中国政府于2013年1月16日向联合国秘书长正式交存了有关撤销其在《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“《CISG》”）项下“书面形式”声明的申请，并于2013年8月1日正式生效。至此，中国也与绝大多数《CISG》缔约国一样不再要求国际货物销售合同必须采用书面形式。

    中国撤销其在1986年加入《CISG》时交存的这一特别声明表明其已经允许国际货物销售合同采用自由的合同形式。

   《公约》第11条的规定，“国际货物买卖合同无须以书面形式订立或书面证明，在形式方面不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明”。

    我国合同法第10条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

    撤销书面保留意味着今后中国企业与外国企业达成货物销售合同，不一定必须是书面的，而是可以任何形式达成，包括通过口头或其他某种行为达成。尽管法律上规定订立合同不拘形式，但这不等于任何情况下都无需订立书面合同。建议国际货物买卖合同仍然以书面形式订立为好，特别是那些金额较大、货物复杂的交易或者交易涉及新客户、客户资信欠佳等情况，就更应坚持订立书面合同，而且还要将合同条款订立齐全完备。

    本次撤销保留没有涉及另一项“国际私法保留”，即公约第1.1b规定：本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。

China Withdraws "Written Form" Declaration Under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)

http://www.unis.unvienna.org/unis/pressrels/2013/unisl180.html

VIENNA, 18 January (UN Information Service) - On 16 January, China deposited an instrument with the Secretary-General of the United Nations withdrawing its "written form" declaration under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG). With this action, China joins the vast majority of CISG States Parties that do not require the written form for contracts for the international sale of goods. China's action will take effect on 1 August 2013.

Under the CISG, contracts for the international sale of goods do not need to be concluded in writing in order to be valid unless a State deposits a specific declaration to that effect. By withdrawing the declaration it made upon approval of the CISG in 1986, China now accepts the provisions allowing freedom of contractual form. China's action is part of a current trend for States to reconsider declarations made upon acceding to the CISG. Withdrawal of these declarations increases the level of legal uniformity in the scope of application of the convention.

The CISG provides an equitable and modern uniform framework for the contract of sale, which is the backbone of international trade in all countries, irrespective of their legal tradition or level of economic development. The CISG is therefore considered to be one of the core conventions in international trade law.

The CISG, which has been adopted by a large number of major trading countries, establishes a comprehensive code of legal rules governing the formation of contracts for the international sale of goods, the obligations of the buyer and seller, remedies for breach of contract and other aspects of the contract. The CISG currently has 78 State Parties.

    截至2012年12月底，WTO共有454个争端案子。其中涉及中国的案子41个（申诉案子11个；被申诉案子30个）。2012年12月20日，日本就中国不锈钢钢管反倾销措施提出WTO争端解决下的磋商，由于临近圣诞节，故还没有在WTO的官方网站上统计进去。

    至2012年12月年底，中国继美国、欧盟之后成为WTO争端解决第三位的参与者。以下是2002年至2012年底，主要WTO成员申诉与被申诉数比较。

    自2001年12月11日中国正式加入WTO以来，中国参与WTO争端解决案子经过纯粹防御到防御与进攻并举的转变。2012年，中国作为申诉方发起的案子有3 起，作为被申诉方参与的案子有7 起，占2012年WTO争端解决案子(27起案子)的36.7 %。成为自2002年来中国参与WTO争端解决的第4高峰（2009年中国占案比为50%；2007年中国占案比为38.5%；2011年中国占案比为37.5%）。从绝对数来看，2012年成为中国自2001年来涉案最多的一年，为10起案子。

    目前涉及中国案件有21份裁决报告；这些裁决加起来有上万页。

    以下是2002年—2012年12月底WTO争端解决机制涉及中国WTO案件比例。

2012年内，中国作为申诉方发起的案子是3个。以下是中国作为申诉方参与WTO争端解决所有案件的基本情况。

一、 中国作为申诉方参与WTO争端解决所有案件一览表

在中国提起申诉的案件中，被诉方只有美国和欧盟，涉诉争端既有具体措施，也有法律本身，其中中国胜诉的案件，不仅缓解了中国的贸易压力，也给中国积极参与WTO争端解决机制起到了良好的带头作用

2012年内，中国面临7起新的WTO争端解决案子。    

以下是中国作为被申诉方参与WTO争端解决案件的一览表。

以中国作为被诉方的案件增长速度很快，涉诉争端直指中国的经济政策。因此，中国政府应当审视国际贸易争端背后所体现的政府直接干预经济的问题，对中国过去30年的经济体制改革和对外开放的经验进行及时的总结，及时调整政府管理经济的政策和方法。

本文将在《国际商务研究》2010年第3期刊登

评析美国对源自中国进口产品反倾销案中替代国价格的确定

——兼评美国国际贸易法院对中国圆形焊接奥氏体不锈高压套管反倾销重审结果案判决

龚柏华 王瓅

摘 要：美国Bristol金属公司等不满美国商务部对来自中国的圆形焊接奥氏体不锈高压套管替代国价格的选择以及对一家中国公司的单独税率地位确定的重审结果，向美国国际贸易法院提起诉讼。美国国际贸易法院裁定，该重审结果或有实体证据支持，或符合法律，因此判决支持美国商务部的重审结果。本文在介绍该案的基本案情、归纳法院推理和判决的基础上，对该案涉及的法律问题特别是美国反倾销法律和实践中的替代国价格确定作了简要评论。

关键词： 反倾销税 替代国  最佳可获得信息  单独税率

2010年4月20日，美国国际贸易法院就美国商务部对来自中国的圆形焊接奥氏体不锈高压套管(CWASPP)替代国价格的选择的重审结果作出裁定，维持美国商务部的重审结果。本案涉及中国相关企业如何应对美国反倾销诉讼中替代国价格的确定、如何争取单独税率等问题，对中国今后相关出口企业应对美国的反倾销指控有一定的借鉴意义。

一  基本案情

2008年1月30日，美国Bristol金属公司等针对从中国进口的圆形焊接奥氏体不锈高压套管(以下简称不锈钢钢管)低于合理价值销售向美国商务部提出反倾销调查申请。[1]

2008年2月19日，美国商务部对从中国进口的不锈钢钢管发起了反倾销税调查。[2]

2008年2月20日，美国商务部向申请书中确认的作为不锈钢钢管潜在制造商和出口商的11家中国公司要求提供数量和价值(Q&V)信息。[3] 浙江久立特材股份有限公司（Zhejiang Jiuli Hi-Tech Metals Co., Ltd）（简称“浙江久立”）、广州永胜不锈钢有限公司和广州永胜机械实业有限公司（Winner Machinery Enterprise Co., Ltd）（统称“广州永胜”）及时回复了这一调查问卷，其余9家公司未予回应。

2008年3月14日，美国国际贸易委员会作出初裁，初步认定国内产业由于来自中国的不锈钢钢管进口而遭受实质损害或受到实质损害威胁。同月，调查申请人和广州永胜分别向美国商务部提交了用于比较销售价格与正常价值的相关目标商品物理特征的意见。[4]

2008年4月15日，由于广州永胜所占市场份额大，美国商务部选择广州永胜作为强制调查对象并向其发出一份反倾销调查问卷。[5] 广州永胜于同年5月13日和6月3日及时提交了回复。

2008年4月28日，浙江久立和广州永胜向美国商务部提出单独税率申请。同年4月至8月间，美国商务部发出补充调查问卷并收到广州永胜和浙江久立的回复。同年6月至7月间，调查申请人就广州永胜对调查问卷和补充调查问卷的回复向美国商务部提交了意见。

2008年6月2日，美国商务部向利益方发布了列出候选替代国的建议书，并请求利益方就替代国和替代价值的选择发表意见。同年6月至7月间，调查申请人和广州永胜提交了相关意见，所提交的替代价值的数据来自印度、泰国、美国和国际网站。

2008年6月10日，调查申请人请求推迟初裁。当月24日，美国商务部将初裁延续50日。[6]

2008年8月15日，广州永胜请求美国商务部推延本案的终裁。同月20日，广州永胜明确和补充了其延期请求，确定了申请延期的长度并要求延长临时措施至6个月。

2008年9月5日，美国商务部做出初裁，根据修订后的《1930年关税法》，认定从中国进口的不锈钢钢管正在或可能将在美国低于合理价值销售，计算出广州永胜的倾销幅度为22.03%并将其同时作为其他中国相关出口企业和浙江久立的倾销幅度，同时作出临时措施延长和终裁延期的决定。

2008年9月22日，美国商务部开始核查广州永胜提供的信息，定于同年9月26日完成。但广州永胜于同年9月25日终止核查，拒绝提供任何文件复印件或出席，并向美国商务部致函声明广州永胜“特此退出此次反倾销调查且没有进一步参与的意愿。”

2008年10月22日，调查申请人和广州永胜提交案件摘要，并于同月27日提交抗辩摘要。广州永胜于2008年10月16日、11月28日和12月2日提交了新的事实资料，美国商务部于2008年12月2日和12月4日以未及时提交为由驳回了其11月28日和12月2日提交的证据。

2009年1月28日，美国商务部作出终裁，把广州永胜视为其他中国相关出口企业，认定倾销幅度为55.21%，对于自愿合作但并未被选择参与单独调查的浙江久立确定单独的联合抽样税率(sample pool rate)，认定其倾销幅度为10.53%。

美国Bristol金属公司对美国商务部针对以下事项的结论向美国国际贸易法院提出起诉：（1）确定给予浙江久立联合抽样税率的决定；（2）用以计算联合抽样税率的不锈钢的替代估值。

美国商务部同意自行发回重审，2009年10月23日，美国国际贸易法院予以同意。[7]

2010年1月5日，美国商务部公布了最终的重审结果，而原告继续对其不锈钢的替代估价和浙江久立联合抽样税率的确定表示质疑并向美国国际贸易法院提起诉讼。

2010年4月20日，美国国际贸易法院对本案作出裁定，维持美国商务部的最终重审结果。

二  法院分析

1. 美国商务部对于不锈钢进口的替代性估价

对于非市场经济(NME)案件中生产要素的估价，依据相关法律规定，美国商务部在确定替代价值时应当采用最佳可获得信息(best available information)。[8] 而美国反倾销法律也规定美国商务部尽可能地利用来自适当替代国的价值标准。美国商务部的规章规定，替代价值通常应当是“公开”的、且来自单一的替代国（劳动力成本除外）。[9] 除了法律法规倾向于使用替代国数据之外，美国商务部也更青睐符合下列条件的数据：公开的、反映广泛的市场平均价格、与复审期间同期、具体针对调查问题解答并且不含出口税。[10]

在本案中，由于缺乏符合美国商务部要求的数据，因此，在对记录中的可获得信息进行复审之后，美国商务部裁定，目标商品中使用的不锈钢的替代价值的“最佳可获得信息”是《WTA数据库》(Word Trade Atlas)中印度的HTS 7219和HTS 7220的进口数据，其中包含了原告在调查申请书中所例举的304和316不锈钢。[11] 美国国际贸易法院认为这一选择是合理的，因为美国商务部裁定，且有记录支持，该数据符合商务部在确定适当替代价值时适用的标准，而该数据的唯一缺点（涵盖范围超出原告所使用的两种级别的钢材）不损害其优越性。

美国商务部进行了如下推理：首先，WTA数据是其经常用作替代价值的可信赖的公开信息来源；其次，WTA数据符合其标准，因为构成该数据的是平均的、不含税的价值；再次，WTA数据反映了实际交易价格；最后，虽然WTA数据并不严格对应于申请书中所提到的具体等级的不锈钢，但其代表的进口门类涵盖了原告提供的可用于计算替代价值的钢材类型。因此，虽然WTA进口数据可能未区分不锈钢的等级，美国国际贸易法院还是裁定其更适合作为替代价值的资料来源。

同样重要的是，该WTA数据来自印度，为原告主张的首要的替代国，并被美国商务部选择用以为生产要素估价。因此，美国国际贸易法院认为，美国商务部使用WTA数据，而不是来自非替代国或来源不明的数据，不仅遵守了成文法适用替代国数据的命令，还符合其自身对来自单一替代国的进口进行估价的规章要求。[12]

美国商务部还说明了其拒绝采纳原告主张的备选数据的理由。

首先，原告主张美国商务部应当使用其自己的304和316钢材的成本或是美国金属市场报价来计算替代价值。然而美国商务部解释说，这些数据不适合用来替代中国的金属价格，因为美国不是广泛认同的中国的替代国。尽管当缺乏替代国数据时，美国商务部偶尔会使用美国的数据作为最后的方法，但本案中WTA数据来自印度——原告主张并且由美国商务部选择的替代国。美国国际贸易法院认为，美国商务部使用印度WTA数据而非美国数据的这一裁定，符合相关法律规章的要求。[13] 此外，美国商务部使用原告自己的成本数据这一建议不符合商务部使用公开可获得信息的偏好。

接着，原告还主张可以使用MEPS(Management Engineering & Production Service)提供的304和316钢材的价格。美国商务部解释道，MEPS数据不提供数据来源国的任何信息，这一数据可能包括来自非替代国的价格，还有可能包括来自非市场经济国家和仍然存在大量出口补贴的国家的价格，而这不适合用于生产要素估价。因此，美国商务部得出结论，该数据不足以提供用于计算进口自中国的不锈钢的替代价值的可靠信息，且与美国商务部所寻求的来自单一、合适的替代国的数据存在冲突。

最后，原告主张可以适用来自SAIL(the Steel Authority of India Ltd)的一张价格目录。美国商务部表示其更倾向于实际价格而不是价格目录，因为价格目录可能不反映实际交易价格。构成一制造商首次要约的价格目录可能只是一次谈判的起点，而谈判所得的最终销售价格可能大相径庭。并且，他们只代表了单一制造商的经验，而不是广泛的市场平均价格。[14]因此，美国商务部合理地裁定WTA数据更为符合其标准。

本案的这一争端与美国国际贸易法院裁判的“Polyethylene购物袋零售公司案”极为相似。[15] 在Polyethylene零售公司案中，当事人针对美国商务部在一项反倾销调查中使用印度HTS数据计算进口替代价值提起诉讼，因为该数据并非如该当事人所建议的可选数据一样具有针对性。同本案中一样，美国商务部裁定，鉴于所建议的可选数据的严重缺陷，针对性较弱的HTS数据仍是“最佳可获得信息”。虽然美国国际贸易法院认识到，一组广泛的印度HTS数据包括了大量不用于原告生产目标商品的产品，还是维持了美国商务部关于印度HTS数据仍是最佳可获数据的裁定，并声明其不会替代美国商务部对其本身的证据评估。

本案中，美国商务部裁定其使用的WTA数据既符合替代价值的选择标准又优于原告所建议的可选数据。和在Polyethylene零售公司案中一样，美国国际贸易法院不愿意替代美国商务部完成其证据评估或是替代其考虑和权衡各种适用标准的相对重要性。重点是美国商务部认真考虑了其宣布的每一项标准与记录上的可选数据源，并为其最终的选择提供了合理的解释。据此，美国国际贸易法院认为，美国商务部的不锈钢进口替代价值选择是合理的并因此得到实体证据的支持。

2. 浙江久立是否有资格适用单独税率

一出口商“可以通过证明相关出口在法律和事实上均不受中央政府控制而论证其有资格适用单独的公司个别倾销幅度”。[16] 虽然浙江久立在本案中进行了这样的论证，但原告主张，浙江久立只有向美国商务部提交了“公司个别价格和成本数据”用以说明其不受政府控制才有资格适用单独倾销幅度。

美国商务部在为那些作为一项调查“联合抽样”的一部分而因此缺乏进行单独调查的资料的应诉公司计算单独税率方面有着信誉卓著的行政实践。[17]

相应地，美国国际贸易法院支持美国商务部计算此类税率的实践。[18] 在Brake Drum案中，虽然没有明确使用“联合抽样税率”这一表达，但所涉及的税率与美国商务部在本案中适用的属于同一种类。[19]

美国国际贸易法院不能在成文法或判例法中找到任何证据支持原告下列主张：浙江久立这样的公司只有在满足提交公司个别价格和成本数据的额外要求时才有资格适用单独税率，即使美国商务部并未做出这样的要求。这样的要求破坏了美国商务部的单独税率政策的核心。

美国商务部在其重审结果中解释了“所有其他(all others)”税率和“联合抽样(sample pool)”税率的区别：一项“所有其他”税率一旦在一项调查中确定，在随后的行政程序中就不会改变；而一项“联合抽样”税率则可能随着一个接一个的复审而变（或根本不计算）。[20]在涉及非市场经济的程序中，美国商务部通常不必计算“所有其他”税率，因为其推定所有的制造商和出口商要么有资格适用独立于非市场经济实体的税率要么是该实体的一部分。然而，为计算非市场经济案件中非强制应诉方的单独倾销幅度，美国商务部通常依赖于“所有其他税率”条款。[21]

原告主张，因为上述条款的前提要求是美国商务部已算出另一独立于政府控制外的应诉方单独被调查的税率，所以本案中美国商务部无法计算浙江久立的单独税率。但是美国商务部从未发现此法规中存在这样一个先决条件，并作出如下解释：根据该条款，其通常以为个别审查的出口商和制造商设置的幅度作为联合抽样税率的依据，微量(de minimis)幅度或是完全基于可获不利事实的幅度除外；而因为在本案中其他相关中国企业的倾销幅度是完全基于可获不利事实调查而得的，则对于浙江久立将使用另一种合理的计算方法。美国商务部不仅裁定其他相关中国企业税率未合理反映浙江久立的倾销税率，还裁定对于像浙江久立这样配合的应诉方若由于其他应诉方的不合作而对其采取完全基于可获不利事实得出的倾销幅度是不恰当的。美国国际贸易法院认为美国商务部的这些结论是合理的。

美国商务部选择的方法是适用初始幅度的平均值，这样做不仅符合其在其他个别调查税率完全基于可获不利事实得出的NME调查中的实践，也符合其在个别调查税率为零或微量或是完全基于可获不利事实得出的市场经济程序中的实践。

最后，原告主张美国商务部应当使用其《政府行动声明》中所列举的可预期的方法。所谓可预期的方法是指美国商务部据此可以权衡考虑零幅度、微量幅度和根据可获事实确定的幅度的计算方法。[22] 美国商务部解释道，假定在本案中的进程记录里不存在零或微量幅度，根据可预期的方法计算浙江久立的倾销幅度是不合适的。美国商务部进一步解释说，《政府行动声明》明确规定，若美国商务部认为可预期的方法不能合理反映未受调查的出口商和制造商的潜在倾销幅度，有权自由决定使用其他合理方法计算这些公司的税率。

综上所述，美国商务部做出如下裁定：其他相关中国企业的可获不利事实不能合理反映浙江久立的潜在倾销幅度，因为该可获不利事实税率高于其发起调查时所请求的经调整的税率；由于其行政资源的限制而对浙江久立适用可获不利事实税率是不合理的；基于记录中的可获幅度，美国商务部合理地根据请求税率平均值计算出浙江久立的税率，并使用记录中唯一的其他税率，即强制应诉方未经查实的数据来证实这一税率在一定程度上是可行的。

三  法院判决

美国国际贸易法院认为美国商务部的重审结果或有实体证据支持，或符合法律，因此判决支持美国商务部的重审结果并登录此判决。

四  简要评论

本案涉及的问题是近年来中国企业遭遇美国反倾销诉讼的共性问题。在涉及中国企业的反倾销诉讼中，中国企业通常先被戴上“非市场经济国家”的帽子，从而中国国内产品的价值（价格）无效，因此，就必须接受美国反倾销法上的“替代国”价格。接下来，中国企业可争辩自己是“市场经济导向企业”，从而申请“单独税率”待遇，如果成功，可能会获得比较低的反倾销税率。

在“替代国”制度下，中国企业能够力争的就是对中国企业有利的替代国及有利的数据。本案中，美国申请方提出的是印度，广州永胜提出的是泰国。美国商务部认为，印度和泰国都满足作为替代国的要求，但由于印度拥有更多可用的、可以信赖的数据和报告，印度是更适合的替代国。在过去涉及中国企业的反倾销案子中，多数是中国不满美国商务部的替代国选择而由中国企业（或美国进口商）提起诉讼。本案中相反，美国申诉方（中国进口产品的竞争对手）认为美国商务部对中国产品裁定的反倾销幅度不够高，因此，挑战美国商务部在形成替代国价格所依赖的数据。本案中，美国选用了《WTA数据库》(Word Trade Atlas)中印度的相关产品进口数据。美国申诉方反对用该数据而提出了其他替代性数据，但被美国商务部一一驳回。

可见，在本案中，应对美国反倾销诉讼，已经深入到具体的价格数据比较和取舍。即使确定了一个国家为替代国，但在什么数据可以代表这个替代国数据上，仍然是有可辩之处。具体价格数据比较和取舍的法律依据就是“最佳可获得信息(best available information)”这一法律标准。“最佳可获得信息”规则本质上属于反倾销调查辅助工具或程序，主要被用以防止受调查的出口商拒绝或不在合理期间提供所要求的数据，或者严重阻碍调查。通常，在反倾销调查主管当局享有缺乏严格而明确约束的自由裁量权的情况下，“最佳可获得信息”规则极可能被用来作为推行贸易保护政策的工具。但这不等于说，中国企业就无能为力、消极对待。我国的出口企业在遭到外国反倾销调查时，还是要积极应诉去争辩何为“最佳可获得信息”。本案中，中国企业在数据选择阶段就成功地说服了美国商务部使用《WTA数据库》中有关印度产品的“最佳数据”，从而减轻了可能遭受的更大的反倾销税率。

本案中还涉及单独税率申请和适用的问题。近年来美国商务部在实践中使用“单独税率”，以缓冲“非市场经济国家”一国一税率的苛刻。本案中，中国两家企业一上来都提出了单独税率的申请，但广州永胜在核查阶段宣布退出申请。要通过美国商务部的单独税率标准也非易事，在评估时,美国商务部会考虑企业出口行为是否受中央政府控制,重点考察每个企业控制投资、价格的能力以及产量计划制定程序的独立性。非市场经济国家的应诉企业只有证明了法律上与事实上都没有受到政府的控制,有足够的独立性,美国商务部才可以给予该企业单独税率。本案中，美国商务部给予了浙江永久单独税率的地位。但美国申请人不愿意，提出异议，发起诉讼，美国国际贸易法院肯定了美国商务部的确认。本案中美国商务部使用的“联合抽样(sample pool)”税率方法值得关注。按照美国商务部的解释，“所有其他(all others)”税率和“联合抽样(sample pool)”税率的区别在于：一项“所有其他”税率一旦在一项调查中确定，在随后的行政程序中就不会改变；而一项“联合抽样”税率则可能随着一个接一个的复审而变（或根本不计算）。如果企业没有被抽样选择为“强制答卷企业”，但是获得了“单独税率”待遇，则可以适用强制答卷企业的“加权平均税率”。本案中，美国申请人反对这种算法，但法院支持了美国商务部的做法。

本案对于中国出口企业来说，具有启迪意义。虽然整个进程中并未改变倾销的认定，但我们可以看出，积极应诉并提供相关材料可以为企业争取到相对的反倾销税税率，避免更大的损失，而不应诉或不合作不但不会给企业带来任何利益，相反可能会招致严重的惩罚性后果。由于我国目前尚难以脱离非市场经济地位，如何避免替代国制度的适用，如何争取有利的替代国价格、如何积极争取单独税率地位，这些都是今后相关中国出口企业值得关注的问题。

本文发表于《国际商务研究》2010年第2期

WTO有关禁止性出口补贴规则研究

——以中美“知名品牌产品出口补贴”WTO磋商案为视角

龚柏华[1]

摘 要：2009年12月18日，中美就“知名品牌产品出口补贴”WTO磋商案达成谅解备忘录，以中方让步解决这一纠纷。尽管该案已经解决，但该案涉及的一些法律问题仍需引起注意或探讨。本文在概述基本案情的基础上，归纳了WTO有关禁止性出口补贴的规定，最后就本案涉及的中国中央部委的相关措施是否属于有“强制性措施”的法律文件、“视出口实绩为条件”与以“出口企业为前提”有无区别、关于能否用《SCM协定》第11.9条下微量补贴作为例外辩护等法律问题进行了分析。

关键词：WTO； 出口补贴；  禁止性补贴； 知名品牌；  磋商

2009年12月18日，中美就“知名品牌产品出口补贴”WTO磋商案达成谅解备忘录，以中方让步解决这一纠纷。尽管该案已经解决，但该案涉及的一些法律问题仍需引起注意或探讨。

一  基本案情

2008年12月19日，美国贸易代表苏珊•施瓦布宣布，美国已针对中国政府制定的名牌战略及一系列旨在促进品牌发展和增加品牌商品全球销量的相关措施，在WTO争端解决机制项下向中国提出磋商请求。同日，墨西哥政府也以相同依据，就相同事项在WTO中提请与中国磋商。

2009年1月7日，WTO在其网站上发布了美国“中国——赠与、贷款和其他鼓励措施”的WTO磋商请求全文[2]。 2009年1月8日，WTO在其网站上发布了墨西哥“中国——赠与、贷款和其他鼓励措施”的WTO磋商请求全文[3]。

2009年1月15日，加拿大、欧共体、土耳其请求加入磋商。2009年1月16日，澳大利亚请求加入磋商。

2009年1月19日，危地马拉就“中国——赠与、贷款和其他鼓励措施”提出WTO磋商，其要求和依据与美、墨先前提出的相同。

2009年1月22日，WTO在其网站上发布了危地马拉“中国——赠与、贷款和其他鼓励措施”的WTO磋商请求全文[4]。

2009年2月5日至6日，中方与美、墨、危三方在日内瓦举行了联合磋商。

2009年12月18日，美国贸易代表罗恩•柯克宣布已与中国就本案签订协议。依据该协议，证实中国已采取步骤撤销或修正相关措施，从而移除任何以出口为条件授予名牌称号和财政利益的条款。

由于美国、墨西哥、危地马拉三国提出磋商请求的内容基本上相同，本文仅以美国磋商请求为分析依据。

美国提出磋商涉及的内容主要有：

（一）与“中国世界名牌产品”计划[5]相关的政策措施共计24件。如中央部委的相关政策措施有：《关于开展中国世界名牌产品评价工作的通知》（国质检质[2005]95号）；《关于申报2006年中国世界名牌产品的通知》（国检质函[2006]11号）；《关于申报2008年中国世界名牌产品的通知》（国检质函[2008]23号）；《中国名牌产品管理办法》（国家质检总局令第12号2001年12月29日）；关于印发《关于扶持出口名牌发展的指导意见》的通知（商贸发[2005]124号）。

（二）与“中国出口名牌”项目[6]相关的措施共计51件。如中央部委的相关政策措施有：关于印发《中国名牌产品评价管理办法（试行）》的通知(国质检〔2001〕32号)（已废止）；商务部办公厅关于请推荐“中国出口名牌”备选名单的通知（商办贸函〔2007〕25号）。

（三）其他措施共计31件。这些多为地方政府政策措施，以上海为例，涉及三项措施：关于推荐2005－2006年度“上海出口名牌商品”备选名单有关事项的通知（沪经贸贸促[2005]143号）；《闸北区促进服务外包专利品牌扶持政策实施细则》；《上海市外经贸委关于开展2007-2008年度 "上海市出口名牌"认定工作的通知》

（四）磋商信中可获得证据的说明。如中央部委的相关政策措施有：国务院办公厅质量监督检验检疫局关于发行《中国名牌产品评价管理办法（试行）》的通知(国质检〔2001〕32号)；《关于开展中国世界名牌产品评价工作的通知》（国质检质[2005]95号）；《关于申报2006年中国世界名牌产品的通知》（国检质检[2006]11号）；《关于申报2008年中国世界名牌产品的通知》（国检质检[2008]23号）；《中国名牌产品管理办法》（国家质检总局令第12号2001年12月29日）；《中华人民共和国产品质量法》（1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过）；《国务院关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》（1999年12月25日国务院印发的24号国发文件[1999]）。

美国在磋商信中指控中国的相关措施违反了《补贴与反补贴措施协定》第3条；《农业协定》第3条、第9条和第10条；《中华人民共和国加入议定书》第1部分12.1条以及第1.2条（其中该条还包含了《中国加入工作组报告》第234段）和GATT1994第3.4条。

二  WTO有关禁止性出口补贴的规定

本案中，美方主要引用的是WTO《补贴与反补贴措施协定》（以下简称《SCM协定》）第3条。

WTO有关补贴与反补贴的规则主要在《SCM协定》，是《建立世界贸易组织的协议》的附件之一，对于所有成员方有约束力。

根据《SCM协定》，补贴分为禁止性补贴、可诉性补贴和不可诉补贴。由于成员方在1999年年底前未就不可诉补贴的延长适用做出决定，因此，目前已经不存在不可诉补贴的概念。禁止性补贴（prohibited subsidies）又可称为“红灯补贴”，该补贴自动被视为具有专向性。

《SCM协定》第3条规定：“3.1 除《农业协定》的规定外，下列属第1条范围内的补贴应予禁止：（a）法律或事实上视出口实绩为惟一条件或多种其他条件之一而给予的补贴，包括附件1列举的补贴；（b）视使用国产货物而非进口货物的情况为惟一条件或多种其他条件之一而给予的补贴。3.2 一成员不得给予或维持第1款所指的补贴。”

《SCM协定》第3条实际上规定了两类禁止性补贴：出口补贴(export subsidies)和进口替代补贴(import substitution subsidies)。由于本案只涉及出口补贴，故本文主要关注出口补贴有关的规定。

《SCM协定》第3条提到的附件1“出口补贴例示清单”的内容如下：

（a）政府视出口实绩对一公司或一产业提供的直接补贴。

（b）涉及出口奖励的货币保留方案或任何类似做法。

（C）政府提供或授权的对出口装运货物征收的内部运输和货运费用，条件优于给予国内装运货物的条件。

（d）由政府或其代理机构直接或间接通过政府授权的方案提供在生产出口货物中使用的进口或国产品或服务，条款或条件优于给予为生产供国内消费货物所提供的同类或直接竟争产品或服务的条款或条件，如（就产品而言）此类条款或条件优于其出口商在世界市场中商业上可获得的（注释57）条款或条件。

（e）全部或部分免除、减免或递延工业或商业企业已付或应付的、专门与出口产品有关的直接税（注释58）或社会福利费用。（注释59）

（f）在计算直接税的征税基础时，与出口产品或出口实绩直接相关的特殊扣除备抵超过给予供国内消费的生产的特殊扣除备抵。

（g）对于出口产品的生产和分销，间接税的免除或减免超过对于销售供国内消费的同类产品的生产和分销所征收的间接税。

（h）对用于生产出口产品的货物或服务所征收的前阶段累积间接税的免除、减免或递延超过对用于生产国内消费的同类产品的货物或服务所征收的前阶段累积间接税的免除、减免或递延；但是如前阶段累积间接税是对生产出口产品过程中消耗的投入物所征收的（扣除正常损耗），则即使当同类产品销售供国内消费时前阶段累积间接税不予免除、减免或递延，对出口产品征收的前阶段累积间接税也可予免除、减免或递延。（注释60）本项应依照附件2中的关于生产过程中投入物消耗的准则予以解释。

（i）对进口费用的减免或退还（注释58）超过对生产出口产品过程中消耗的进口投入物所收取的进口费用（扣除正常损耗）；但是，在特殊情况下，如进口和相应的出口营业发生在不超过2年的合理期限内，则一公司为从本规定中获益，可使用与进口投入物的数量、质量和特点均相同的国内市场投入物作为替代。此点应依照附件2中的关于生产过程中投入物消耗的准则和附件3中的关于确定替代退税制度为出口补贴的准则予以解释。

（j）政府（或政府控制的特殊机构）提供的出口信贷担保或保险计划、针对出口产品成本增加或外汇风险计划的保险或担保计划，保险费率不足以弥补长期营业成本和计划的亏损。

（k）政府（或政府控制的和/或根据政府授权活动的特殊机构）给予的出口信贷，利率低于它们使用该项资金所实际应付的利率（或如果它们为获得相同偿还期和其他信贷条件且与出口信贷货币相同的资金而从国际资本市场借人时所应付的利率），或它们支付的出口商或其他金融机构为获得信贷所产生的全部或部分费用，只要这些费用保证在出口信贷方面能获得实质性的优势。但是，如一成员属一官方出口信贷的国际承诺的参加方，且截至1979年1月1日至少有12个本协定创始成员属该国际承诺的参加方（或创始成员所通过的后续承诺），或如果一成员实施相关承诺的利率条款，则符合这些条款的出口信贷做法不得视为本协定所禁止的出口补贴。

（l）对构成GATT1994第16条意义上的出口补贴的官方账户收取的任何其他费用。

 根据WTO相关专家组裁决[7]，一旦证明一项措施属于上述清单的范围，就属于禁止性补贴；反过来，即使一项措施不在清单中，并不等于它不是禁止性补贴[8]。

三 值得探讨的法律问题

本案尽管各方通过磋商达成了协议，但本案引出的一些法律问题仍然值得探讨。

1 中国中央部委的相关措施是否属于有“强制性措施”的法律文件？

在考查一项措施本身是否属于《SCM协定》第3条规定的禁止性补贴，WTO争端解决实践首先将涉诉的措施区分为两种，即强制性措施和任意性措施。他们认为，从文件性质上来说，如果涉诉措施本身是一种强制性的规范，那么则构成了可能违法的前提；但是，如果涉诉措施本身是一种赋予自由裁量权的任意性规范，则该文件本身并不构成《SCM协定》第3条意义下的措施[9]。只有事实上实施该措施，才可能导致构成违法。

本案中，涉及的中央政府有关部门包括商务部、发展改革委、财政部、科技部、海关总署、税务总局、工商总局、质检总局。涉及措施文件的名称有“通知”、“管理办法”、“意见”、“指导意见”等。我们以商务部、发展改革委、财政部、科技部、海关总署、税务总局、工商总局、质检总局“关于印发《关于扶持出口名牌发展的指导意见》的通知（CWTB-24文件）”为例，来分析相关法律问题。

《关于扶持出口名牌发展的指导意见》采用了“提出指导意见如下”的措辞。《指导意见》要求“商务部会同发展改革委、财政部、科技部、海关总署、税务总局、工商总局、质检总局等部门，指导出口名牌工作。各级人民政府要进一步加强对出口名牌工作的领导，结合区域经济特点和发展状况，制定本地区的出口名牌发展规划，建立健全工作机制，落实扶持政策，全面实施出口名牌战略。” CWTB-24文件，在文头上也只是加了“为落实党中央和国务院关于加快培育自主世界名牌，转变外贸增长方式精神，商务部、发展改革委、财政部、科技部、海关总署、税务总局、工商总局、质检总局等部门联合发布《关于扶持出口名牌发展的指导意见》，请各地区、各部门、各行业结合实际贯彻落实，切实提高我国企业和出口商品的国际竞争力。特此通知”。

我们可以认为CWTB-24文件仅仅是表达了一种扶持和发展的意愿，是一种“指导意见”，本身并不属于强制性规范[10]。

另外，该文件并没有相关给予补贴的明文规定。[11]由于这种扶持和发展的意愿可以通过多种途径实现，因此不能简单判断是《SCM协定》第3.1(a)条意义下的出口补贴[12]。因此，不能仅仅根据这两个文件而判定该措施给予了补贴[13]。

当然，措施文件是否有强制性，不会仅仅看表面的措辞。但这需要申诉方证明，这类“指导意见”在中国法律体系中是有强制性的。另外，一种可能是，虽然这些文件被认定为是任意性规范，但是相关的地方政府层面的措施被认为是对CWTB-24文件和FXB-51文件的实施，那么这两个文件和地方政府措施结合起来，从而反证这些文件构成第3.1(a)条意义下出口补贴。

由于中国在入世议定书第2条规定了“中国地方各级政府的地方性法规、规章及其他措施应符合在《WTO协定》和本议定书中所承担的义务”，因此可以得出，地方各级政府的相关措施与中央政府部门的措施一样，可成为涉诉措施而受到审查。从涉案的地方政府相关措施的条文看，明显地属于与出口业绩挂钩的补贴。如地方政府为鼓励企业投保出口信用保险采取的 “保费扶持”，主要是通过各地政府补贴一定比例（10％－50％）的保费来实现的。实践中，“保费扶持”的具体操作方法是由地方商务厅（局）核实相关信息后，向财政厅（局）反馈，由财政厅（局）按照企业省市归属，根据设定的保费扶持比例，直接将补贴的保费拨付给企业。
2“视出口实绩为条件”与以“出口企业为前提”有无区别？

根据对WTO协定和相关案例，要认定是否构成《SCM协定》第3.1(a)条意义下的禁止性出口补贴，就必须依次确立两个事实：（I）存在《SCM协定》第1条中所称的补贴；（II）该补贴是视出口实绩为条件的。“视出口实绩”可以是唯一的条件，也可以是众多条件之一。《SCM协定》脚注4规定，仅仅将补贴给予出口企业这一事实，不视为构成了《SCM协定》第3.1(a)条意义下的禁止性出口补贴。[14]因此，我们不能一概而论以为，与出口企业有关的补贴措施就是禁止性补贴。

在分析“以出口实绩为条件”这一构成出口补贴的要件时， WTO争端解决实践通常会区分法律上或事实上的补贴。而要论证构成法律上的补贴，则需要进一步论证这个补贴在“法律上”是视出口实绩为条件的。这里所谓的“法律上”，即指这种视出口实绩的条件可以基于相关法律、法规或者其他法律措施的文字而证明。简单而言，就是在相关法律法规中用许多文字直接规定有关出口条件。

根据WTO案例[15]，如果法律文字上，一项措施明确表示为出口提供了具体的扶持措施，无论直接或间接的方式，都将会被认定是“法律上视出口实绩为条件”的。同时，《SCM协定》脚注4规定：“如事实证明补贴的给予虽未在法律上视出口实绩而定，而事实上与实际或预期出口或出口收益联系在一起，则符合此标准。”从该条得知，即使法律上认定不构成“视出口实绩为条件”，只要事实上的做法被认定构成“视出口实绩为条件”，则也满足了 “视出口实绩为条件”这一要件。

3 关于能否用《SCM协定》第11.9条下微量补贴作为例外辩护？

《SCM协定》第11.9条规定：“主管机关一经确信不存在有关补贴或损害的足够证据以证明继续进行该案是正当的，则根据第1款提出的申请即应予以拒绝，且调查应迅速终止。如补贴金额属微量或补贴进口产品的实际或潜在数量或损害可忽略不计，则应立即终止调查。就本款而言，如补贴不足从价金额的1%，则补贴金额应被视为属微量。”

《SCM协定》第11.9条规定了成员主管机关终止反补贴调查的若干具体情况，其中之一即微量补贴。从第11.9条的上下文看，其作为第11条“发起和随后进行调查”的一款，适用于成员主管机关发起的反补贴调查程序。由该条引发的问题是，如果主管机关已经认定相关措施构成禁止性出口补贴时，是否还能引用第11.9条的微量规定，而立即终止调查？

由于本案涉及的是禁止性出口补贴，该疑问的提出使分析又涉及到《SCM协定》第4.7条的规定，即“如所涉措施被视为属禁止性补贴，则专家组应建议进行补贴的成员立刻撤销该补贴。”从第4.7条的上下文看，由于第4条属于《SCM协定》第二部分：禁止性补贴，因此第4条是关于第3条规定的禁止性补贴的“补救”。从第4.7条的上下文看，其适用于WTO争端解决程序。即，在WTO争端解决程序中，如果一项措施被认定为是禁止性补贴，则专家组应建议补贴政府立刻撤销该补贴。但是这一规定是否当然地适用于成员主管机关发起的反补贴调查程序？即，如果主管机关已经认定一项措施构成禁止性出口补贴时，该措施是否应该被立刻撤销，从而终止调查？如果这样，是否就失去了接下来引用第11.9条要求主管机关终止调查的前提？

本文认为，要适用第11.9条的微量规定来对本案进行辩护时，就一定要分析第11.9条和第4.7条的关系。而这两个条款的上下文是分别处于不同的调查程序中的。根据对现有WTO案例的分析，没有发现关于第11.9条和第4.7条的关系分析。现有对第11.9条的适用有比较详细描述的是在美国对源自德国的若干抗腐蚀性碳钢钢板产品征收反补贴税案（WT/DS213/R）中，仅仅得出第11.9条不适用于日落复审程序的结论，并且该案涉及的是可诉性补贴措施，因此对本案没有太大的参考价值。

结 语

本案虽然经过中美双方的磋商以达成协议的方式解决，但本案引出的法律问题仍然值得探讨。在今后一定的时期内，一些WTO成员针对中国的 “补贴”措施，仍然可能继续发起WTO争端解决。中国一方面要根据WTO规则，主动清理、整改有关的补贴措施，特别是那些明显属于法律上的禁止性补贴；另一方面，中国也要考虑到中国毕竟是个发展中国家，国家需要对相关产业实行一定的扶持政策[16]，因此，在符合WTO规则的前提下，我们仍然要为中国被指控的“补贴”措施进行积极抗辩。

（作者单位： 复旦大学  上海WTO事务咨询中心）

Research on the Prohibited Subsidies under WTO Agreements

——focus on the WTO consultation case “China — Grants, Loans and Other Incentives”

Abstract: On Dec. 18 2009, the United States announced that it has reached a settlement with China in its World Trade Organization dispute proceedings over illegal subsidies provided to Chinese agricultural and industrial producers under China's “famous brands” program. China has already withdrawn the measures at issue. Although the case has been settled, several legal issues should still be clarified. After summering the facts of this case, this article digests the rules of the prohibited export subsidies. Finally, this article comments on  three legal issues rose in this case: whether the measures from the “guidelines” of the central governmental ministry are the compulsory legal documents? are there any difference between “contingent upon export performance” and “mere granted to enterprises which export? can the Article 11.9 of the SCM agreement on “de minimis” be used as the exception defense?

Keywords： WTO; export subsidies; prohibited subsidies; famous brands; consultation

本文发表于《国际商务研究》2010年第1期

中美出版物和音响产品市场准入WTO争端案述评

王友根 龚柏华

摘要：美国就“中国影响出版物和视听娱乐产品的贸易权和分销服务措施”提出与中国WTO争端解决。本文对专家组裁定及上诉机构裁决做了归纳。最后就本案的核心问题（如对中国入世服务贸易承诺表的解释，GATT第20条例外是否可适用于中国入世议定书）进行了简要评论。

关键词：出版物  贸易权 分销 争端解决

     2009年12月21日，世界贸易组织（WTO）上诉机构公布了“中国影响出版物和视听娱乐产品的贸易权和分销服务措施案”的裁决报告[1]。历时一年八个月的争端解决暂告一个段落。本案中涉及的一些法律问题值得深入研究。同时，本案的裁决对我国出版物和音像产品市场开放将会产生一定的影响。

一、专家组程序及裁定

2007年4月10日，美国就“中国影响出版物和视听娱乐产品的贸易权和分销服务措施案”请求与中国磋商。之后，欧盟也提出与中国磋商。

本案中，美国提出磋商的事宜主要是两个方面。 

第一方面是贸易权。美国认为，中国在《入世议定书》中承诺，入世后三年内全面开放其贸易。但美国认为，中国仍采取了多种措施为一些政府指定的企业以及国有或国有合作企业保留了进口供影院放映的电影、家庭视听娱乐产品（例如，录像带和DVD）、录音产品和出版物（例如，书籍、杂志、报纸和电子出版物）的权利。这些有争议的措施不允许所有的中国企业以及外国企业和个人将产品进口至中国境内。美国认为，在贸易权方面，外国企业和个人，包括那些未在中国投资或注册的企业，所享受的待遇要比中国企业差。因此，有争议的措施违反了中国入世议定书第5.1段和第5.2段，《中国入世工作组报告书》第83段和第84段项下的义务。有争议的措施对于产品在中国的进口构成了禁止或限制，违反了中国在GATT1994第11.1条项下的义务。

第二方面是分销服务。美国认为，中国在其服务贸易承诺表中对分销服务业和视听服务业的市场准入和国民待遇做出了承诺。尽管有这些承诺，中国仍采取了多种措施，对致力于从事出版物和一些家庭视听娱乐产品分销的外国服务供应商进行市场准入限制或歧视性限制。有争议的措施禁止外国服务供应商（包括外商独资企业或外商合资企业）从事这些措施中所称的出版物的“总发行权”。有争议的措施还禁止外国服务供应商（包括外商独资企业或外商合资企业）从事“电子出版物”的批发。有争议的措施还将这种限制延伸至所有出版物的所有分销服务。虽然有些外国服务供应商已获准开展出版物分销服务某些方面的业务，但在注册资本、运营条件和可分销的出版物种类方面受到歧视性的要求。

因此，在出版物的分销服务方面，有争议的措施给予外国供应商的待遇要低于中国供应商。中国在其承诺表的4A到4E段承诺，给予以商业存在方式在中国经营的其他成员方的服务供应商市场准入和国民待遇，尤其是出版物的分销服务。有争议的措施不符合中国在其承诺表中列明的给予以商业存在的方式在中国从事出版物分销的其他成员方的服务供应商市场准入或国民待遇所需满足的期限、限制、条件或资格。因此，有争议的措施违反了中国在GATS第16条和第17条项下的义务。

有争议的措施禁止外国服务供应商（包括外商独资企业或外商合资企业）从事这些措施中所称的诸如录像带和DVD之类的家庭视听娱乐产品的“总发行权”。而且，虽然外国服务供应商已获准从事这类产品的任何分销服务，但有争议的措施要求通过由中方控制的或中方占主导地位的实体来提供服务，或者对外国资本的注入加以限制。因此，在家庭视听娱乐产品的视听分销服务方面，有争议的措施给予外国供应商的待遇要低于中国供应商，并对外国供应商的市场准入加以限制。中国在其承诺表的第2D段承诺，给予以商业存在方式在中国经营的其他成员方的分销服务供应商市场准入和国民待遇，尤其是家庭视听娱乐产品的分销服务。有争议的措施不符合中国在其承诺表中列明的给予以商业存在的方式在中国从事此类产品分销服务的其他成员方的服务供应商市场准入或国民待遇所需满足的期限、限制、条件或资格。因此，有争议的措施似乎违反了中国在GATS第16条和第17条项下的义务。

2007年6月5日到6日，各方在日内瓦进行磋商，但未果。之后，美国、欧盟分别提出进一步磋商内容。各方再次磋商，但仍未果。

2007年10月10日，美国提出成立专家组。经过中国第一次阻却后，专家组在2007年11月27日自动成立。由于各方对专家组构成成员无法达成一致意见，故请WTO总干事拉米指定专家组成员。[2] 澳大利亚、欧盟、加拿大、日本、韩国、中国台湾保留作为第三方的权利。

2009年4月20日，专家组做出中期裁定。2009年6月23日，专家组向当事方发布最终报告。

2009年8月12日， WTO争端解决专家组公布了裁定报告[3]，尽管中美双方各有输赢点，但专家组总体上是偏向支持美国的立场，认为中国限制外国音响出版物进入中国市场是违反GATS的规定和中国有关贸易权开放的入世承诺。同时，专家组还否定了中国援用GATT第20条（a）“公共道德”作为例外的辩护。

二、上诉程序及上诉机构裁决

2009年9月22，中国向WTO上诉机构提交了上诉通知书。中国就专家组裁定报告中的某些法律问题以及专家组在报告中采用的某些法律解释问题向上诉机构提起上诉。中方的上诉主要分三大方面。

（一）、专家组在适用GATT1994第20条（a）款“公共道德”例外时有错

专家组报告认为中国的相关措施不适用于GATT1994第20条（a）款。专家组认为中国相关措施皆不是GATT1994第20条（a）款下保护公共道德之“必要”措施。中国认为，在这一点上，专家组在法律适用以及法律解释方面存在错误。具体而言，存在以下四点问题：

（1）专家组认为《出版物管理条例》第42条中的国家所有权要求对于中国的公共道德保护没有起到实质性作用。中方认为，就这一问题，专家组在法律适用上存在错误，其没有根据DSU第11条对案件事实做出客观评估。

（2）专家组基于上述对《出版物条例》第42条的推理结果，认为《外商投资产业指导目录》第10.2条和第10.3条、《指导外商投资方向规定》第3条和第4条、《若干意见》第4条以及《音像制品分销规则》第21条中的外资企业除外规定，对于中国的公共道德保护没有起到实质性作用。中方认为，在这一问题上，专家组在法律适用上存在错误。

（3）专家组认为GATT1994第20条（a）款还要求专家组衡量系争措施对希望获得进口资格、尤其是贸易权的企业可能带来的限制性影响。在这一问题上，专家组在法律解释上存在错误。

（4）专家组认为美国所提出的若干替代性措施中至少有一项是中国能“合理采取”的措施。在这一问题上，专家组在法律适用以及法律解释上存在错误，没有根据DSU第11条对案件事实做出客观评估。

如果上诉机构推翻了专家组的认定，而认为中国措施是GATT1994第20条（a）款下保护公共道德之“必要”措施，中国则要求上诉机构完成专家组的分析，认定中国的相关措施完全可以把GATT1994第20条（a）款作为根据。

（二）、专家组在解释中国入世议定书服务贸易承诺时其解释方法有错

中国要求上诉机构审查专家组在报告第8段第3-（b）（1）项中所做出的法律结论，即《互联网文化通知》（第2条），《网络音乐意见》（第8条），《若干意见》（第4条），《外商投资产业指导目录》禁止类目录第10.7条以及《指导外商投资方向规定》第3条和第4条不符合GATS第17条。专家组在适用条约解释的习惯规则（编撰于《维也纳条约法公约》（简称《维也纳公约》）第31条和32条中）来解释中国GATS减让表时，在法律适用以及法律解释问题上存在错误。这些错误导致专家组作出一些错误认定，其中包括认为中国在GATS减让表第2.D“录音制品分销服务”下做出了允许以非实体形式电子发行录音制品的具体承诺。中方认为，这一认定违反了DSU第3.2条和19.2条。具体而言，有这样三点问题：

（1）专家组在按条约上下文并参照条约之目的及宗旨来分析“录音制品分销服务”所

具有之通常意义时，存在错误。

（2）专家组错误地认定，其根据《维也纳条约法公约》32条“解释之补充资料”对中国GATS减让表所做出的分析证实了其之前根据《维也纳条约法公约》第31条对中国录音制品分销服务承诺所做出的分析。

（3） 因此，专家组错误地认定中国的相关措施违反在GATS第17条下的国民待遇义务。

（三）、专家组在解释中国入世承诺中有关贸易权的内容时有错

中国要求上诉机构审查专家组以下结论，即《电影管理条例》第30条以及《电影企业经营资格准入暂行规定》第16条，不符合中国在入世议定书中有关贸易权的相关承诺。专家组的结论基于法律适用以及错误的法律解释，其没能根据DSU第11条对案件事实做出客观评估。这些错误导致专家组做出一些错误认定，其中包括认为系争措施不符合中国入世议定书中的某些条款。这些认定违反了DSU第3.2条和19.2条。特别是，尽管系争措施并不约束作为美国争诉对象的硬拷贝电影胶片，然而，专家组却错误地认为中国有关贸易权的相关承诺适用于这些措施。

同时，中国要求上诉机构审议专家组以下结论，即《音像制品管理条例》第5条和《音像制品进口管理办法》第7条不符合中国在入世议定书下有关贸易权的承诺。专家组就这些措施所做出的决定与其认定《电影条例》第30条和《电影企业规则》第16条是基于同样的理由。

2009年10月5日，美国也做了相应上诉。

2009年12月21日，上诉机构公布了中美出版物市场准入争端案的裁决报告。裁决的结论归纳如下：

1关于中国对供影院放映的电影和未完成的视听产品所采取的措施，上诉机构裁决：

（1）裁决专家组以下的裁定没有错误，即《电影管理条例》第30条和《电影企业规则》第16条应符合中国在《入世议定书》第1.2段、第5.1段和《工作组报告》第83(d)段、第84(a)段、第84(b)段中的贸易权承诺；

（2）维持专家组以下的结论，即《电影管理条例》第30条和《电影企业规则》第16条与中国在《入世议定书》第1.2段、第5.1段和《工作组报告》第83(d)段、第84(a)段、第84(b)段中的贸易权承诺不符；

（3）裁决专家组以下裁定没有错误，即《2001年音像制品管理条例》第5条和《音像制品进口管理办法》第7条应符合中国在《入世议定书》第1.2段和《工作组报告》第84(b)段中所应承担的以非任意方式授予贸易权利的义务；

（4）维持专家组以下结论，即《2001年音像制品管理条例》第5条和《音像制品进口管理办法》第7条与中国在《入世议定书》第1.2段和《工作组报告》第84(b)段中所应承担的以非任意方式授予贸易权利的义务不符。

2关于援引《GATT1994》第20(a)条例外，上诉机构裁决：

（1）根据《入世议定书》第5.1段引言，中国可以在本争端中援引《GATT1994》第20(a)条对被裁定与《入世议定书》和《工作组报告》下的贸易权承诺不符的条款作出抗辩；

（2）关于专家组对中国为保护《GATT1994》第20(a)条含义下的公共道德而对出资作出规定的相关措施，裁决如下：（i）专家组对《出版管理条例》第42条所规定的国有出资要求的裁定没有错误；（ii）专家组对出资条款禁止外商投资企业从事相关产品进口的裁定没有错误；（iii）专家组错误地裁定《出版管理条例》第42条下的国有计划要求往往对公共道德的保护作出重大贡献，并且，在没有合理可行的替代方法的情况下，其可被视为保护中国境内公共道德之“必需”；

（3）裁决专家组就相关条款和要求对打算从事进口的主体所产生的限制性影响的考虑没有错误。

（4）裁决专家组关于美国提出的至少一种替代方法对中国来讲是“合理可行”的的裁定没有错误；

（5）维持专家组以下结论，即在《GATT1994》第20(a)条含义内，中国没能证明相关条款为保护公共道德之“必需”，因此，中国认为相关条款符合第20(a)条的主张不成立。

3 关于“录音制品分销服务”，上诉机构裁决：

（1）裁决专家组的裁定没有错误，即“录音制品分销服务”在中国GATS减让表第2.D中的载入可以使其延伸至以非实体形式，特别是以电子形式，提供的录音制品分销服务；

（2）维持专家组关于中国禁止外商投资主体以电子形式从事录音制品分销服务的措施条款与GATS第17条不符的结论。

三 简要评析

本案是中国在WTO中的第一个服务贸易争端案子。本案主要涉及到中国入世承诺中服务贸易开放的相关条目的解释。美国的诉求主要涉及到中国对以“商业存在”形式提供分销服务的外国服务提供者的限制性措施和歧视性待遇。

专家组报告支持了美国提出的很多关键性主张。其中，美国主张中国将音像制品的进口权利限定于一些特别授权的国有企业享有、禁止外国公司从事该类制品的发行事务，这是歧视，违反了WTO规则和中国2001年签订的《入世议定书》。中国则主张这些限制应属于GATT第20条（a）款规定之例外之列，因为涉案措施是出于保护“公共道德”。遗憾的是专家组以不符合“必要性”这一高门槛而驳回了这一主张，上诉机构基本支持专家组的裁定。

本案中两大法律问题值得关注。

第一，对中国入世服务贸易承诺表的解释方法。

本案中涉及中国服务贸易承诺表的解释，其中有较大争议点在于对承诺表的2.D“视听服务”分部门的 “录音分销服务”（“sound recording distribution service”）这一具体承诺部门是否涵盖非实体形式录音产品的网络发行。专家组认为包括。中国认为，专家组这一解释有错。

《维也纳条约法公约》第31条规定了“解释之通则”，即 “条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”专家组在解释“录音分销服务”时,借助字典对其中的关键词语“recording”和“distribution”分别展开分析。专家组认为“Sound recording”的通常含义不限于物质载体所包含的音乐。专家组认为“distribution”可定义为任何有价值的事物（无论有形、无形）在消费者之间的直接交易。在解释“distribution”时又涉及“commodity”一词的形态解释，是否可包括无形物。在本案中，专家组借助字典解释通常含义时，字典乃至其版本的选择是不容忽视的问题。专家组对市场准入限制中的用语“视听产品”(“Audiovisual Products”)进行了分析。专家组认为，字典中“产品”一词的定义为“人造的或经改良的供销售的物件或物质（最近也适用于服务）”[4]，包含了服务，而联合国核心产品分类（CPC）是关于包含服务和货物在内的各种产品的。因此，市场准入限制中的用语“视听产品”进一步表明了录音制品分销服务不限于有形产品，它包括了无形产品与服务。

中方认为，“产品”的含义包含服务的结论有误。该定义强调“最近也适用于服务”，然而应该考察的是中国作出承诺当时，乃至更早在W/120文件对产品分类使用“视听产品”这一表达的当时该词是否包含服务。而且，即使该词包含服务，也并不等于包含无形产品的电子化分销。在CPC文件的分类中，电子产品分销、视听产品分销的归类问题如今都存在争议，在中国缔约当时更是如此。

遗憾的是，上诉机构并没有更正专家组的裁定，认为专家组尽管没有采用中方提供的字典含义，但已经考虑了中方主张的意见，因此，专家组的解释没有错。

第二，引用GATT第20条例外为“违反”中国入世议定书抗辩

GATT协定中设计了第20条作为成员方偏离GATT协定纪律的理由。GATT第20条列举了10大理由，从公共道德到供应短缺。但为了防止成员方滥用例外，该条又在前面“序言chapeau”上规定了援引的前提，即不能在成员间歧视性使用；不能作为限制国际贸易的伪装。

在本案中，专家组相当篇幅是涉及中国能否援引GATT第20条（a）的分析。中国认为，根据中国入世议定书第5条的规定，中国开放贸易权有个前提，即“在不损害中国以与符合《WTO 协定》的方式管理贸易的权利的情况下”。中国有关措施规定选择一些企业从事出版物（文化产品）的进口，就是基于该考虑。这是GATT第20（a）条所允许的。

专家组对中国拥有这种“管理贸易的权力”不表示异议。但中国是否可引用GATT第20（a）条，则有争议。

本案中涉及GATT第20条适用范围的理论问题，即GATT第20条是否可适用于GATT1994协定之外。这个问题直接关系到中国是否可援引GATT第20条作为违反其入世议定书的豁免理由。

一种观点认为，GATT第20条使用的语言是“本协定的任何规定不得解释为”这一词语，而本“协定”是指GATT1994协定本身，不包括其他协定，如中国入世议定书。澳大利亚作为第三方认为，中国入世议定书是WTO协定的一部分，但不是GATT协定的一部分。GATT第20条只是针对GATT其他条款规定的例外。欧盟作为第三方也发表了同样的看法。

本案中，专家组回避了这一问题。专家组认为，专家组首要解决的是，中国的措施是否达到了引用GATT第20条的标准；如果达到了，才可能去考虑中国是否可用GATT第20条作为其违反入世议定书的辩护理由。因此，专家组是先假定（arguendo）GATT第20条是可适用的。

出人意料的是，上诉机构在上诉分析中，并没有回避这一问题，而直接表明：“就中国入世议定书第5.1 条的引言条款而言，中国可以在本案中援引GATT1994第20条（a），作为与其入世议定书和工作组报告记载的贸易权不一致规定的辩护”。这一裁决部分澄清了对中国来说需要明确的问题。美国、欧盟和墨西哥就中国原材料出口征收出口税已经提出了WTO磋商并进入了专家组程序。该案也涉及中国违反中国入世议定书及工作组报告的承诺。中国可能的辩护理由是这些措施是GATT第20条(g) 保护可用尽的自然资源允许的例外。如果中国成功地引用了这一例外，就可能会引发GATT第20条是否可以适用于中国入世议定书的问题。当然，本案中上诉机构也留有余地，只是讲“本案中”、“第5.1条”问题上“可以”适用GATT1994第20条（a）。

归纳而言，本案告诉我们，需要审视我们的相关规定，有些规定一方面可能与中国入世承诺不符，另一方面在实践中又实现不了管理者的意图。我们有些不合时宜的条款也确实应该及时修改和完善。[5] 从语言技术角度看，如果谈判工作语言和法律文本语言非中文时，我们对专业词汇的运用，应该注意对方语言的语境，多咨询专业领域的人士，避免被对方在语词上钻空子。正如一句英文格言所言：细节中有魔鬼。