理地解释为一致。但是，最新的立法应有优先地位，因为它是立法机构最新的意思表达。

 

九 修饰最后先行词的推定（presumption of the last antecedent modification）

“修饰最后先行词的推”的内容是，一个限制性从句以最后一个先行词为界，除非上下文或者明显的意思要求不同的结构（A limiting clause is to be confined to the last antecedent，unless the context or evident meaning requires a different construction）。

 

 

A limiting clause is to be confined to the last antecedent，unless the context or evident meaning requires a different construction

This section applies to cars，trucks and vans that are red .

This section applies to cars，trucks and vans ，all of which are red

 

在有修饰性从句的清单的结尾处加上“all of which are（所有的这些都是）”这几个词，最后的先行词推定就能够被驳斥。如果上例改为“This section applies to cars，trucks and vans ，all of which are red”（这一节适用于都是红色的汽车、敞篷卡车、有篷货车），很明显地这条推定就不可以适用。

 

十 各从其文字本义的推定（presumption of rendering each to each）

各从其文字本义的推定，拉丁文是“reddendo singula singulis，词意为“把每一个短语指向其合适的对象”。该推定的内容是：当一个复合句中有一个以上的主语和宾语的时候，通过分开地阅读，把每一个宾语和与其合适的主语进行搭配。同样的原则适用于动词和其宾语以及用语的其它部分。

 

 

Seller will manufacture components，assemble，and ship beginning on June 1，July 1 and August 1 .

 

 

十一 根据其它法律来解释的推定（presumption of interpretation in light of other acts）

“根据其它法律来解释的推定”，拉丁语为“in pari material（同类性质）”。这一条推定的本质是，立法机关在一部法律中的意图，可能与其在有相同主题并且有相同一般目的之另外一部法律规定的内容相关。这就是说，应该认为在类似的法律中，语言和含义意味着具备统一性。

 

手写条款优于印刷条款

 

大写数字优于小写数字

 

根据法律，在中国公民有没有罢工的权利？

逻辑解释

All is permissible unless prohibited.

All is prohibited unless permissible

All is permissible even prohibited

All is prohibited even permissible

第三节 我国合同法的解释规则

我国合同法第125条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”

Article 125 In the event that the parties dispute about the understanding of a clause of the contract， the actual meaning of clause shall be inferred and determined on the basis of the words and sentences used in the contract， related clauses of the contract，aim of the contract， trade practices and the principle of good faith.

解释规则

1 对用语应当按照通常的理解进行解释：

 2 目的解释原则：

3 整体解释方法：

4习惯解释原则：

合同法第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

买卖合同相关条款：第139条；141条；154条；156条；159条；160条；161条。

 

 

合同法第62条：当事人就有关合同内容约定不明确，依据本法第61条规定仍不能确定的，适用下列规定：

 （一） 质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）   价格或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府价或者政府指导价的，按照规定履行。

 

 

 

（三）   履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）   履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）   履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）   履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

 

 

5 诚实信用原则：

 

本文发表于《国际商务研究》2009年第5期

 

 

湖北葛洲坝三联公司向美国法院申请执行中国法院就美国罗宾逊公司所供直升机产品责任损害判决案评析

 

龚柏华 张小磊

 

 

摘 要：湖北葛洲坝三联实业股份有限公司向美国罗宾逊直升机有限公司购买的直升机因产品质量问题而坠毁。中国公司先在美国起诉，美国公司以法院不方便管辖为理由，要求移交中国法院审理。中国法院作出不利于美国公司的判决，中国公司向美国法院申请执行中国法院的判决。美国公司企图以法律文书送达不当、超过诉讼时效为由，要求美国法院驳回执行请求。美国联邦地区法院认为中国判决超过时效，驳回中国公司的请求。但美国联邦上诉法院则根据《海牙公约》和美国法律，认为中国法院判决没有超过时效，从而支持了中国公司的请求。本文在概述案情、法院推理的基础上，就本案涉及的法律问题进行了评析，以便对今后中国企业在类似的涉美诉讼中有所借鉴。

关键词： 法院执行；海牙公约；域外送达；时效；不方便管辖原则

 

 

2009年7月22日，美国联邦上诉法院做出裁决，同意湖北葛洲坝三联实业股份有限公司请求执行针对美国罗宾逊直升机有限公司的判决，要求美国公司赔偿因其提供的直升机产品坠毁而给中方造成的损失。本文就该案中涉及的执行外国判决的相关法律问题进行了评析，以便今后中国企业在类似的涉及美国企业的诉讼中获得经验或汲取教训。

   

一、基本案情

 

本案中第一原告是湖北葛洲坝三联实业股份有限公司（以下简称“三联公司”），是一家位于中国湖北省宜昌市的企业；第二原告是湖北平湖旅游船有限公司（以下简称“平湖公司”）是一家位于中国湖北省宜昌市的企业。被告罗宾逊直升机有限公司（以下简称“罗宾逊公司”）是一家主要业务位于美国加州的企业。

平湖公司与三联公司的前身（联合实业公司）于1995年3月14日向洛杉矶高等法院提起诉讼，要求审理中国葛洲坝联合实业公司等诉罗宾逊直升机有限公司案（以下简称“加州法院诉讼”）。原告主张，罗宾逊公司设计并制造的一架R-44型直升机，于1994年3月22日坠入中国长江，依据疏忽、严格责任和违反默示担保义务，要求罗宾逊公司承担损害赔偿责任。罗宾逊公司根据“不方便管辖原则”要求法院终止或驳回该诉讼，认为因为中国拥有独立的司法制度，遵循法律的正当程序，且中国法院会行使对本案的管辖权，所以中国法院是受理该案的方便法院。罗宾逊公司同意将该案提交中国合适的法院审理，要求推迟加州法院诉讼未决期间的时效，并遵守中国法院做出的最终判决。该动议得到了批准，加州法院诉讼由此终止。

2001年1月14日，三联公司和平湖公司向中国湖北省高级人民法院（以下简称“湖北省高院”）对罗宾逊公司提起诉讼[1]（以下简称“中国法院诉讼”），根据1994年3月22日发生的直升机坠入长江的事故要求罗宾逊公司承担损害赔偿责任。

2004年2月17日，罗宾逊公司收到传票、起诉书副本、出庭通知和中国法院诉讼的其他案件文书，被要求于2004年3月25日上午9点参加湖北省高院庭审或听证。中国法院诉讼的送达和通知反馈了以下事实：

（1）2004年2月17日，送达人员在与Elizabeth Rougeau交谈后，将文书留给了罗宾逊公司加州总部的前台接待人员。Elizabeth Rougeau是罗宾逊公司的雇员，还是公司法律顾问、首席财务官Tim Goetz的行政助理。

（2）Rougeau女士解释说，送达人员如果愿意，可以将文书留给接待人员。

（3）文书被放进了Goetz先生在前台的收件箱。这些文书由Rougeau女士收集，并由她在同一天取走（2004年2月17日），她然后将文书放在Goetz先生的桌上。

（4）Goetz先生看了放在他桌上的英文版本文书，并在2004年2月确知中国法院诉讼以及该诉讼的庭审或听证定在2004年3月25日。Goetz先生将收到的文书副本寄发给在香港的代理律师和罗宾逊公司在中国的代理商。对方告知Goetz先生，将会派代表出席庭审或听证。由于不是案件当事方，代表被禁止参加听证。

（5）送达人员通过美国司法部的国际司法协助处完成送达，回到湖北省高院，送达回证表明，送达过程符合1967年4月24日通过的《海牙民商事司法文书与司法外文书域外送达公约》（以下简称“《海牙送达公约》”）第五条第（一）款的规定[2]。

（6）美国和中国都是《海牙公约》的缔约国[3]。

2004年3月25日，湖北省高院就该案进行了开庭。罗宾逊公司并未出庭，也没有采取任何其他方式参与庭审或要求庭审延期。庭审中，法院三人合议庭审查了原告提交的以及法院自行收集的大量证据。

2004年12月10日，湖北省高院依法作出判决，认定事故是由罗宾逊公司设计制造的R-44型直升机的产品瑕疵造成的，支持原告三联公司和平湖公司的诉讼请求：三联公司从罗宾逊公司获得261,000美元的损害赔偿金，其中包括从1993年3月23日（后修改为事故发生后一天）以来的利息。三联公司还获得额外经济损失赔偿金628,463.56美元，利息根据中国人民银行同期美元贷款利率计算至事故发生后一天。罗宾逊公司还被要求在中国判决生效后的15天内补偿三联公司律师费用，总计金额37,000美元。平湖公司获得罗宾逊公司总额15,083,100元人民币的经济损失赔偿金，利息根据中国人民银行同期人民币贷款利率从1994年9月26日起算（平湖公司在事故发生后被中国政府强令中止营业的日期）。对平湖公司的经济损失赔偿期间从1994年9月26日至1995年12月31日。中国法院判决否定了平湖公司要求赔偿1996和1997年经济损失的主张，还否定了该公司要求罗宾逊公司承担律师费用和惩罚性赔偿金的主张。罗宾逊公司未对属人管辖权或送达程序的充分性提出异议，也未对中国法院判决提出上诉。

2005年4月20日，罗宾逊公司收到中文和英文译本的中国法院判决书。2005年5月11日，Goetz先生致函中国司法部，对中国法院判决提出反对意见，但他并没有提出上诉，也没有要求延长提出上诉的期限。

2006年3月16日，湖北省高院做出民事决定书，对判决中三联公司赔偿金的利息计算时间从1993年3月23日改为1994年3月23日，并在决定书英文译本中注明“存在需要修改的笔误”。

2006年3月24日，三联公司和平湖公司按照依据原《加州民事诉讼法》第1713-1713.8条制定的《统一外国金钱判决识别法》（UFMJRA）[4]向美国加州法院提出执行中国法院判决的诉请。

2007年3月22日，美国加州法院以诉讼在中国法院提起时已经超过时效为由，作出支持被告的即决判决。

2008年7月22日，美国第九巡回上诉法院对本案做出裁定，认定三联公司和平湖公司在中国向罗宾逊公司提起的诉讼不为时效法所禁止。裁定认为，罗宾逊公司同意推迟时效可以作为适用“不方便管辖原则”的理由，因此加州法院审判的终止是适当的，同时，“也没有任何根据认为执行中国法院判决会违反加州当地的公共秩序”。

 

二、法院分析

 

美国加州联邦地方法院认为，依照《美国法典》第28章第1332条（a）款（2）项，湖北省高院对该案拥有管辖权。依照《美国法典》第28章第1332条（a）款（1）项，法院地的选择也是适当的。法院对本案分析如下：

（一）关于文书送达程序问题

如果诉讼文书按照《海牙公约》第2-6条列明的程序实施送达，有权中央机关应当按照其国内法规定的在国内诉讼中对境内人员送达文书的方法送达文书[5]。

根据Direct Mail Specialists, Inc. v. Eclat Computerized Tech.案[6]的裁决，本案中的诉讼文书送达符合《民事程序联邦规则》第4条（d）款（3）项的要求：

（1）与Direct Mail案中的接待人员相似，Rougeau女士完全能够代表罗宾逊公司，“公平合理且依据其职责接收文书”。

（2） Goetz先生实际收到文书的事实也说明本案的送达程序是符合Direct Mail案所确定的送达标准的。他将文书寄发给香港的律师，与律师讨论了文书的内容，并试图派代表出席听证会。

根据送达回证，美国中央机关已经证实，文书依照美国法律和《海牙送达公约》第五条（一）款完成了送达。

根据Northrup King v. Compania Productora Semillas Algodoneras Selectas案[7]的裁决，《海牙送达公约》规定：送达回证是送达程序符合公约的初步证据。但是送达符合公约的假定是可以推翻的。罗宾逊公司收到了中国法院的通知，本可以通过提交证据以推翻送达回证的证明力，来对中国法院诉讼提出异议，但它并没有这么做。

《海牙送达公约》并不包含关于送达程序效力的规定，仅规定了送达请求机关影响域外送达和收取送达回证的机制与程序。

Northrup King案中，法院倾向于当事人提出的“根据送达回证来裁定西班牙程序法上的事项”，Resource Trade Finance, Inc. v. PMI Alloys案[8]对此进行了援引，法院倾向于认为，当被告没有抗辩称其未收到实际通知或者因缺少简易判决而受到不公正待遇时，根据送达回证即可确定有关程序事实。本案中，中国法院有理由不进一步调查向罗宾逊公司送达的有效性。既使罗宾逊公司对送达提出异议，中国法院依然有理由维持送达回证的效力。

（二）关于中国法院判决问题

中国法院判决是基于三人合议庭对呈堂证供的审查意见作出的。合议庭充分考虑了案件各方的利益关系，对各原告的损害赔偿请求分别作出了裁定。中国法院判决不仅仅是一份缺席判决。

本案适用中国《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。中国《民事诉讼法》第四编第249条规定，在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉；当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。罗宾逊公司既没有在收到判决书日起30日内提起上诉，也没有对延期上诉提出申请。

依据中国法院判决的性质与上诉时效的用尽，该判决成为终局判决，依法具有执行力。

根据中国《民事诉讼法》第四编第266条的规定，在中国法院获得有效判决的一方当事人，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人可以直接向有管辖权的外国法院提出请求。

中国《民事诉讼法》没有规定当事人向外国法院申请承认中国法院判决的时效问题。被告根据《民事诉讼法》第三编第219条，主张该条中的六个月时效禁止原告的判决承认之诉[9]，但是，第219条属一般规定，并不适用于涉外案件，而承认判决的外国法院地法通常会规定提出承认请求的时效期。

（三）关于《统一外国金钱判决识别法》（UFMJRA）规定的时效问题

《统一外国金钱判决识别法》及原《加州民事诉讼法典》第1713.3条规定：外国法院判决“与其他州法院作出的判决一样具有执行力，并赋予充分的善信”。

根据Manco Contracting Co. (W.W.L.) v. Bezdikian案[10]的裁定，《加州民事诉讼法典》第337.5条对其他州法院的判决适用10年时效期间。该期间同样适用于根据加州《统一外国金钱判决识别法》提起的外国判决承认诉讼。

原告按时提出了对中国法院判决的承认请求。

（四）关于《统一外国金钱判决识别法》的民事诉讼问题

加州《统一外国金钱判决识别法》适用于任何具有确定性和执行力的外国法院终局判决。如果判决是由美国以外的政府机构作出的，并且判决给予或拒绝金钱赔偿，判决承认之诉可以根据《统一外国金钱判决识别法》提起。根据Guiness PLC v. Ward案[11]的裁决, 《统一外国金钱判决识别法》列举了法院认定外国法院判决不具有确定性或不承认外国法院判决的例外情形。法院仅可根据提交事实属于法律规定的例外，而拒绝承认外国法院的判决。《统一外国金钱判决识别法》规定，如果外国法院判决出自不公正的法庭或法院程序不符合程序正当性要求，判决便不具有确定性。罗宾逊公司没有提交任何证据，也没有主张中国法院不公正或程序不符合法律程序正当性要求。罗宾逊公司没有利用法律规定的特殊例外对争议判决提出异议。

《统一外国金钱判决识别法》规定，如果外国法院程序中的被告没有被给予足够的时间进行抗辩，即使其收到了程序通知，外国法院的判决也不会得到承认。

《海牙送达公约》的目的是为了简化并迅速完成对外国被告的文书送达程序，为“保证诉讼和非诉讼文件及时送达国外收件人创造适当条件”。中国法院的诉讼文书送达符合《海牙送达公约》的规定，因此，从定义上讲，给予了罗宾逊公司足够的时间以准备庭审抗辩。

中国《民事诉讼法》第四编第248条要求中国法院给予境外被告30天的提交抗辩时间。该期间可根据被告的申请，由中国法院决定是否延长。[12]

Goetz先生在2004年2月17日后收到中国法院发给罗宾逊公司的开庭通知。因此，根据中国法律，罗宾逊公司在中国法院正式开庭前30日收到实际通知。它并没有对原告的起诉要求延长时间进行答辩。

 

三、法院判决

 

依据上述理由，法院认为：文书送达程序适当。依据中国法律，中国法院判决是具有确定性和执行力的、包括了一定量金钱赔偿的终局裁决。加州《统一外国金钱判决识别法》适用于本案承认中国法院判决的诉讼，根据提交的事实，该法中规定的例外均不适用。法院支持原告国内法院判决的赔偿金额，考虑到执行的目的，利息根据中国法院判决设定的利率计算。被告须按照本裁定内容执行判决。

 

四、简要评析

 

    本案诉由是产品质量瑕疵引起的侵权损害赔偿纠纷。从本案案情来看，美国罗宾逊直升机有限公司明显处于“理亏”地位，因此它采取了程序拖延战术。当中国公司在美国提起诉讼时，它就利用美国法院对本案“不方便管辖”作为借口，说服美国法院先不受理此案。等到中国法院就此案做出判决后，就必然面临判决到美国执行的问题。此时，美国公司又千方百计以法律文书送达不符合正当程序以及中国的判决超过诉讼时效为由，要求美国法院不执行中国法院的判决。遗憾的是，美国加州联邦法院错误地理解了诉讼时效的计算问题，判决不执行中国法院的判决。幸运的是，美国联邦上诉法院及时更正了这一错误，认为诉讼时效应从诉讼在中国法院开始时计算，因而也就没有超过美国规定的10年时效。这里还有个值得关注的问题，就是我国《民事诉讼法》对涉外判决申请执行的时效问题。美国公司引用了中国1991年的《民事诉讼法》第219条，认为申请执行的时效期间只有6个月。而中方认为，中国没有对涉外诉讼的申请执行时效作出规定，这6个月的时间并不适用于涉外的民事诉讼。这样，美国公司试图从中国法律上寻找借口的企图又告失败。当然，中国《民事诉讼法》中有没有规定涉外诉讼的申请执行时效，仍然是值得探讨的一个问题。

   具体而言，本案涉及以下几个方面的问题，值得中国企业在今后遇到类似情况时关注。

   （一）管辖权问题

受理法院具有案件管辖权是判决效力的来源。本案中，加州联邦地方法院作为被告住所地法院，具有当然的管辖权。但是，由于被告提出“不方便管辖”[13]，并同意接受中国法院管辖，加州法院即行终止审判，诉讼时效因被告请求而相应延长。因为本案事故发生在湖北省境内，且赔偿标的额较大，所以湖北省高院对本案有管辖权。

（二）司法文书送达程序问题

加州联邦地方法院在论证文书送达是否存在问题时，考虑到两个方面的问题：首先，中美两国都是《海牙送达公约》的缔约国,而湖北省高院按照《海牙送达公约》列明的程序送达了相关司法文书，。因此，送达回证构成了送达程序完成的初步证据；其次，无论是本案被告工作人员对司法文书的处理，还是之后被告未对送达程序及时举证提出异议，都足以表明被告在事实上接受了文书的送达。因此，我们今后一定要注意程序上不能存在瑕疵。

（三）时效问题

如上所述，本案的诉讼时效由于被告的延长请求，而不为美国时效法所禁止。另外，因为《加州民事诉讼法典》对其他州法院的判决适用10年时效期间的规定，且该规定同样适用于根据加州《统一外国金钱判决识别法》提起的外国判决承认诉讼。因此，中方原告向美国法院申请承认和执行中国法院判决也不存在时效问题。熟悉美国的法律和判例是中国公司能够取胜的关键。

（四）判决效力问题

加州地方法院在认定中国法院判决时提出了“正当程序”的概念——《统一外国金钱判决识别法》规定适用于任何具有确定性和执行力的外国法院终局判决。但同时，该法规定了承认外国法院判决的例外，即当裁决出自不公正的法院或程序不符合法律程序正当性要求时。对此，加州地方法院认为该例外并没有提供对特定判决的异议方式。允许这样的异议将会“使每个成功的跨国损害赔偿诉讼变为两起诉讼”，引起多余的诉累。该例外同样适用于外国法院系统的程序不符合法律正当程序要求的情况。因为很有可能“没有其他国家决定将我们的正当程序原则纳入到自己的程序法律中”。所以，美国法院在《统一外国金钱判决识别法》中解释正当程序原则时，将其描述为“一个公平的、简单和基本的足以描述文明国家的司法程序的概念”。另外，外国法院程序仅仅需要“符合”法律正当程序的要求，而通常法院将此解释为外国法院程序“根本性的公平”且并不违反“基本的公平”。中国法院系统采取《海牙送达公约》规定的程序向外国被告送达诉讼文书，并没有违反基本的公平理念。按照Ashendon法官的观点，适用《海牙送达公约》符合广义的法律正当程序的理念。加之中国司法制度的公平性在案件管辖权转移之时得到了本案被告的认可。在送达完成后，中国法院对被告给与了充足的抗辩时间，且被告并未提出任何异议。因此，从程序正当的角度讲，中国法院的判决是具有确定性和执行力的终局判决。尽管有相关的国际公约，但其如何在美国法院得到贯彻，还需要掌握美国法院如何解释相关的国际公约。

 

（作者单位 复旦大学  华东政法大学）

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Comment on the Case: The Chinese company Hubei Gezhouba Sanlian Industrial Co. Ltd. seeks the enforcement of PRC court judgment against the American company Robinson Helicopter Company Inc for the damages caused by its supplied defective helicopter

 

Gong Baihua  Zhang Xiaolei

 

Abstract：This article is about the case Hubei Gezhouba Sanlian Industrial Co., Ltd. v. Robinson Helicopter  Company Inc. The helicopter designed and manufactured by Robinson Helicopter  Company Inc.,(“RHC”) crashed into the Yangtze River. The complaint in the California State Action alleged damages from the crash against RHC based on theories of negligence, strict liability, and breach of implied warranty. RHC moved to stay or dismiss the California State Action on the ground of forum non conveniens，but didn’t attend the trial in China. Later, the plaintiffs filed their complaint in this action seeking to enforce the PRC Judgment. However，the district Court granted Summary Judgment in favor of defendant on the ground that the statute of limitations had expired before the Chinese lawsuit was filed. The United States Court of Appeals for the Ninth Circuit issued its memorandum decision in this case ruling the action in the PRC was not barred by the statute of limitations. Finally, the United States District Court California recognized the PRC judgment. This article briefly introduced the facts of the case, analyzed the reasoning of the Court's decision, then commented on some legal issues of this case.

 

Keywords：Enforcement of Foreign Judgment; Hague Convention; Service abroad; Statute of limitation; Forum of non conveniens

 

 

第5讲 非法移转境外文物追索的法律问题（课件）

 

文化财产cultural property

文化遗产

文物cultural relics

中华人民共和国文物保护法第2条：

 

第二条 在中华人民共和国境内，下列文物受国家保护：

（一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；

（二）与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；

（三）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；

 

（四）历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；

（五）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。

文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定，并报国务院批准。

具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。

文物的非法流转

文化主权

非法：

初始取得方式不合法

流转非法

非法流转文物的参与者：

博物馆

拍卖商

 

二战前有关非法流转文物追索的国际法律

格老秀斯的观点：在公共战争中，任何人都不受限制地成为取自敌人财物的所有者

瓦特尔《国际法》

1815年维也纳和约

1899年和1907年海牙公约：夺取战利品为国际法所认可，但要区分公有财产，军用设施

 

二战后非法流转文物追索的国际法律

1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约》（海牙公约）

Convention for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict

1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》( 我国1989年9月25日接受该公约)

Convention on the Means of Prohibiting Ownership of Cultural Property

1995年《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》(我国1997年3月7日加入; 1998年7月1日对华生效)

UNIDROIT Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects

 

对三大公约的比较和评述

1公约的溯及力

2公约的拘束力

3公约对文化财产善意持有人的规定

英美法系：优先保护原所有人

大陆法系：动产的善意购买人

 

 

物权法

第一百零六条　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

　　（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

　　（二）以合理的价格转让；

　　（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

　　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

　　当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

 

　第一百零八条　善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

 

关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约

第三条

　　本公约缔约国违反本公约所列的规定而造成的文化财产之进出口或所有权转让均属非法。

 Article 3

The import, export or transfer of ownership of cultural property effected contrary to the provisions adopted under this Convention by the States Parties thereto, shall be illicit.

 

 

第七条 本公约缔约国承担：

1． 采取与本国立法相一致的必要措施防止本国领土内的博物馆及类似机构获取来源于另一缔约国并于本公约在有关国家生效后非法出口的文化财产。

Article 7

The States Parties to this Convention undertake:

(a) To take the necessary measures, consistent with national legislation, to prevent museums and similar institutions within their territories from acquiring cultural property originating in another State Party which has been illegally exported after entry into force of this Convention, in the States concerned. Whenever possible, to inform a State of origin Party to this Convention of an offer of such cultural property illegally removed from that State after the entry into force of this Convention in both States;

 

 

 

2．

（1）本公约对有关国家生效后，禁止进口从本公约另一缔约国的博物馆或宗教的或世俗的公共纪念馆或类似机构中窃取的文化财产，如果该项财产业已用文件形式列入该机构的财产清册；

 

　　　　　

 

(b)

(i) to prohibit the import of cultural property stolen from a museum or a religious or secular public monument or similar institution in another State Party to this Convention after the entry into force of this Convention for the States concerned, provided that such property is documented as appertaining to the inventory of that institution;

 

（2） 本公约对有关两个国家生效后，根据两国中的原主缔约国的要求，采取适当措施收回并归还进口的此类文化财产，但要求国须向不知情的买主或对该财产具有合法权利者给予公平的赔偿。要求收回和归还失物必须通过外交部门进行，提出要求一方应提供使确定其收回或归还失物的要求的必要文件及其他证据，费用自理。各方不得对遵照本条规定而归还的文化财产征收关税或其他费用。归还和运送文化财产过程中所需的一切费用均由提出要求一方负担。

 

(ii) at the request of the State Party of origin, to take appropriate steps to recover and return any such cultural property imported after the entry into force of this Convention in both States concerned, provided, however, that the requesting State shall pay just compensation to an innocent purchaser or to a person who has valid title to that property. Requests for recovery and return shall be made through diplomatic offices. The requesting Party shall furnish, at its expense, the documentation and other evidence necessary to establish its claim for recovery and return. The Parties shall impose no customs duties or other charges upon cultural property returned pursuant to this Article. All expenses incident to the return and delivery of the cultural property shall be borne by the requesting Party.

 

 

第十条 本公约缔约国承担：

1． 通过教育、情报和防范手段，限制非法从本公约缔约国运出的文化财产的移动，并视各国情况，责成古董商保持一份记录，载明每项文化财产的来源、提供者的姓名与住址以及每项售出的物品的名称与价格，并须把此类财产可能禁止出口的情况告知该项文化财产的购买人，违者须受刑事或行政制裁。

2． 努力通过教育手段，使公众心目中认识到，并进一步理解文化财产的价值和偷盗秘密发掘与非法出口对文化财产造成的威胁。

 

 

Article 10

The States Parties to this Convention undertake:

(a) To restrict by education, information and vigilance, movement of cultural property illegally removed from any State Party to this Convention and, as appropriate for each country, oblige antique dealers, subject to penal or administrative sanctions, to maintain a register recording the origin of each item of cultural property, names and addresses of the supplier, description and price of each item sold and to inform the purchaser of the cultural property of the export prohibition to which such property may be subject;

 

(b) to endeavour by educational means to create and develop in the public mind a realization of the value of cultural property and the threat to the cultural heritage created by theft, clandestine excavations and illicit exports.

国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约

 

 第一条

本公约适用于如下国际性请求：

（1）返归被盗文物；

（1） 归还因违反缔约国为保护其文化遗产之目的制定的文物出口法律而被移出该国领土的文物（以下简称“非法出口文物”）

 

 

Article 1

This Convention applies to claims of an international character for:

(a) the restitution of stolen cultural objects;

(b) the return of cultural objects removed from the territory of a Contracting State contrary to its law regulating the export of cultural objects for the purpose of protecting its cultural heritage (hereinafter 'illegally exported cultural objects').

 

第三条

（一） 被盗文物的拥有者应当归还该被盗物。

(1) The possessor of a cultural object which has been stolen shall return it.

（二） 为本公约之目的，凡非法发掘或者合法发掘但非法持有的文物，应当视为被盗，只要符合发掘发生地国家的法律。

(2) For the purposes of this Convention, a cultural object which has been unlawfully excavated or lawfully excavated but unlawfully retained shall be considered stolen, when consistent with the law of the State where the excavation took place.

 

 

（三） 任何关于返还被盗文物的请求，应自请求者知道该文物的所在地及该文物拥有者的身份之时起，在三年期限内提出；并在任何情况下自被盗时起五十年以内提出。

(3) Any claim for restitution shall be brought within a period of three years from the time when the claimant knew the location of the cultural object and the identity of its possessor, and in any case within a period of fifty years from the time of the theft.

 

（四） 但是，关于返还某一特定纪念地或者考古遗址组成部分的文物，或者属于公共收藏的文物的请求，则不受请求者应自知道该文物的所在地及该文物的拥有者身份之时起三年以内提出请求的时效限制。

(4) However, a claim for restitution of a cultural object forming an integral part of an identified monument or archaeological site, or belonging to a public collection, shall not be subject to time limitations other than a period of three years from the time when the claimant knew the location of the cultural object and the identity of its possessor.

 

 

 

（五） 尽管有前款的规定，任何缔约国可以声明一项请求应受七十五年的时效限制，或者受到该国法律所规定的更长时效的限制。在另一缔约国境内对从作出上述声明的缔约国纪念地、考古遗址或者公共收藏品中移走的文物提出返还请求，也应受上述时效的限制。

(5) Notwithstanding the provisions of the preceding paragraph, any Contracting State may declare that a claim is subject to a time limitation of 75 years or such longer period as is provided in its law. A claim made in another Contracting State for restitution of a cultural object displaced from a monument, archaeological site or public collection in a Contracting State making such a declaration shall also be subject to that time limitation.

 

 

（六） 前款所述声明应在签署、批准、接受、核准或者加入时作出。

(6) A declaration referred to in the preceding paragraph shall be made at the time of signature, ratification, acceptance, approval or accession.

 

（七） 为本公约之目的，“公共收藏品”是由经过登记注册或者其他方式证明的文物组成，并且其所有者是下列之一：

（1） 缔约国；

（2） 缔约国的一个区域或者地方当局；

（3） 缔约国的一个宗教机构；

（4） 为文化、教育或者科学之基本目的而在缔约国内建立的旨在服务于公共利益的机构。

 

 

(7) For the purposes of this Convention, a 'public collection,' consists of a group of inventoried or otherwise identified cultural objects owned by:

(a) a Contracting State

(b) a regional or local authority of a Contracting State;

(c) a religious institution in a Contracting State; or

(d) an institution that is established for an essentially cultural, educational or scientific purpose in a Contracting State and is recognised in that State as serving the public interest.

第四条

（一） 被要求归还被盗文物的拥有者只要不知道、也理应不知道该物品是被盗的，并且能证明自己在获得该物品时是慎重的，则在返还该文物时有权得到公正合理的补偿。

(1) The possessor of a stolen cultural object required to return it shall be entitled, at the time of its restitution, to payment of fair and reasonable compensation provided that the possessor neither knew nor ought reasonably to have known that the object was stolen and can prove that it exercised due diligence when acquiring the object.

 

 

（二） 在不损害前款所述拥有者的补偿权利的情况下，只要符合提起请求的所在国法律，应当做出合理的努力，促使向拥有者移交文物的人或者任何此前的移交人支付此种补偿。

(2) Without prejudice to the right of the possessor to compensation referred to in the preceding paragraph, reasonable efforts shall be made to have the person who transferred the cultural object to the possessor, or any prior transferor, pay the compensation where to do so would be consistent with the law of the State in which the claim is brought.

 

 

（三） 在要求补偿时，请求人向拥有者支付补偿不应损害该请求人向任何其他人重新获得此种补偿的权利。

(3) Payment of compensation to the possessor by the claimant, when this is required, shall be without prejudice to the right of the claimant to recover it from any other person.

 

 

（四） 在确定拥有者是否慎重时，应当注意到获得物品的所有情况，包括当事各方的性质、支付的价格、拥有者是否向通常可以接触到的被盗文物的登记机关进行咨询、他通常可以获得的其他有关信息和文件、拥有者是否向可以接触到机关进行咨询，或者采取一个正常人在此情况下应当采取的其他措施。

(4) In determining whether the possessor exercised due diligence, regard shall be had to all the circumstances of the acquisition, including the character of the parties, the price paid, whether the possessor consulted any reasonably accessible register of stolen cultural objects, and any other relevant information and documentation which it could reasonably have obtained, and whether the possessor consulted accessible agencies or took any other step that a reasonable person would have taken in the circumstances.

 

 

（五） 拥有者若以继承或者其他无偿方式从某人处获得文物，则不应享有优于此人的地位。

(5) The possessor shall not be in a more favourable position than the person from whom it acquired the cultural object by inheritance or otherwise gratuitously.

 

 

第五条

（一） 缔约国可以请求另一缔约国法院或者其他主管机关命令归还从请求国领士上非法出口的文物。

(1) A Contracting State may request the court or other competent authority of another Contracting State to order the return of a cultural object illegally exported from the territory of the requesting State.

 

 

（二） 为展览、研究或者修复等目的，根据请求国为保护其文化遗产之目的制定的文物出口法律而颁布的许可证，从请求国暂时出口却没有依照许可证条件予以归还的文物，应认定为已经非法出口。

(2) A cultural object which has been temporarily exported from the territory of the requesting State, for purposes such as exhibition, research or restoration, under a permit issued according to its law regulating its export for the purpose of protecting its cultural heritage and not returned in accordance with the terms of that permit shall be deemed to have been illegally exported.

 

（三） 如果请求国证实从其境内移出的文物严重地损害了下列各项或者其中一项利益，或者证实该文物对于请求国具有特殊的文化方面的重要性，被请求国的法院或者其他主管机关应当命令归还非法出口的这一物品。上述利益系指：

（1） 有关该物品或者其内容的物质保存；

（2） 有关组合物品的完整性；

（3） 有关诸如科学性或者历史性资料的保存；

（4） 有关一部落或者土著人社区对传统或者宗教物品的使用。

 

 

(3) The court or other competent authority of the State addressed shall order the return of an illegally exported cultural object if the requesting State establishes that the removal of the object from its territory significantly impairs one or more of the following interests:

(a) the physical Preservation of the object or of its context;

(b) the integrity of a complex object;

(c) the preservation of information of, for example, a scientific or historical character;

(d) the traditional or ritual use of the object by a tribal or indigenous community,

or establishers that the object is of significant cultural importance for the requesting State.

 

（四） 根据本条第一款作出的请求，应包括或者附有关于事实或者法律一类的资料，以有助于被请求国法院或者其他主管机关确定该请求是否符合第一款至第三款的要求。

(4) Any request made under paragraph 1 of this article shall contain or be accompanied by such information of a factual or legal nature as may assist the court or other competent authority of the State addressed in determining whether the requirements of paragraphs 1 to 3 have been met.

 

 

（五） 归还请求应当在请求国知道文物所在地和拥有者身份时起的三年之内提出；任何情况下，应自出口之日或者自根据本条第二款所述许可证规定该物品应被归还之日起五十年以内提出。

(5) Any request for return shall be brought within a period of three years from the time when the requesting State knew the location of the cultural object and the identity of its possessor, and in any case within a period of fifty years from the date of the export or from the date on which the object should have been returned under a permit referred to in paragraph 2 of this article.

 

 

第六条

（一） 在文物非法出口后获得该物品的拥有者，如果在获得该物品时不知道或者理应不知道这一物品是非法出口的，有权在归还该物时得到请求国公正、合理的补偿。

（二） 在确定拥有者是否已知道或者通常理应知道其文物属非法出口时，应考虑到获得物品的情况，包括缺少请求国法律所要求的出口许可证的情况。

 

 

（三） 被要求归还文物的拥有者经与请求国协商一致，可决定以下列方式之一代替补偿；

（1） 保留对该物品的所有权；

（2） 有偿或者无偿地将所有权转让给他所选择的居住在请求国境内并提供了必要担保的人。

 

 

（四） 根据本条归还文物的费用应由请求国承担，但不妨碍该国向其他人重新获取此种费用的权利。

（五） 拥有者若以继承或者其他无偿方式从某人处获得文物，则不应享有优于此人的地位。

 

 

 

第七条

（一） 本章的规定不适用于下列情况：

（1） 在要求归还文物时，该物品的出口已不再是非法的；

（2） 物品的在其创作者生前出口的，或者是在该创作者死后五十年以内出口的。

（二） 尽管有前款第（2）项的规定，本章的规定仍应适用于由部落或者土著人社区的成员为该社区的传统或者宗教之用而制作的文化物品，这种物品将要归还该社区。

 

 

美国关于跨国追索非法流转文化财产的法律

1934年《联邦国家被盗财产法》对从事被盗文物交易的行为规定了刑事处罚。

联邦法院诉讼实践

州法院诉讼实践

 

我国有关文物流转的法律

《中华人民共和国文物保护法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于２００２年１０月２８日修订通过，自公布之日起施行。

对文物出境管制

对文物所有权取得方式的规定

国际公约的义务

 

2009年1月15日在华盛顿签署了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府对旧石器时代到唐末的归类考古材料以及至少二百五十年以上的古迹雕塑和壁上艺术实施进口限制的谅解备忘录》。

 

中国与秘鲁、印度、意大利、菲律宾、希腊、智利、塞浦路斯和委内瑞拉等八个国家已经签订。

 

文物法第二十五条　私人收藏的文物，严禁倒卖牟利，严禁私自卖给外国人。

 

第六章　文物出境

　第二十七条　文物出口和个人携带文物出境， 都必须事先向海关申报， 经国家文化行政管理部门指定的省、自治区、直辖市文行政管理部门进行鉴定，并发给许可出口凭证。文物出境必须从指定口岸运出。经鉴定不能出境的文物，国家可以征购。

　第二十八条　具有重要历史、 艺术、 科学价值的文物，除经国务院批准运往国外展览的以外，一律禁止出境。

 

第三十条　有下列行为的，给予行政外罚：

　　（一）在地下、内水、领海及其他场所中发现文物隐匿不报，不上交国家的，由公安部门给予警告或者罚款，并追缴其非法所得的文物；

　　（二）未经文化行政管理部门批准，私自经营文物购销活动的，由工商行政管理部门给予警告或者罚款，并可没收其非法所得或者非法经营的文物；

　　（三）将私人收藏的文物私自卖给外国人的，由工商行政管理部门罚款，并可没收其文物和非法所得。

 

　第三十一条　有下列行为的，依法追究刑事责任：

　　（一）贪污或者盗窃国家文物的；

　　（二）盗运珍贵文物出口或者进行文物投机倒把活动情节严重的；

　　（三）故意破坏国家保护的珍贵文物或者名胜古迹的；

　　（四）国家工作人员玩忽职守，造成珍贵文物损毁或者流失，情节严重的。

　　私自挖掘古文化遗址、古墓葬的，以盗窃论处。

　　将私人收藏的珍贵文物私自卖给外国人的，以盗运珍贵文物出口论处。

　　文物工作人员对所管理的文物监守自盗的，依法从重处罚。

 

2007年1月30日，国务院办公厅发布关于进一步加强古籍保护工作的意见，要求有关部门要依法规范古籍市场流通和经营行为，加强古籍销售、拍卖行为的审核备案工作，严厉打击盗窃、走私古籍等违法犯罪活动。加强国际合作，坚决依据有关国际公约和法律法规追索非法流失境外的古籍。其中：

(四)加大古籍市场监管力度。有关部门要依法规范古籍市场流通和经营行为，加强古籍销售、拍卖行为的审核备案工作，严厉打击盗窃、走私古籍等违法犯罪活动。要按照文物管理的有关法规，制定古籍出入境审核、监管办法。加强国际合作，坚决依据有关国际公约和法律法规追索非法流失境外的古籍。

 

中国追索流失文物的法律问题

文物追索中的两大法律思想

文物民族主义

文物国际主义

 

2002年12月9日，大英博物馆、巴黎卢浮宫博物馆等19家欧美博物馆、研究所联合发表《关于环球博物馆的重要性和价值的声明》(以下简称《声明》)，反对将艺术品特别是古代文物归还原属国。

《声明》中称：“长期以来，这些获得的物品，不管是通过购买还是礼品交换等方式，已经成为保管这些文物的博物馆的一部分，并且延伸为收藏这些物品的国家的一部分。”

 

 

中国文物学会名誉会长谢辰生曾经提出，解决流失文物问题，首先要解决共享和共有的问题。精神财富可以共有，但所有权不能共享，好比软件可以共享，但产权不能共有。流失文物的所有权应该属于中国人民。

 

租赁文物

哈佛大学经济学教授麦克尔•克里默(Michael Kremer) 提出:与完全禁止文物出口相比，为何不禁止文物买卖而允许文物租赁呢？

如果一个贫穷的国家一概禁止出口文物，那么，该国政府就需要找到挖掘、分类和保存这些东西的资源。理智的政府会将开支用到其它当务之急上，但这就会使文物留在地里，难免会遭到走私犯的黑手。一个租赁协议意味着，一个贫穷国家的政府可以邀请纽约大都会博物馆(Metropolitan Museum)或者大英博物馆承担挖掘、研究和保护这些珍宝的繁琐工作，以此换取25年展览权之类的回报。

国家文物局表示不会采取“回购”的方式收回文物

    针对近来公众关心的圆明园流失文物鼠首和兔首铜像将被拍卖一事，国家文物局有关人士2008年10月29日表示，国家绝对不会采取“回购”的方式收回文物。

    近日，国际艺术品拍卖行佳士得公司宣布，将于2009年2月在巴黎举行的拍卖中，拍卖圆明园文物鼠首和兔首铜像，每件估价800万至1000万欧元，总价高达约2亿元人民币。消息引发了中国民众的热议。有人表示，坚决反对圆明园文物进入拍卖程序，通过拍卖回购战争劫掠文物，于情于理都不能接受。

    国家文物局博物馆司司长宋新潮认为，对这件事“不予理睬是最好的应对”。他说，对由于战争原因被掠夺到海外的文物，国家文物局可以通过许多形式使其回归，但绝对不会采取“回购”的方式，这是一个基本原则。他也呼吁，海内外媒体不要炒作此事，“炒作的结果，是让那些利用中国老百姓爱国热情投机赚钱的商人获利”。

 

 

　抢救流失海外文物专项基金昨天宣布，国内首次大规模讨还流失国宝工作正式启动。据统计，海外回流文物目前已占国内拍卖行拍品总量的50%以上，回流文物成交额超过拍品成交总额的60%。截止到2005年1月，共计拍卖回流文物近4万件。

中国个人追索海外流失文物第一人

2007年6月16日，全国律师协会会员、北京京剑律师事务所合伙人刘洋以个人身份向河南省洛阳市中级人民法院提起诉讼，请求法院依法判令被告(一名西班牙裔美国人)归还其非法持有的、以非道德手段从龙门石窟掘取的一批文物并公开赔礼道歉。因为这一案件，刘洋被称为“中国个人追索海外文物第一人”。

事情起于今年年初，这位美国人所持的两颗佛首被中美收藏家协会发现，持有者说，这是当年由自己的前辈出钱，唆使河南省洛阳市龙门镇当地村民从石窟中掘取的文物。刘洋获悉此事后，找好了愿出庭作证的关键性证人，向法院递交了民事诉状。

 

2009年2月，以刘洋为代表的中国律师赴法国要求法院禁止佳士得拍卖从中国圆明园流失的青铜鼠首和兔首。2月24日，法国法院以“欧洲保护中华艺术联合会”对于本案没有直接请求权，驳回其关于要求停止拍卖、禁止拍卖的诉讼请求。

 

 

 

《WTO快讯》第179期  2009年10月1日—10月20日

上海WTO事务咨询中心 龚柏华主编

 

本期要闻

Ø         为期两周的联合国2009年第四次气候变化国际谈判会议10月9日下午在曼谷落幕。

Ø         10月20日，拉米在向总理事会提交的报告中表示，如果不加快冲刺，2010年结束多哈谈判的目标难以实现。

Ø         至2009年9月，向WTO通报、正在生效、以自贸区为主的区域贸易安排达到243个。

Ø         10月7日，WTO公布智利贸易政策审议报告。

Ø         10月12日，墨西哥请求WTO建立专家组，解决美国原产国标签法问题。墨西哥认为该法有损其牛肉业的公平竞争。

Ø         10月12日，中国政府要求WTO设立专家组，调查并裁决欧盟对中国紧固件采取的反倾销措施是否违反国际贸易规则。

Ø         10月6日，欧盟部长理事会就对中国无缝钢管反倾销案发布终裁公告，决定对自中国进口的无缝钢管征收17.7-39.2%的最终反倾销税。

Ø         10月13日，欧盟执委会提议，将针对中国和越南的进口鞋类产品反倾销关税的征收期限至少延长15个月，作为缓解与中国和全球鞋类生产商之间紧张关系的折衷方案。

Ø         10月6日，美国针对专家组在中国影响某些出版物和视听娱乐产品贸易权和分销权措施案的报告中的某些法律问题和专家组作出的某些法律解释向上诉机构提出上诉。

Ø         10月7日，美国商务部宣布对从中国进口的无缝钢管发起反倾销和反补贴税调查。

Ø         10月14日，美国贸易代表柯克表示，美国不会支持签署任何新的全球贸易协议，除非其中就服务贸易达成“明确”共识。

Ø         10月14日，美商务部决定分别对原产于中国的部分铜版纸与紧固件产品进行反补贴和反倾销合并调查，两案出口涉案金额超过5亿美元。

Ø         10月18日，阿根廷生产部贸易政策和管理国务秘书爱德华·比安奇宣布，阿政府将于下个月结束对中国进口运动鞋的反倾销调查，决定是否采取相应的反倾销措施。

Ø         10月6日，印度财政部保障措施局于发布了对原产于中国的纯碱特保调查终裁公告，认定涉案产品对印度市场造成扰乱威胁，建议对涉案产品征收20%的从价税。

Ø         10月12日，商务部发布2009年第79号公告，公布了对原产于美国、意大利、英国、法国和台湾地区的聚酰胺-6,6切片征收最高37.5%的反倾销税，期限为5年。

Ø         10月19日，上海向国务院提交“第三中心”上海国际贸易中心建设相关文件，与此相配套的虹桥商务区管委会也已经成立，现阶段将涉及闵行、长宁、青浦、嘉定四个区。

 

 

l         WTO与国际劳工组织公布联合报告：贸易虽繁荣发展,但发展中国家劳动条件并未改善

10月12日，世界贸易组织(WTO)和国际劳工组织(ILO) 联合发表报告表示，全球贸易在过去的20年里得到繁荣发展，但发展中国家大多数劳动者们的工作状况没能得到改善。这份称，在发展中国家，即使是在与出口有关的行业，大多数工人工资仍低，职业保障有限。而受全球金融危机影响，情况可能还会恶化。

 

美国财政部报告称中国没有操纵人民币汇率

美国财政部10月15日发表报告说，包括中国在内的美国主要贸易伙伴都没有操纵货币汇率。美国财政部在这份当天提交给国会的有关国际经济和汇率政策报告中称，在今年上半年的报告期限内，没有发现美国的主要贸易伙伴存在操纵货币汇率行为以获取不公平贸易优势。在此前的多次报告中，美国财政部的结论都类似。

　　报告引述国际清算银行的统计称，自2005年7月以来，人民币相对美元累计升值了21.2%。

　　依据有关规定，美国财政部必须每6个月向国会提交一份关于国际经济和汇率政策情况报告。在报告中被认定为操纵货币汇率的国家，最终可能受到美国的贸易制裁。

欧盟与韩国达成自由贸易初步协议

欧盟贸易委员凯瑟琳·阿什顿10月15日在布鲁塞尔与韩国外交通商交涉本部长金宗壎签署双边自由贸易初步协议。

　　欧盟委员会在一份新闻公报中说，这项初步贸易协议对于欧盟出口商而言价值190亿欧元。公报还说，这项初步协议将使欧盟对韩国出口的关税成本减少16亿欧元。主要受惠行业包括电信、环境、法律、金融和航运等。同时，韩国对欧盟出口的关税成本将减少11亿欧元。韩国将承认欧盟的制造业产品标准，并消除贸易环节中的繁文缛节。

　　欧盟与韩国2007年5月开始自由贸易谈判，经过两年多的艰苦谈判后终于达成初步协议，但这份初步协议还需经过多方审核批准。欧盟委员会将于明年初将签署的初步协议文本交由欧盟成员国批准。该协议还需经过欧洲议会、韩国议会和韩国总统批准后才能生效。

l       我国自由贸区建设现状

目前，我国正与五大洲的31个国家和地区建设14个自贸区，签署自贸协定8个，其中已实施的有7个，包括与东盟、智利、巴基斯坦、新西兰、新加坡的自贸协定以及与香港、澳门的更紧密经贸关系安排，2008年，这7个自贸协定已经涵盖我国外贸总额的五分之一，近5000亿美元。今年4月，我国与秘鲁签署了自贸协定（英文版），在各自完成国内法律程序后，该协定有望于明年年内生效实施。

 

 

中心动态

 

 

 

澳大利亚莫纳什大学政策研究中心专家Peter Dixon教授来访中心

 

                2009年10月10日，澳大利亚莫纳什大学政策研究中心专家皮特•迪克森（Peter Dixon）教授等来访上海WTO事务咨询中心。中心总裁王新奎会见了来访客人。双方就建设贸易运行监控系统交换了意见。

 

中心举行第三次“外企法务总监论坛”

 

2009年10月19日，上海外商投资企业协会、上海WTO事务咨询中心联合举办了“上海市外商投资企业协会外企法务总监论坛”第三次圆桌会议。上海WTO事务咨询中心有关专家、上海市商业委员会公平贸易处的有关官员就 “当前涉及我国企业的WTO争端案子”、“上海外资企业面临的贸易和投资摩擦热点”进行了分析。

本次论坛有二十多家大型外商投资企业法务负责人参加。部分企业还就其涉及的特保案、反倾销案、知识产权案交换了信息。

 

本期焦点

 

应对后危机时代国际竞争 我国需加快经济结构调整步伐

 

    国际金融危机使我国经济结构不合理问题进一步凸显。结构不合理是长期困扰我国经济发展的难题。在国际金融危机的冲击下，外需急剧萎缩使我国经济结构存在的问题更加突出。从经济增长结构看，在消费、投资和出口“三驾马车”中，外贸出口的大幅下降，成为拖累国民经济增长的主因；投资增长速度持续明显超过消费增长速度，表明投资与消费的比例也不协调。从三次产业结构看，我国经济增长长期过多依赖第二产业特别是工业，在国际金融危机中受到冲击最大、降幅最深的是工业，已成为经济增长速度回落的直接原因。从工业内部结构看，在外需收缩的冲击下，钢铁等行业产能过剩矛盾更加突出，在建产能逆势扩张势头强劲，同时近期一些新兴行业盲目扩张的趋势已然显现。从企业组织结构看，具有国际竞争力的大企业还不够多、不够强，中小企业发展面临着更多的困难。从城乡结构看，国际金融危机严重影响了农民工的就业与收入，城乡收入差距呈现扩大趋势。

    国际金融危机使我们解决经济结构不合理问题的任务更加紧迫。从当前看，加快经济结构调整是夺取应对国际金融危机最终胜利的根本途径。只有坚定不移地推进经济结构调整，才能使增长更上层次、更有后劲、更可持续。从国际看，加快经济结构调整是应对后危机时代激烈国际竞争的关键举措。当前，许多国家都在为后危机时代的经济发展做精心准备，探索和培育新的经济增长点。我国如果仍停留在原有的经济结构和发展模式上，仍靠低水平扩张维持一时的高增长，就会在新一轮科技革命和产业革命中落伍，在未来的国际经济竞争中陷于被动。从长远看，加快经济结构调整是推动经济发展方式转变的重要抓手。经济结构与发展方式有着内在联系，互为因果。经济结构的调整与优化，有赖于经济发展方式的根本转变，而经济发展方式的转变，也有赖于经济结构的调整和优化。结构不合理是我国经济发展方式存在诸多问题的主要症结。抓住了结构调整，也就抓住了经济发展方式转变的“牛鼻子”。从根本上看，加快经济结构调整是以人为本，实现经济增长最终目的的内在要求，按照科学发展观的要求，经济增长的最终目的是促进人的全面发展，可持续地满足人民群众日益增长的物质文化需要。这在客观上要求在结构调整上下功夫，使产业结构适应人民群众消费需求的不断变化、发展和升级，不断适应资源结构及环境变化的要求，使增长动力更具可持续性，让全体人民共享发展成果。

    国际金融危机给我国加快经济结构调整带来了难得的机遇。客观地讲，这次国际金融危机为我国经济结构调整形成了“倒逼机制”。由于外需大幅萎缩，为保持经济增长，必须扩大内需才能弥补外需下降的影响，这就为调整内外需关系带来了机遇。由于工业增速在短时间内出现了“自由落体式”下降，为稳定经济，各地区挖掘服务业潜力，这就为产业结构调整带来了机遇。由于沿海地区受金融危机的冲击更大，从而使区域间产业转移加快，这就为区域结构调整带来了机遇。由于在国际金融危机中企业兼并重组的机会增多、成本下降，国际市场并购条件宽松，这就为企业结构调整带来了机遇。由于市场的收缩，企业为了生存和发展，必须不断开发新技术新产品，这就为产品结构调整带来了机遇。但也要看到，机遇转瞬即逝。随着经济回升和需求转旺，那些已经淘汰的落后产能有可能死灰复燃，那些本应淘汰的落后产能有可能得以存活，那些本已过剩的产能有可能再次扩张。我们必须迎难而上，努力推动经济结构调整取得新突破。

    我国经济结构调整要以科学发展观为指导，以增强发展协调性和可持续性、提高自主创新能力为目标。为此，要正确把握和处理五个关系：一是经济增长与结构调整的关系。既要通过保持经济平稳较快增长为结构调整创造有利的环境和条件，又要通过结构优化升级提高经济增长质量和效益，使二者相互依存、相互促进。二是局部与全局的关系。结构调整必须全国一盘棋，使局部成为全局有机协调的组成部分，防止出现局部结构“合理”而整体结构恶化的结果。三是市场与政府的关系。要充分发挥市场在结构调整中的基础性作用，同时要运用经济、法律和必要的行政手段推动结构调整。四是近期与长远的关系。既要有效缓解近期突出矛盾，更要立足长远，着力解决深层次问题，使近期调整有利于促进长远结构优化。五是国内与国际的关系。既立足国内实际和自身优势，又要树立全球视野，瞄准国际产业发展和世界经济结构演变的方向，推动我国经济结构不断优化升级。

    调整三次产业结构，在继续加强农业基础地位，推动工业由大变强的同时，着力提高服务业的比重。作为我国经济中的突出“短板”，服务业比重过低问题在这次国际金融危机冲击下反映尤其明显。加快发展服务业，一要解放思想，彻底转变重实业、轻服务的观念，真正把服务业当作产业来对待，推动服务业发展成为国民经济的主导产业。二要消除限制服务业发展的体制障碍，坚持市场化、产业化、社会化方向，深化改革、放宽准入、打破垄断、促进竞争，特别要鼓励和引导社会资本更多地投向服务领域。三要鼓励服务创新，优先发展金融保险、科技研发、文化创意、工业设计、现代物流等生产性服务业，促进现代服务业与现代制造业互动发展；推进社区服务、信息咨询、旅游文化等生活性服务业转型升级。四要加大政策支持力度，鼓励有条件的地方发展生产性服务集聚区，加快培育一批服务业龙头企业和知名品牌，大力发展服务贸易。同时，要继续加强农业基础设施建设，大力提高农业现代化水平。要加快形成以高新技术产业为先导、基础产业和制造业为支撑的现代产业体系，推动工业由大变强，形成三次产业协同带动经济增长的新格局。

    调整产业内部结构，一手抓着力淘汰落后产能，一手抓大力培育新兴产业。抓淘汰不适应市场需求的落后产能，关键是要落实好国务院出台的十大产业调整振兴规划，按照“控制总量、淘汰落后、兼并重组、自主创新”的要求，综合运用法律、经济、技术、标准以及必要的行政手段，协调产业、环保、土地和金融政策，形成引导产业健康发展的合力。抓加快培育发展战略性新兴产业，努力抢占未来国际竞争的制高点。这是我国结构调整中的重中之重。要大力发展新能源和节能环保产业，进一步提高新能源汽车等方面的研发能力；积极发展第三代移动通信、高速互联网等新一代信息产业，加快促进三网融合；加快发展信息网络、交通运输、节能建筑、航空航天、装备制造等方面的新材料产业以及生物育种、生物医药等生物产业。要大力扶持新兴产业，加强规划和政策引导，使之成为带动未来发展和参与国际竞争的主力军。

调整外贸结构，加快转变外贸增长方式，着力提高一般贸易、自主品牌和高附加值产品出口比重。我国对外贸易在快速发展的同时，也积累了一些结构性矛盾。一是加工贸易所占比重偏大。2008年加工贸易占对外贸易的比重达41.1%，其中出口所占的比重更大。加工贸易是我国利用自身劳动力资源优势、参与国际分工的重要方式，有利于扩大就业、增加外汇收入。但加工贸易对税收和技术进步的贡献却不大，国内企业只能拿到很低的加工费。二是出口产品大量为贴牌生产。我国出口企业中拥有自主品牌的不到20%，自主品牌出口占出口总额的比重低于10%。大部分利润被外国品牌商拿走，污染和消耗则留在国内。三是出口产品层次较低。出口产品主要集中在劳动密集型产品和制造环节上，即使是机电产品和高新技术产品，大部分也是中低端加工装配环节的产品，国内增值率不高。因此，必须加快转变外贸增长方式，在努力稳定出口规模的同时，优化出口产品结构，扶持拥有自主品牌、核心技术的产品出口；推动加工贸易转型升级；调整出口地区结构，巩固传统市场，开拓新兴市场，不断增强抗风险能力。调整外贸结构，要把引进先进技术、管理经验、高素质人才放在重要位置，实现从“招商引资”向“招商选资”、“招商引智”转变。加快“走出去”步伐，支持各类有条件的企业对外投资，开展海外资源、技术合作。

 

论文论点

WTO总干事拉米在“全球服务业高峰论坛”上的演讲全文

 

2009年10月13日到14日，“全球就业、增长和发展服务业高峰论坛”在美国首都华盛顿举行。WTO总干事拉米应邀出席会议并作演讲。以下是其演讲全文。

 

我很荣幸能够参加这次“全球就业、增长和发展服务业高峰论坛”。当前是召开此次会议的最好时机。

自从一年前雷曼兄弟灾难性的破产以来，我们面临着上世纪30年代以来最深重的全球经济危机。经济危机所带来的后果是毁灭性的，没有哪个经济体可以幸免于外。然而值得庆幸的是，通过各国政府的一致努力，我们已经避免了最坏的结果。

 

世界经济在复苏之路上但仍摇摇欲坠

然而，我们没有自鸣得意的理由。复苏之新萌芽虽在酝酿之中，而当前的情势并不稳定。在2008年和今年上半年，世界经济急速减缓增长。需求的紧缩导致生产和全球贸易的减速。预计今年全球商品贸易会出现二战以来最大的下滑，达到10个百分点。外商直接投资在2008年下滑15个百分点，今年预计会出现进一步下滑。

世界贸易组织迅速对金融危机做出反应，警告并反对孤立主义政策。在危机发生之后，我发起的首个倡议是建立一个“监控机制”（就好象WTO的一种“雷达荧光屏”）以确保各成员应对危机之措施的透明度，从而帮助各成员打击贸易保护主义。迄今为止，在很大程度上由于WTO规则的存在，我们才没有看到保护主义浪潮的出现。

然而，世界经济的发展并不都尽如人意。据我们的监控报告显示，尽管G20承诺避免采取该类措施，目前贸易限制性措施的增长速度仍然超过便利性措施的2倍。

失业率仍居高不下，国际劳工组织告诉我们失业率将继续攀升。我们可能已经度过了金融危机最困难的时刻，然而贸易保护主义迅疾的寒风仍然可能有冰冻复苏之萌芽。正因为这一点，我们要保持警惕，以确保一个开放的国际贸易体系。实现这一目标的最佳途径显而易见，即保持贸易开放，致力于多边贸易体系。 

《危机及其受害者记》

自此，许多经济评论家描述并分析了金融危机中的事实。如果您允许的话，作为一个前银行家，我也愿意冒昧地提出自己的一点想法。在资产负债表的左边“资产”一栏，显示的数据是不真实的，而在资产负债表的右边“负债与股东权益”一栏，显示的是无负债。还好，这种情况没有出现在贸易体系中。

更重要的是，在我看来，最能抓住当前经济情势的人是查尔斯·狄更斯，而不是任何经济分析师。他曾经说到，我引用如下：“那是最美好的时代，那是最糟糕的时代；那是智慧的年头，那是愚昧的年头；那是信仰的时期，那是怀疑的时期。”

虽然狄更斯在写这句话时并没有联想到全球经济，然而他的话在我看来在当今尤为适合。因此，请允许我继续援引狄更斯的话，将当前情势描述为“《危机及其受害者记》”。在这个故事中，危机的始作俑者是“宏观经济的不平衡”、“放松管制”和“监管失灵”。你们都很了解这个故事。故事的起因是一场金融危机，因为监管不足的原因，它进而迅速演变成历代最严重的经济危机以及人类历史上第一起真正全球意义上的危机。

贸易，或者更确切地说金融服务自由化，既不是危机的始作俑者亦不是导致危机的原因，而是危机的受害者。你们都知道，在GATS这一背景下，“自由化”主要涉及开放特定的产业部门，以便服务提供者在非歧视的基础上相互进行竞争。它并不意味着放松监管。一个长期存在的共识是：某些部门，例如金融和通讯服务业的开放，可能需要一个监管框架以保护消费者的利益并保证市场竞争。绝非偶然的是，GATS《金融服务附件》中保留了各成员采取审慎性措施的权利，即使这些措施不符合其在GATS下的义务。

的确，当前经济衰退中的无名英雄是服务业。货物贸易正直线下滑，而服务业相对则更具有抵御危机的能力。

重振服务业部门是促进经济复苏的关键所在。毕竟，服务业在全球经济的生产、分配和消费过程中能起到重要的杠杆作用。在这次危机中，流动性紧缩严重地影响到能否获得作为国际贸易“燃料”之信用体系的贸易金融。

然而，服务业的有益影响远远不仅限于“贸易金融”的作用。服务业几乎对于其他货物和服务业各种设计、生产和分配中所需的所有经济活动都有支撑作用。毫不奇怪的是，自从1980年代以来，事实上世界服务贸易比世界生产和商品贸易的增长更为迅速。如今，服务业领域的外商直接投资占世界总投资流的一半以上。

服务贸易促进全球经济的复苏

服务业虽然可能不再是贸易集团中的“新生儿”，但它的潜能仍然远远没能释放出来。服务业几乎占全球经济活动的2/3，却少于世界贸易的1/5。由于国际贸易统计数据中并不包括GATS定义下的所有服务贸易，因此服务贸易的实际规模可能被低估。然而即使将上述因素考虑在内，服务贸易仍有巨大的发展空间。

“世界经济集团”（World Economic Group）最近在巴黎高等政治学院的研究表明，即使服务业不存在关税壁垒，国际服务贸易的成本也至少相当于货物贸易的两倍之多。因为服务贸易受制于广泛的监管措施，而这些措施难以定量，因此对上述数据可能存在反对意见。然而即便是一个粗略的估计也表明，一旦除却这些成本，世界将由此产生重大影响。的确，广泛的经济学研究都不断发出这样一个信息，即进一步开放服务业所产生的收益将远远超出于货物贸易开放所产生的收益。

在金融危机之后，我们经历了全球经济信心的减少，这一点令人担忧。信心减少的一个征兆就是各国政府在推动多边贸易承诺这一问题上踟蹰不前。

仅仅是在服务业领域，各国主要是在15年前做出的GATS承诺，在很多情况下已经不能反映市场现实。市场和政府都在各行其是，而大多数这些市场开放并不在WTO的调整范围之内。并且，近期一些应对经济危机的政策措施反映出WTO承诺对于预防（政策）倒退的重要性。

为了加快全球经济复苏的步伐，我们将必须维护人民对于开放的国际贸易体系的信任。我们将需要展示：有助于服务贸易发展的、持续的政策规章改革将对支持经济复苏起到重要作用。这一点，参加本次高级峰会的所有人可能都清楚，然而你们自己也对此缺乏信心。我们的挑战在于将这些信息传递给外界人士。毕竟，例如运输、通讯、金融和销售之类的服务业部门是我们国际贸易体系的支柱。其他部门例如能源、环境等也具有巨大潜力，尤其是在应对气候变化这一块。

私营部门扮演着一个重要的角色。作为拉动经济增长和就业的引擎，全球经济信心的恢复需要你们积极的支持和参与。为达此目的，很明显我们可以跨出这一步，及时结束多哈发展议程。毕竟，你们作为私营部门将是新国际贸易协定的主要受益者。WTO需要你们参与这些谈判，并且在某些事项上与政府密切配合，以推动多哈回合的完成。

在2010年多哈回合最后阶段的服务业谈判

各国领导人将2010年作为多哈回合谈判结束的时间要塞。现在是“言行一致”的时候了。

香港部长级宣言包括达成服务业谈判的路线图。它还提供了一套关于全部服务业模式的清晰目标。

如果我们回顾正好发生在一年前即2008年7月份的部长级会议，许多人可能将它视作服务业谈判的顶峰时期。“服务业动向会议”（Signalling Conference）向我们发出一个重要信号，即各国可能做出超出多数观察员所期待的承诺。

我们需要详细说明这些信号并将其转化为具体倡议

然而，情况是，各国在农产品业和非农业产品谈判上未能实现最终突破，因而减缓了整个谈判进程。关于服务业的新闻报道可能要少于农产品和非农产品贸易，而一些评论员甚至可能已经声称服务业正在落后之中。然而我们要清楚的是，服务业是多哈回合市场准入的重要支柱。如果未达成实质性的服务业一揽子协定的话，多哈回合将不能被称之为多哈回合，尤其在当前许多新兴市场国家正抵制服务业的情况下更是如此。

展望未来，一个合乎逻辑判断的是，服务业谈判市场准入部分的下一步是提交最终报价，并由参与服务业谈判的WTO成员提交最终减让表草案。提交该报价的时间决定将极大地帮助谈判注入新的活力。然而，我们都知道，这种决定不能在不考虑其余事项，尤其是农业和制造业的情况下做出。

我们还需要在规则制定方面有所行动。无论国内规章或GATS规则中是否包含紧急保障措施、补贴和政府采购的内容，我们都需要尽快发现我们在多哈回合的这些领域里可以取得怎样的实际成果。

另一个值得关注的领域是，给予世界最贫穷国家特别待遇的实施模式问题。现在，我们需要加快在这一领域所取得的进展，以建立一种机制，以便成员能够对来自最贫穷国家的服务出口者给予特殊优惠。

我没有改变对下一步的预测，它适用于服务业以及多哈回合的其他领域。我们共同面对的任务虽然艰巨但绝非没有成功的可能性。

多哈回合进展缓慢，而且其他领域的谈判关系到服务业谈判的命运，这些情况可能让你们许多人都心灰意冷，对此我深为理解。但是，如果说服务自由化谈判在多哈回合之外可以更容易展开的话，这也是不符合事实的。

在多哈回合谈判之外，在任何情况下，任何服务业协议都需要重要的服务贸易商的参与才具有价值。而在当今世界，这些重要的服务贸易商指的是众多的新兴市场经济体。在多哈回合谈判之外，是说服中国或印度进一步开放金融和环境部门更为容易的地方吗？还是在另一方面，说服欧盟和美国进一步允许专业服务提供者临时入境更为容易吗？

这就是我之所以相信我们值得依赖多哈服务协定（其大部分已在谈判之中）的原因，我理解你们期望看见一个有宏大目标的一揽子协议达成的意愿，而我只有选择支持这一期望，因为只有这样才能使得当今经济良好发展。但是，如果你们也有此目标，你们需要将在WTO的走廊里、你们的国会中以及在与谈判对手磋商之中表达这种意愿。

我们具有在2010结束多哈回合的方法和手段。我们目前需要的是达成协议的领导者。我以狄更斯的话作为开头，现在则以莫里哀的话作为结尾：“我们不仅仅要为我们所做的事情而负有责任，同时也要为我们所没做的事情负责。”

谢谢大家！

 

 

最新案例

 

美将就欧盟禽类产品争端请求WTO设争端解决专家组

 

美国政府10月8日宣布，将向世界贸易组织请求成立有关欧盟限制进口美禽类产品的争端解决专家组，以解决双方已长达12年之久的禽类产品贸易争端。

　　美国贸易代表办公室发言人麦克弗森说：“被欧盟限制的美国禽类产品是安全的，没有科学证据说明采用减少病原的处理方法对消费者健康有任何风险。”他说：“我们对世贸组织的正式磋商以及美国多年的努力都没能使欧盟解除进口和营销美国禽类产品的限制感到遗憾。我们认为，此时我们必须推动世贸组织争端解决专家组来处理此案。”

　　1997年，欧盟决定禁止进口用被称为“减少病原的处理方法”处理过的美国禽类产品。这类方法主要使用氯的消毒程序清洁诸如鸡和火鸡等禽类，在美国广为使用。因此，这项决定实际上限制了几乎所有美国禽类产品输往欧洲市场。

　　美国今年1月就欧盟限制进口美禽类产品向世贸组织提起诉讼。在双方今年2月11日举行了正式磋商无果后，美方认为，现在应把这一案件提交到世贸组织争端解决专家组。

 

WTO就巴拿马哥伦比亚贸易争端“合理期限”问题做出仲裁裁决

　

10月2日，WTO仲裁员Giorgio Sacerdoti就“哥伦比亚实施海关指导价和进口限制措施”一案的争端解决机构建议及裁决实施的“合理期限”做出裁决，认定哥伦比亚实施建议及裁决的合理期限为自专家小组报告采纳后的8个月零15天，截至2010年2月4日。

 

 

看新一轮

近期WTO服务贸易谈判会议收效甚微

 

2009年10月5日起， WTO秘书处召开了一系列有关服务贸易谈判的会议，为11月2日起的预期两周的大会做准备。由于WTO成员很大程度上还坚持其一贯立场，所以长达一周的会谈最终进展甚微。如果多哈回合谈判的其他领域不能取得重大进展，服务贸易谈判也难有结果。

一批国家包括澳大利亚、智利、印度及新西兰均表示赞同继续规则谈判，而后才开始进一步的市场准入磋商。但那些希望保障国内服务提供者的新市场机遇的国家，则“不着急”结束前述的规则谈判。美国在这方面表现得尤为踌躇，美国称此方面的讨论可以延迟到明年。美国贸易谈判代表Ron Kirk在华盛顿的一场演讲中称：“我们知道全球经济的增益很大程度上来自于多边服务自由化，但是目前已经公开的提议就此并没有成果”。他补充道，“我们已经坦承过，如果服务贸易谈判得不出可靠结果，就不能保证新的市场机会，也就没有任何协定可言，但是我们依然相信积极的结果是可能的。所以我们继续提出新的观点以助我们建设有利的结果”。

    但是，很多发展中国家的代表称，如果国内规则谈判受挫，他们将不准备参加市场准入的谈判，对大多数富裕国家而言，这是利益的关键所在。针对美国的声明，一位代表建议，将市场准入磋商也延迟到明年。

    自去年的金融危机开始，许多国家——既有发达国家也有发展中国家——对于金融服务贸易委员会所涉及的国内规则和境外事项都更敏感。例如，巴基斯坦基于发展中国家监管框架的不足，递交了一份对网络银行的进一步的审查和相应的规章制度的提案。

新法介绍

 

新闻出版总署等发文：禁止外资在中国境内投资从事网络游戏运营服务

    

　　10月初，新闻出版总署、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室联合发出《关于贯彻落实国务院〈“三定”规定〉和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》通知，要求进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理。该通知是目前依法规范管理网络游戏审批工作的重要文件。

　　通知就网络游戏前置审批明确了两项原则：一是关于网络游戏运营企业资质的前置审批，未经新闻出版总署前置审批并获得具有网络游戏经营范围的互联网出版许可证，任何机构和个人不得从事网络游戏运营服务；二是关于网络游戏上网的前置审批，未经新闻出版总署前置审批的网络游戏，一律不得上网。对经新闻出版总署前置审批过的网络游戏，可以上网使用，任何部门不再重复审批，文化、电信等管理部门应严格按新闻出版总署前置审批的内容管理。未经新闻出版总署前置审批上网运营或审批后擅自改变内容的网络游戏，将被责令停止运营服务，并依法予以查处。

　　对于广受业界关注的进口网络游戏审批问题，通知重申，根据“三定”规定，新闻出版总署负责审批境外著作权人授权的进口网络游戏。并明确指出：从事未经境外著作权人合法授权的进口网络游戏运营的，属于侵权盗版行为，将由国家版权局依法立案查处。对未经新闻出版总署审批，擅自在中国境内提供进口网络游戏运营服务，或为境外网络游戏在中国境内提供运营推广服务的，将依法予以取缔，停止其运营，甚至取消接入服务，关闭网站。

　　通知同时强调，禁止外资以任何形式在中国境内投资从事网络游戏运营服务。外商不得通过设立其他合资公司、签订相关协议或提供技术　支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务。也不得通过将用户注册、账号管理、点卡消费等直接导入由外商实际控制或具有所有权的游戏联网、对战平台等方式，变相控制和参与网络游戏运营业务。

　　通知还针对目前网络游戏运营中常见的变更运营单位或增加新版本、新资料片以及更新内容等情况作出了明确规定：已经新闻出版总署前置审批或进口审批过的网络游戏有变更运营单位或增加新版本、新资料片以及更新内容等情况的，必须重新履行前置审批或进口审批手续。否则将取消原批准文件，停止运营，甚至取消接入服务，关闭网站。

　　自去年国务院发布“三定”规定以来，对网络游戏审批权的理解仍然存在差异，重复审查的问题依然存在。这次中央编办的解释又再一次明确将网络游戏的两个审批权授予了新闻出版总署，文化部不再重复审查，这一决定必将受到网络游戏企业的普遍欢迎。新闻出版总署的通知，不仅是对国务院“三定”规定和近日中央编办有关解释的贯彻落实，也是实现网络游戏依法审批的良好开端，有利于解决长期以来在网络游戏管理中存在的自设审批、重复审查的问题，有利于规范网络游戏产业秩序。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

企业之声

 

信息产业回升放缓 全行业亏损企业超6千

 

　　工信部发布的数据显示，8月中国电子信息产业工业增加值比6月、7月分别下降1.2和0.5个百分点，销售产值增幅比7月下降2.4个百分点。

　　工信部称，前8个月我国电子信息产业整体上仍处于低位调整阶段，虽然近几个月呈现回暖迹象，但不同行业和领域存在升降交替现象，产业回升步伐放缓。

　　数据显示，前8个月我国规模以上电子信息产业销售产值同期下滑2%，出口交货值下滑11.3%。其中，通信设备制造企业出口值减少13.4%，电子计算机出口值同比减少10.7%。北京、上海、浙江、广东等国内电子信息产业发达的省市，销售产值和出口交货值均出现明显的同比下滑。

　　全行业亏损企业数达到6102家，比去年的4768个增长了28%，亏损企业亏损总额也由去年同期的187亿元，升至今年的340亿元。

　　工信部也指出，内资电子信息企业销售值同比增长14%，环比出现1.9%的增速，而外资企业同比下降9%，后者在全行业的比重同比出现3.9%的下滑。从地域上来看，中部地区企业增势突出，在北京、上海、天津、广东、浙江继续出现负增长的同时，中部地区销售产值增长27.9%。

 

 

 

政府之窗

 

商务部新闻发言人谈我国目前面临的贸易摩擦和贸易纠纷

 

2009年10月15日，商务部召开例行新闻发布会，新闻发言人姚坚发布新闻并回答记者提问。以下是其中有关我国目前面临的贸易摩擦和贸易纠纷的内容。

关于目前我们遇到的一些贸易摩擦和贸易纠纷

自去年下半年以来，由于全球经济不景气，有些国家没有在自身内部寻找政策解决的方案，而是更多地对于别的国家进口产品提出了要求，甚至是保护主义的措施，这个现象在今年以来确实比较突出。今年前三个季度，从我们商务部公平贸易局的资料来看，一共有19个国家和地区对于中国产品发起了88起贸易救济的调查，包括57起的反倾销、9起的反补贴，总金额大概有102亿美元的规模。对于当前出现的这些贸易保护主义、贸易救济的措施，我们认为，在当前应对金融危机的背景下，各国应当首先加强合作，按照G20峰会的要求，共同协调政策、共克时艰，慎重出台贸易救济措施，坚决不出台贸易保护主义的措施。事实证明，滥用救济措施只能使已经恶化的贸易环境进一步加剧，无助于各国协调政策，走出金融危机的阴影。

    对于一些明显的保护主义措施的案例，我们坚决反对，同时我们也将一些案例诉诸了世贸。比如美国到目前为止，今年以来一共对中国采取了贸易救济的调查达到16起，而且多个产品都是反倾销、反补贴合并调查。美国一方面不承认中国的市场经济地位，在反倾销的调查、倾销幅度测算和倾销关税计算中寻找替代国，在这样情况下，另一方面又对中国实施反补贴的调查，这是双重歧视，完全没有道理的。今年以来，我们遭遇的贸易救济措施涉案金额102亿，美国也占了相当大的比例达到57%。美国是金融危机的始发地，其经济总量远远超过发展中国家，是头号的经济强国，而中国是110位左右的发展中国家，美国采取这些措施，无论是从技术上，还是其应当承担的责任上都是没有道理的。

    当然我们应该辩证客观的看待贸易摩擦，大家知道在30年前我们只占全球贸易非常小的规模，今天随着我们国力进一步增强，我们已经是全国第三大贸易体、第二大出口国。今年以来我们出口额已8400多亿美元的出口额，我们产品遇到的一些问题也是许多发达国家在国际化过程中遇到的问题，所以我们需要冷静、客观地看待问题。同时，我们也希望这些应对贸易摩擦的过程是中国产业进步的过程，是中国企业在国际化的过程中进一步提升自己的产品档次、竞争力、品牌，完善销售网络，通过产品“走出去”进一步使中国的销售网络、品牌、设计、人员，甚至文化和公共关系“走出去”。

关于印度对我国的贸易救济措施

    今年印度一共对我们发起了23起贸易救济措施，总金额占到24亿美元，增长的幅度也非常大。中国和印度两国经贸关系十分密切，为了妥善处理这些贸易的纠纷，商务部派出了部长级和司长级代表团赴印度进行交涉和磋商。前不久印度对于轮胎特保案终止了后续工作，我们对此表示肯定。最近我们看到印度的保障措施调查局提出对中国产的纯碱实施一年特保措施的建议，目前商务部进出口公平贸易局正在进行积极地交涉，我们希望印度方面能够进行客观的评估，作出恰当、正确的决定。

中美贸易摩擦

    这个月底在杭州召开下一届的中美商贸联委会，商务部作为联委会的日常办事机构，一段时间以来我们正在进行相关的准备，包括昨天和美国进行了副部长级的电视电话会议进行了工作磋商，讨论相关的议题。中美之间有几个重要的经济方面的常设机制，包括中美战略和经济对话和中美商贸联委会。中美商贸联委会将会更专注于解决双边在经贸领域、商业领域遇到的一些具体的问题，为两国经贸关系乃至政治关系的长远发展创造一个良好的条件和环境。昨天中美双方已经就相关议题的设置进行了讨论，但是还没有最终确定。我想议题的最终确定肯定要到会议以前，但是如下几个方面都会是中方高度关注的，包括在当前加强国际合作、减少贸易不平衡国际背景下，美国应当进一步放开对于中国的出口限制，进一步允许美国的企业向中国出口产品等等。

    我们还注意到美国今年以来采取了大量的贸易救济措施，相当一部分是错误的、没有依据的，我们会就这些贸易救济措施与美方进行交涉。此外，贸易救济措施背后还有中国的市场经济地位的问题，这既是技术问题，也是政治问题，它在技术问题方面影响到了在反倾销、反补贴的技术的测算，实施的措施的强度；在政治层面会影响到两国经贸关系平稳、健康的发展。

 

 

新书介绍

 

《2009年OECD数据报告》

OECD in Figures 2009

 

2009年10月12日出版，ISBN: 9789264051997，OECD编码012009061P1。

《2009年OECD数据报告》是一本原创的、便于使用的袖珍数据书籍。正如往年一样，2009版包括了OECD经济、社会和环境方面的关键数据。就该组织全部范围的工作，从国家收入、工业到就业、研究，到银行和公共金融，该书都提供了比较性的图表。OECD图部分强调了如公共贷款、失业和环境变化等关键挑战。

2009年OECD数据报告是一个基本的数据来源。正如所有OECD数据，由专家编纂。

 

非  会  员  区

本期要闻：WTO与国际劳工组织公布联合报告：

贸易虽繁荣发展,但发展中国家劳动条件并未改善              3        

      中心动态：澳大利亚莫纳什大学政策研究中心专家Peter Dixon教授来访中心 4 

                中心举行第三次“外企法务总监论坛”                                                                                                         

会　员　专　区

本期焦点：应对后危机时代国际竞争 我国需加快经济结构调整步伐         5    

论文论点：WTO总干事拉米在“全球服务业高峰论坛”上的演讲全文         7

最新案例：美将就欧盟禽类产品争端请求WTO设争端解决专家组            10

         WTO就巴拿马哥伦比亚贸易争端“合理期限”问题做出仲裁裁决   10

看新一轮：近期WTO服务贸易谈判会议收效甚微                          10  

新法介绍：新闻出版总署：禁止外资在中国境内投资网络游戏运营服务     10

企业之声：信息产业回升放缓 全行业亏损企业超6千                    12

政府之窗：商务部新闻发言人谈我国目前面临的贸易摩擦和贸易纠纷       12    

新书介绍：《2009年OECD数据报告》                                   13          

 

会　员　特　区（内参之页）

WTO市场准入委员会2009年度工作报告                                 14 

欧盟就今年对中国过渡性贸易政策审议提交质疑中国投资措施文件         16         

美相关协会向美国贸易谈判办公室提交中国违反WTO义务的报告            19

     中国—东盟自贸区：效果有待评估                                      21

《两岸经济合作协议研究报告》摘要                                     22

                           

 

第四章  国际商事合同的翻译和校对（课件）

 

第一节 对国际商事合同翻译者的要求(requirements for translators)

一 具有高度的责任性( sense of responsibility)

二 具有相当的中英文语言能力(bilingual proficiency)

不懂英文翻不了合同;只懂英文翻不好合同

三 具有必要的专业知识(knowledge of the subject matter)

 

翻译前的准备：通读理解合同文本。

1 预见式通读（predicted reading）

浏览 skimming

2 联想式通读（associated reading）

3 精研式通读（studied reading）

第二节 国际商事合同翻译的准则

一般的翻译标准

信 faithfulness

达 expressiveness

雅 elegance

 

忠: 忠于原文

优: 优似主文

美: 美如客文

一 准确严谨（faithfulness and accuracy）

译文应能再现原文的内容，原文内容必须与译文内容保持等值。

要求等值，不仅不能错译，也不能漏译或多译。译合同文件时要求不增不减全部照译原文的内容.

这里说的是原文的全部内容，不是要将原文的全部词语都译出来，也不是在词量上的对等。

 

The Parties agree that this Agreement may be pleaded in any court of competent jurisdiction as a bar to any action, suit, claim, cause of action or proceeding commenced by Party B against Party A or Party C for or in respect of or in any way connected with or arising out of the Claim.

 各方同意,本协议可在有管辖权的任何法庭上用于答辩,以阻止乙方为索赔、就索赔、与索赔有关或因索赔而向甲方或丙方提起诉讼、索赔、诉讼事由或诉讼程序。

 

Taxation shall comprise all forms of taxes， including without limitation income tax，capital gains tax， stamp duty， tariffs， customs duties，import and export duties， impositions， duties and levies， and all fines， penalties，charges， fees，costs and rates imposed， levied and collected by the taxation authority and other competent authorities.

税收包括各种形式的税项，包括但不限于税务局和其他主管部门征收的所得税、资本利得税、印花税、关税、进出口税、各种征税、以及一切罚金、收费和税款。

 

 

A tariff is a tax imposed on goods when they are moved across a political boundary.

A customs duty is a tariff or tax on the import of or export of goods.

 

 

也不是生硬地翻译。

承担法律和经济上的责任

to bear all legal and economic responsibilities arising therefrom

financial responsibility

 

翻译不同于创作，翻译者本来就没有很多自己的机动性，合同文件的翻译者就更少有自己的机动性。别的翻译者有时可以在译文中加进一点必要的解释说明，合同文件则不宜加进解释，更不能加译者注。有时原文有错误，译者不宜去改正，只好“将错就错”。

 

关于翻译中的增词：

在译文里增补必要的词，使译文的意思明白无误。一般而言，增词有两种情况，

一是把原文句子里“隐含”的或上下文意思清楚但却没有写出来的词在译文中补进去，以使汉语清楚地表达原文的意思。这样的增词是出于语义的需要。

 

 

The failure of either party at any time or times to require performance of any provision hereof shall in no manner affect its right at a later time to enforce the same。

（任何一方在任何时候未要求另一方履行本协议任一条款，并不影响其以后强制执行该条款的权利。）

require performance =require the other party to perform

 

 

另一种增词是出于句法上的考虑，把原文中省略的句子成分补充进去，使译文的句子意思完整。

This Agreement shall take effect on the Effective Date and shall continue for a period of ten （10） years. This Agreement shall be automatically renewed for one-year terms thereafter unless and until terminated by either Party hereto by giving six (6) month’s written notice to the other.

本协议自生效日起生效，有效期为十（10）年。此后，除非一方提前六（6）个月向另一方发出终止本协议的书面通知，本协议逐年自动延长一（1）年。

Unless and until this Agreement is terminated。

 

注意细节

“the devil is in the details”

(细节中有魔鬼) “细节决定成败”

“由于外国合资方采用故意使用落后技术设备的欺骗方法造成中方损失，外方必须就所造成的损失支付赔偿。”

译文：“If the foreign joint venture causes losses by deception through the intentional use of backward technology and equipment, it shall pay compensation for the losses.”

any loss or losses

 

翻译法律文件主要采用直译的方法，但并不是排除意译的方法

moral person

有道德的人

法人

good offices

“善良职位”

斡旋

 

二 规范通顺  （expressiveness and smoothness）

英文合同的翻译在忠实于原文的前提下应当尽量译得通顺、流畅、明白、易懂。合同的译文应能使有关读者读懂。因而在遵守准确的前提下，还应注意译文语言要求和表达习惯。

 

被动语态

“This agreement shall be governed and interpreted in accordance with the laws of P.R. China”

“本协议应受中华人民共和国法律支配并按其法律进行解释”。

被动意思的词有“被”，“由”，“受”，“得到”，“予以”。

This Agreement is executed in Chinese. If necessary， it may be translated into other languages.

（本协议以中文文本签署。如有必要，本协议可译成其他文字。） 

 

 

During the period from the date of effectiveness to the termination of the Contract， the two Parties shall hold a meeting every year to discuss problems in the execution of the Contract， to exchange views on technical development and improvement and lay a foundation for further technical cooperation. The aforesaid meeting shall be held in the two countries in turn. The contents and conclusion of such discussions shall be written in memorandum. The number of attendants of each party shall be no more than five persons. Each party shall bear its own expenses.

 

 

在合同生效之日起到合同终止之日的期间内，双方每年举行一次会议，讨论合同履行中出现的问题，以及就技术发展与改善问题进行交换意见，这样可以为进一步的技术合作打下一个基础。前面提及的会议，轮流在两国举行，讨论的内容和结论将载入备忘录中，各方参加人员不超过5人，各方承担自己的费用。

本合同有效期间，双方应每年正式会晤一次，以便讨论本合同履行期间存在的问题，以及就技术改进与创新问题进行交流，为加强双方的技术合作奠定基础。双方的会晤应轮流在两国举行。讨论的内容和结论应载入备忘录中，各方参加人员仅限五人，费用自理。

 

 
三 文风得体　

合同译文还要反映出合同文本的风格和特征，要用专业术语来译，不宜使用口语化的词汇和表达方式。

 

人称代词和物主代词的翻译

This Agreement constitutes the entire agreement between the parties with respect to its subject matter，and no variation of this Agreement shall be effective unless made in writing and signed by all of the parties.

（本协议构成双方关于本协议标的的完整协议，对本协议的任何修改，只有通过书面形式并经双方签字后方能生效。）

 

 

 

The formation of this Contract，its validity， interpretation， execution and settlement of disputes in connection herewith shall be governed by the laws of the Peoples Republic of China.

（ 本合同的订立、效力、解释、执行及合同争议的解决，均受中华人民共和国法律管辖。）

这儿，its 不必翻译。

 

Each Party shall have the right to change its legal or authorized representative and shall promptly notify the other Party of such change and the name, position and nationality of its new legal or authorized representative.

双方有权变化其各自的法定代表人或授权代表，并应将新法定代表人或授权代表的姓名、职位和国籍及时通知另一方。

撤换

 

When a Party has made all or any part of its contribution to the registered capital of the Company, a Chinese registered accountant appointed by the Board shall verify such contribution and issue a capital contribution verification report in the form required under Applicable Laws.

一方向合营公司部分或全部出资后，由董事会指定的中国注册会计师验资并按照相关法律要求的形式出具验资报告。

聘请

 

通常的意义              在合同文件中可能具有的意义

action 行动                                诉讼

alienation 疏远                           转让

assign 分派                                转让

avoidance 逃避                          宣告无效

consideration 考虑                      对价，约因

construction 建筑                       解释

defence 防卫                      抗辩（理由），被告方

determination 确定                            终止

discovery 发现                           调查证据

dishonour 耻辱                          拒付

distress 危难                              扣押货物

 

 

 

equity 公                            衡平法，股份

execution                      （合同等的）签订

infant 婴                             未成年人

limitation 限制                                   时效

omission 省略                     不作为，不行为

prejudice 偏见                                   损害

satisfaction 满意                 清偿，补偿

specialty 专长                            盖印合同

subject matter 主题                    标的物

 

 

includes与consists of

下列与下例

 judgment, decision, decree, sentence, award, verdict, ruling

 

 

一词多义  单

清单（list）

提单（bill of lading）

保险单（insurance policy）

装货通知单（shipping note）

提货单（delivery order）

付款交单（documents against payment）。

 

 

good

Party A is a company duly organized， validly existing and in good standing as a legal person under the laws of the PRC。

甲方是依据中国法律正式成立、有效存续和资格完备的法人公司。

in good standing 表示是符合法律法规要求的，是有资格的。

 

 

Now Therefore， in consideration of the premises， and the representations，warranties， covenants， and undertakings of the parties hereinafter set forth， and for other good and valuable consideration， the parties agree among themselves as follows。

鉴于上述事实和各方在下文所作的陈述、保证、立约和承诺，及其他有效的有价约因，现各方达成协议如下。

good  consideration 是consideration that is valid under the law。

 

Neglect of duty is good cause for removal of a trustee。

 理事玩忽职守，理应解除其职务。

Good cause ：a legally sufficient reason。）

Good title

法律上有效的所有权

title that is legally valid and effective。

Good faith

诚信

 honesty，fairness and lawfulness of purpose。

      

 

 

正式合同 formal contract

正式批准 official approval

正式签署 duly sign

 

“具有同等效力”

“to have the same effect”

“to be equally authentic”

“irrevocable letter of credit”

“不可取消的信用证”

“不可撤消信用证”

 

 

intellectual property

“知识产权”

智力产权

 joint venture

“短期合伙”

“合营企业”

 

reasonable person

A hypothetical person used as a legal standard, especially to determine whether someone acted with negligence; the reasonable person acts sensibly, does things without serious delay, and takes proper but not excessive precaution.

通情达理的人

普通正常人

Mr. Right

 

 

Remedy

救济

补救

 

正式用语                   非正式用语

Assist                           help

Partake                         take part in

Render                          give

Construe                       explain interpret

In accordance with       according to

Request (下对上)         ask

Require(上对下)    

Convene                       hold

Interim                         temporary

 

 

第三节 国际商事合同翻译稿的审查和校对
 Proofreading

Death and taxes: the two certainties in life.

Well, it's time to add a  third: mistakes.

一 审查合同的总体原则

1 合同内容的合法性（legality of the contents）

This Contract shall be written in English and Chinese languages, with two originals and one copy each side. This contract shall come into effect from the date it is signed by the representatives of both sides. After the signing of the Contract, all the letters or telex shall become null and void.

 

2 合同条款的完整性（completeness of contractual clauses）

 

 

3 合同语言的准确性（accuracy of the language）

 

 

 

This Contract was signed in Shanghai，China on May 30，2004. Each copy was written in English and Chinese with two copies in each, the two texts have the same effect.

This Contract is signed in Shanghai，China this 30th day of May，2004， in duplicate in English and Chinese languages， both texts being equally authentic.

 

 

二 审查合同的具体步骤

“一心”：专心

“二校”：

自校

他校

“三防”：

防误译: 审校有否翻译上的错误、失误、缺陷、不宜、欠佳（特别是数字、日期、货币单位、度量衡单位）

防漏译：有否漏译段落、语句或词汇

防重译：因错误翻页，误看串行等造成重译

 

 

 

错字

We  will prepare a daft agreement at our standard  free rates.

We will prepare a draft agreement at our standard fee rates.

漏字:

The Seller shall be liable for the Buyer’s lost profits.

The Seller shall not be liable for the Buyer’s lost profits.

 

“四统”

统一名词术语；

统一书写格式；

统一译文格调；

统一合同体例

注意合同条款标号的变化

Check all cross-references

Change all related provisions : “ripple effect”(波动效应”

 

 Read the provisions aloud—especially the more  complicated ones. Reading aloud will often reveal a mistake which, for some  reason, will hide successfully when read silently.

 

其他注意事项

1 避免擅自用缩写词

2 避免使用俚语

3 避免使用脚注

4 避免花哨的字体

5 谨慎使用右对起排版

 

关于使用合同翻译软件

计算机翻译软件 computer assistant translation: CAT

雅信CAT(中国)

www.fixdown.com

Trados+ Multiterm(德国)

ftp://download.trados.com

déjà vu X (法国)

www.atril.com