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第六章
“现实世界是一张巨大的谈判桌,每个人都有可能成为谈判者”
（美国谈判专家荷伯·柯恩所说）
谈判，由谈和判两个字组成
谈是指双方或多方之间的沟通和交流，
判就是决定一件事情。
国际商事合同谈判是国际商事合同关系的序曲，在很大程度上决定着国际商事合同成败、谈判的结果关系到合同是否能够订立。
国际商事合同谈判是一种专业技能，也是一门学科，它将研究国际商事合同谈判的基本程序、谈判的准备、谈判的组织、谈判技巧（尤其是语言技巧）、谈判的心理等。
第一节
1平等互利
Let us never negotiate out of fear. But let us never fear to negotiate.
“让我们永远不要因为惧怕而谈判，但也永远不要惧怕谈判”
(美国总统肯尼迪就职演说)
Level Playing Field 公平竞技场
In international business negotiation， no situation exists in which one party is entitled to make the final decision or the minority must be subordinate to the majority.
互利 Mutual Benefits
Negotiation must be arranged around the central goal of gaining realistic interests
In order to defend one‘s own position， negotiators may ignore the other side’s actual situations and interests，and insist on fighting in a lengthy negotiation without results， and damaging the relationship.
2 统一对外
3灵活机动 :
谈判是一个不断组织思考的过程。
International business negotiation is affected by many uncertain factors which are hard to fathom
在统一对外的原则下，还需灵活掌握各种谈判技巧，测出对方内心的想法与计策，使自己在谈判中始终占据较有利的位置。
在谈判过程中，在不放弃重大原则的前提下，要有实现整个目标条件下的灵活性
Do not hold your position doggedly and never give up
Compromise
negotiation requires compromise
Compromise is the mother of success
特别是要根据不同的谈判对象、不同的市场竞争情况、不同的经济意图，采用不同的灵活的谈判技巧，方能使谈判成功。
negotiation requires compromise
Interest first, position second
求同存异seeking commonalities while reserving differences
以小求大、以退求进
4 友好协商
In international business negotiation, great differences may
exist in participants’ interest, concepts and behaviors. There are
apt to be discrepancies involving many issues. So it
谈判与辩论的区别？
国际商事合同谈判不同于辩论，后者要绝对压倒对手。
谈判是针对某一件事情进行协商，可以相互妥协到成一致意见。
Negotiation讲究的是“找到双方共同的利益点”，从对方的角度出发分析利弊，直白点说就是回答好对方的一个问题：“做这个，我有什么好处？”基本的思路是“谈”。
辩论是针对某一问题进行各自观点的争辩，不会妥协到成一致。辩论讲究的是先“立题”，也就是说你先明确自己的观点，然后从自己的观点出发，想法设法找到对方论题中的破绽，基本的思路是“驳”，唯一的结果是“Win--Lose”。
在谈判过程中，含有争议，也可能谈不成，但不要伤和气。
情场上有句话“爱情不在友情在”；
商场上也有句话叫“生意不在仁义在” 。
“双赢原则“（win-win policy）V 零和游戏(zero sum game)
成功的国际商事合同谈判应该是：自己是赢家，也让对方感到自己是赢家.
胜利者的光荣后面往往隐藏着失败者的辛酸和苦涩。
“利己”不一定要建立在“损人”的基础上
物质利益不足，通过心理满足来补充。
5依法办事
一方面要遵守法律的规定
另一方面要尽量将谈判当事人的发言书面化、法律化。一般，每次谈判都要有谈判纪要、录音，最好能当场整理完毕，让双方签字确认。
谈判是:合作的利己主义
总之，谈判是合作与竞争的统一；是利益联系使各方走在在一起，从而产生了合作关系；是利益分歧使各方要进行积极地讨价还价，从而产生了激烈的竞争。谈判的核心是说服对方。
第二节
1调研阶段:
“知己知彼”
① 分析谈判对手( assessment of your counterpart)
判断个性特点
审核对方的资格、信誉、注册资本和法定地址 a．
b．
c．
②掌握有关详尽的资料（ gathering information）
a.
b.
c.
搜索----检索----思索
③拟定谈判方案（ planning strategies）
ａ．最低目标：即低线，此时无讨价还价的余地。如买方所能接受的最高价格；卖方所能接受的最低价格。一般要严格保密
ｂ．希望目标：即谈判时的开价，一般要高于最低目标，在万不得已时才放弃。
ｃ．乐观目标：超出希望目标的价格，一般因意外情况，如对手不老练而成的，这在必要时可以放弃。
２准备阶段
①成立谈判小组
谈判人员的个体素质，“Ｔ“型知识结构
一专多能，是知识化与专业化的统一
博览，勤思（观、听、记、想），实践，总结
谈判人员的群体素质
ａ．人数 ｂ．层次ｃ．谈判人员的管理
主谈Chief Negotiator（商务主谈；技术主谈）
Straw man
品质特征
魅力;效力
幽默感;敏感
耐心;耐力
Loose Cannon “ 炮筒子”
Poker Face 面无表情
Shoot
②拟定谈判议程：（
ａ所谈事项的秩序和主要方法 ;ｂ时间 ;ｃ场地
３进行阶段：at the negotiation table
①步入会场
Ａ举止 :
目光
Ｂ仪表 :
着装:
服饰礼仪
商界历来最重视服饰规范，服饰是商人成功的关键。
对国际商务谈判这种正规场合更是要求穿得传统、庄重、高雅。
对于男性，一般应穿西装系领带，一套非常合体的深色套服 — 通常是蓝色、灰色或黑色 — 会适合大多数国家，甚至包括出席谈判宴会或看演出。
对于女性，职业套装则是最佳选择，这在世界任何地方都适用。
男性切忌穿非正式的休闲装，运动装；女性切忌穿得太露、太透，也切忌佩戴太多首饰，适当点缀一、两件即可。无论男性或女性，稀奇的发型、过分的化妆、大量的珠宝、浓浓的香水味都会损坏商务职业人员的形象，给外国商人送去错误的信号。
Ｃ谈吐
“nontask sounding与正题无关的试探”
②入座
谈判桌的安排
距离
朝向
握手：顺序，力度，时间，眼神
鞠躬礼：
合十礼：
拥抱礼：
亲吻礼（贴面礼）：
脱帽礼：
发名片:
双语名片
名片盒
足够
名片上的内容
座姿：
正襟式，相持式，看风式，准备式，战斗式，应付式。
③开场陈述
4讨价还价阶段(bargaining)
(1)报价
报价的原则
确定报价起点
报价的方法
(２)讨价还价
讨价Can’t you make it cheaper?
ａ全面讨价
ｂ针对性讨价
“请告诉你希望成交的价”（what is your best price on this item?）
逐项还价 ；分组还价 ；总体还价
让步方法 Concession
100
10
50
20
５交易达成阶段
交易接近尾声时的一些信号
交谈结束时，一般做个简短的总结性发言
总之，国际商事合同的谈判，实际上是谈判双方的利益之争，唇枪舌剑，讨价还价，真真假假。
除了谈判策略和技巧，还要注意人的因素。人有感情，有欲望，就有弱点。
吃小亏占大便宜是合同谈判策略的最佳使用。|
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第五章
合同的解释（interpretation）是对合同及其相关资料的含义所做出的分析和说明。
国际商事合同的解释是将一般抽象记述的合同条款具体化、明确化。
Construction (全面的)理解（法官赋予）
Interpretation (文本的)解释（依照当事人意图）
在普通法中,解释合同是法律问题(即不是事实问题)
第一节
一 根据当事人的意图解释（intention of the parties）
通则第4.1条规定：“合同应根据当事人各方的共同意图予以解释；如果该种意图不能确立，合同应根据一个与各方当事人具有同等资格的、通情达理的人在处于相同情况下时，对该合同所应有的理解来解释”
（A contract shall be interpreted according to the common intention of the parties. If such an intention cannot be established, the contract shall be interpreted according to the meaning that reasonable persons of the same kind as the parties would give to it in the same circumstances.）。
在解释过程中须考虑下来情况：
① 当事人之间的初期谈判(preliminary negotiations between the parties)
与“合并条款”的关系
通则2.1.17条:
若一个书面合同中载有的一项条款表明该合同包含了各方当事人已达成一致的全部条款,则此前存在的任何陈述或协议不能被用作证据对抗或补充该合同。但是，这些陈述或协议可用于解释书面合同。
② 当事人之间已确立的习惯做法(practices which the parties have established between parties)
③合同订立后当事人的行为(the conduct of the parties subsequent to the conclusion of the contract)：
④合同的性质与目的(the nature and purpose of the contract)：
⑤在所涉交易中，通常赋予合同条款和表述的含义(the meaning commonly given to terms and expression_r_rs in the trade concerned)
这一含义是某一贸易行业所独有的，并且仅有一方当事人属于该行业甚至双方当事人均不属于该行业，它们也可以构成本条规定的情况，只要该表述或合同条款是该贸易行业中典型的用法。
如：A和B订立了一份销售石油的合同，每桶油价90.5美元。后来，双方当事人未能就所欲使用的油桶型号达成一致，A希望每桶42标准加仑，B则希望每桶36英国法定标准加仑。如果没有任何相反的指定，A的理解优先，因为在国际石油贸易中，以标准加仑计量是惯例。
⑥惯例(usages)：
第1.9条:惯例和习惯做法（ usages and practices）
（1）当事人各方受其业已约定的任何惯例和其相互之间业已建立的任何习惯做法的约束。
（2）在特定的有关贸易中的合同当事人，应受国际贸易中广泛知悉并惯常遵守的惯例的约束，除非该惯例的适用为不合理。
当事人先前交易中的唯一一次做法通常将不足以视为习惯做法。
案例：
美国卖方已经多次接受了中国买方在交货后两周内对货物的数量或质量问题提出索赔的要求。这次，当中国买方在刚过两周（fortnight）时发出一份货物瑕疵通知。美国卖方认为通知太晚为由予以拒绝。
问题： 美国卖方是否可拒绝？
答：不能，因为两周的通知相当于在美方和中方之间确立了一习惯做法，这对美方有约束力。
二 依合同或陈述的整体考虑来解释（Reference to contact or statement as a whole）
通则第4.4条规定：“合同的条款和表述应根据其所属的整个合同或全部陈述予以解释”。
Terms and expression_r_rs shall be interpreted in the light of the whole contract or statement in which they appear
案例
被许可方中方和许可方美方签订了一份合同，依据该合同，中方被授予独占许可。但中方听说美方又与中方的竞争对手韩方签订了一份类似的合同。所以，中方请律师写了律师函给美方：
Your behavior has clearly demonstrated that it was a mistake on our part to rely on your professional correctness. We hereby void the contract we have with you.
后来,美方主张合同无效，不承担任何法律责任。中方则认为它表达的意思是合同终止，要求美方承担相应法律责任。
问题：支持谁的主张？
答：虽然中方使用了“宣告无效”一词，但依据这封信的全部内容来看，中方的表述应被视为终止合同的一种通知（notice of termination）。
合同条款之间原则上没有等级区分（no hierarchy）
无论每一条款在合同中所处的位置如何
三 给予所有条款以效力的解释（ All terms to be given effect）
通则第4.5条规定：“对合同各项条款的解释应以使它们全部有效为宗旨，而不是排除其中一些条款的效力。”
四 对条款提议人不利规则（Contra proferentem rule）= Everything is presumed against the one who proffers.
通则第4.6条规定：“如果一方当事人所提出的合同条款含义不清，则应做出对该方当事人不利的解释”。
案例：法国A公司是一个承包商。A公司为中国B公司建造一座发电厂。合同由法国公司提供，双方并没有经过深入讨论。其中有一条款规定：“对由于承包商或其雇员和代理人的疏忽所造成的所有损失和费用，以及买方由此提出的对于物质财产损失或损害（不指工程）、死亡或人身伤害的赔偿请求，承包商均应承担责任并予以赔偿”。A的一个雇员在下班后操作B的设备并致之毁损。
问题：
A否认其负有责任，认为上述规定仅适用于其雇员在受雇范围内所为的行为。
答：
在没有任何相反表明的情况下，对该规定应以不利A的方式来解释，例如该规定也包括A的雇员在受雇范围之外所做的行为。
通则2.1.19（2）：标准条款是指一方当事人为通常和重复使用的目的而预先准备的条款，并在实际使用时未与对方谈判。
我国合同法第41条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
合同法第39条：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
“Standard clauses” means the clauses that are formulated in anticipation by a party for the purpose of repeated usage and that are not a result of consultation with the other party in the making of the contract.
Standard form contract 标准合同
Model contract forms 示范合同
Contract of adhesion 附合合同（格式合同）
五 语言差异时的解释规则（Linguistic discrepancies）
通则第4.7条规定：“如果合同是以两种或两种以上具有相同效力的文字起草的，如果这些文本之间存在差异，则应优先根据合同最初起草的文字予以解释”。
我国合同法第125条规定：“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释”。
六 空缺条款的补充和解释（default rule）
在合同订立后，如果当事人在其合同中对某一问题根本就没有规定，则会产生空缺条款或遗漏的问题，这可能是因为当事人不愿意处理，也可能是因为当事人没有预见到。
通则4.8条规定：“如果合同当事人各方未能就一项确定其权利和义务的重要条款达成一致，应补充一项适合于该情况的条款”。
在决定何为适当条款时，应考虑：
各方当事人的意图；
合同的性质与目的；
诚实信用和公平交易原则；
合理性。
例如：一特许经营协议规定，被授权人在协议终止后1年内不得从事类似的营销。尽管该协议未明确这一禁止性规定的所辖范围，但根据该协议的特定性质和目的，将这一禁止性规定的所辖范围限定在被授权人所经营特许营销的范围内是比较合适的。
对合同存在的许多空缺条款或遗漏，通则本身提供了解决途径，如
价格
第5.1.7条
1 如果合同未规定价格,也无如何确定价格的规定,在没有任何相反表示的情况下,应视为当事人各方引用在订立合同时相关贸易时可比较的情况下进行此类履行时通常收取的价格,或者,若无此价格,应为一个合理的价格.
2 如果合同的价格应右一方当事人确定,而且此定价又明显地不合理,则不管合同中是否有任何条款的相反规定,均应采用一个合理的价格予以替代.
3 如果价格应由一个第三方来确定,而该第三方不能或不愿确定该价格,则应采用一个合理的价格.
4 如果确定价格需要参照的因素不存在,或已不复存在或已不可获得,则应取得最相似的因素作为替代.
质量
第5.6条（确定履行的质量）“如果合同中既未规定而且也无法根据合同确定履行的质量，则一方当事人有义务使其履行的质量达到合理的标准，并且不得低于此情况下的平均水准”。
（Where the quality of performance is neither fixed by, nor determinable from, the contract a party is bound to render a performance of a quality that is reasonable and not less than average in the circumstance.）
时间
第6.1.1条
1一方当事人必须在下列时间履行其合同义务:
1 如果合同规定了时间,或者依合同可确定时间,则为此时间;
2 如果合同规定了 或依合同可确定一段时间,则为此段期间内的任何时间,除非情况表明履行时间应由另一方当事人选择;
3 在其他任何情况下,则在合同订立的一段合理时间之内.
地点
第6.1.6条（履约地）
“如果合同中既未明确规定履行地，或者依据合同也无法确定履行地，则应按下述地点履行：
1 金钱债务在债务人的营业地；
2 任何其他义务在当事人自己的营业地；
A. a monetary obligation, at the obligee’s place of business;
B. any other obligation, at its own place of business.
A party must bear any increase in the expenses incidental to performance which is caused by a change in its place of business subsequent to the conclusion of the contract.
第6.1.10条（未规定货币）
如果一项金钱债务未明确规定某一具体货币，则付款应以付款地的货币进行支付。
Where a monetary obligation is not expressed in a particular
currency, payment must be made in the currency of the place
联合国国际货物销售公约
第八条
1 为本公约的目的,一方当事人所作的声明和其他行为,应按照他的意旨解释,如果另一方当事人已知道或者不可能不知道此一意旨;
(1) For the purposes of this Convention statements made by and other conduct of a party are to be interpreted according to his intent where the other party knew or could not have been unaware what that intent was.
2 如果上一款的规定不适用,当事人所作的声明和其他行为,应按照一个与另一方当事人同等资格、通情达理的人处于相同情况下,应有的理解来解释;
(2) If the preceding paragraph is not applicable, statements made by and other conduct of a party are to be interpreted according to the understanding that a reasonable person of the same kind as the other party would have had in the same circumstances.
3 在确定一方当事人的意旨或一个通情达理人应有的理解时,应适当地考虑到与事实有关的一切情况,包括谈判情形、当事人之间确立的任何习惯作法、惯例和当事人其后的任何行为.
(3) In determining the intent of a party or the understanding a reasonable person would have had, due consideration is to be given to all relevant circumstances of the case including the negotiations, any practices which the parties have established between themselves, usages and any subsequent conduct of the parties.
第二节 解释的主要语言学的推定
一 一致性表达的推定（presumption of consistent expression_r_r）
要避免文体的变化。一旦采用了某一种表达形式，那么每一次就应该使用这个意思。如果使用不同的表达形式，那么就意味着不同的意思。同法律文书中两次出现的词语具有相同的意思。
二 反对多余赘言的推定（presumption against Tautology）
反对多余赘言的推定意味着每一个词语都是有用的，没有一个词语是没有必要的。这一条推定的本质是：假设法律拒绝多余的或毫无意义的词语，法律文本不会毫无意义地重复和说一些空洞的废话。法律文本中的每一个词语都被认为是有意义的，在反映立法者的意图的时候有着不可或缺的作用。
三 法规必须整体理解的推定（presumption that a statute must be read as a whole）
法规必须整体理解，也被称为“法律一体性原则”（whole statue rule），或者“法律统一解释原则”。这条推定的本质是，一部法律或者其它的法律文本应该被作为一个整体来理解，因此当中的一个条款不应该孤立地讨论，而应该作为法律的一部分依据上下文解释。法院不应受孤立的某一条款、句子或文件的一部分中的词语的表面意思所支配，而应把所有的文件作为一个整体来理解。
四 通过类同词理解的推定（presumption of recognition by associated words）
“noscitur a sociis”
“roads， highway，footways，commons，streets，lanes，alleys，passage ways，and public places”
path ?
又如，在“streets，lanes，entries or other public passages or places”（街道、里弄、入口、或者其它的公共通道或者场所）中的“place（场所）”，应该翻译为“公共场所”，因为所有的其它的单词都是指公众可以进入的场所。“场所”这个词本身并不一定专门指公共场所，但在这特殊的列表里“场所”这个词就有“公共场所”的涵义，因为和其它的表示公共场所的词语搭配在一起。通过和它搭配的词语和与之连接的词语，这个词语就有某一特定的含义。
五 分类推定（class presumption）
“ejusdem generis”“同种类、同本质”
分类推定拉丁文是“ejusdem generis”也被称为“同种类、同本质”原则。这条推定的主要内容是，意义广泛的词语和意义狭窄的词语放在一起的时候，意义广泛的词语会隐含地受到意义狭窄的词语所指代事物限制。在一组详尽条款的末尾的一个一般意义的词语受到它前面的一组特别指代的词语的影响。该规则是通过找出“共性”（即类别），然后将具有一般含义的词语限定在具有这个共性特征的实体范围中。
一般而言，应用这条原则有三个条件。第一，必须有一个一般含义的词语；第二，这个一般含义的词语必须在一组意思特指的词语之后；第三，必须要有两个或者两个以上的词语在这个一般含义的词语之前。
any house，flat，cottage or other building
（including but not limited to）或者“包括并且没有限制”（including without limitation）
六否定含意推定（presumption of negative implication）
否定含意推定，拉丁语“expressio unius est exclsio alterius（明示其一就排除其它）”，意思是列出一部分就是排除了另外一部分。当一份文件列出了某些事项，这一份清单就是排它性的。当某一条款特别提到一项或多项时，但对其它的可比较的事项却闭口不提，一般认为这种闭口不提是有意的，反应了排除没有提及项目的意图。理由是，如果立法机构的意图是包括所有的可以类比的项目，它会全部提到或者使用更一般的词语来描叙，不可能提到一些项目的同时对另外一些项目闭口不提，因为这样做是不合理的并与标准的立法实践相悖。必须推定法律的制定是令人满意的。
如果清单上包括的项目越多越具体，并且包括的项目与清单以外的项目的相似之处越接近，那么没有提及的项目被排除在外的可能性越大。
仲裁条款：
1 在北京仲裁
2 在被告所在第仲裁
3 瑞典在斯特哥尔摩仲裁
七 特别条款优于一般条款推定（presumption that specific words prevail over general words）
特别条款优于一般条款，拉丁文为“generalia specialibus non derogant”。这条推定的主要内容是：当两个条款冲突时，其中某一条款特别地涉及到争议事项，而另外一个只是一般性地适用，则排除更一般的条款，适用特别条款，这样冲突就可以避免
八 后法优于前法的推定（presumption that a later law prevails over an earlier law）
后颁布的法律优于先颁布的法律的原则，拉丁文为“lex posterior derogat priori”，这一条推定本身意思已经很明确。涉及同一主题的法规尽管表面不一致，但应尽可能合理地解释为一致。但是，最新的立法应有优先地位，因为它是立法机构最新的意思表达。
九 修饰最后先行词的推定（presumption of the last antecedent modification）
“修饰最后先行词的推”的内容是，一个限制性从句以最后一个先行词为界，除非上下文或者明显的意思要求不同的结构（A limiting clause is to be confined to the last antecedent，unless the context or evident meaning requires a different construction）。
A limiting clause is to be confined to the last antecedent，unless the context or evident meaning requires a different construction
This section applies to cars，trucks and vans that are red .
This section applies to cars，trucks and vans ，all of which are red
在有修饰性从句的清单的结尾处加上“all of which are（所有的这些都是）”这几个词，最后的先行词推定就能够被驳斥。如果上例改为“This section applies to cars，trucks and vans ，all of which are red”（这一节适用于都是红色的汽车、敞篷卡车、有篷货车），很明显地这条推定就不可以适用。
十 各从其文字本义的推定（presumption of rendering each to each）
各从其文字本义的推定，拉丁文是“reddendo singula singulis，词意为“把每一个短语指向其合适的对象”。该推定的内容是：当一个复合句中有一个以上的主语和宾语的时候，通过分开地阅读，把每一个宾语和与其合适的主语进行搭配。同样的原则适用于动词和其宾语以及用语的其它部分。
Seller will manufacture components，assemble，and ship beginning on June 1，July 1 and August 1 .
十一 根据其它法律来解释的推定（presumption of interpretation in light of other acts）
“根据其它法律来解释的推定”，拉丁语为“in pari material（同类性质）”。这一条推定的本质是，立法机关在一部法律中的意图，可能与其在有相同主题并且有相同一般目的之另外一部法律规定的内容相关。这就是说，应该认为在类似的法律中，语言和含义意味着具备统一性。
手写条款优于印刷条款
大写数字优于小写数字
根据法律，在中国公民有没有罢工的权利？
逻辑解释
All is permissible unless prohibited.
All is prohibited unless permissible
All is permissible even prohibited
All is prohibited even permissible
第三节 我国合同法的解释规则
我国合同法第125条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”
Article 125 In the event that the parties dispute about the understanding of a clause of the contract， the actual meaning of clause shall be inferred and determined on the basis of the words and sentences used in the contract， related clauses of the contract，aim of the contract， trade practices and the principle of good faith.
解释规则
1 对用语应当按照通常的理解进行解释：
3 整体解释方法：
4习惯解释原则：
合同法第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
买卖合同相关条款：第139条；141条；154条；156条；159条；160条；161条。
合同法第62条：当事人就有关合同内容约定不明确，依据本法第61条规定仍不能确定的，适用下列规定：
（二）
（三）
（四）
（五）
（六）
5 诚实信用原则：
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本文发表于《国际商务研究》2009年第5期
湖北葛洲坝三联公司向美国法院申请执行中国法院就美国罗宾逊公司所供直升机产品责任损害判决案评析
龚柏华 张小磊
摘 要：湖北葛洲坝三联实业股份有限公司向美国罗宾逊直升机有限公司购买的直升机因产品质量问题而坠毁。中国公司先在美国起诉，美国公司以法院不方便管辖为理由，要求移交中国法院审理。中国法院作出不利于美国公司的判决，中国公司向美国法院申请执行中国法院的判决。美国公司企图以法律文书送达不当、超过诉讼时效为由，要求美国法院驳回执行请求。美国联邦地区法院认为中国判决超过时效，驳回中国公司的请求。但美国联邦上诉法院则根据《海牙公约》和美国法律，认为中国法院判决没有超过时效，从而支持了中国公司的请求。本文在概述案情、法院推理的基础上，就本案涉及的法律问题进行了评析，以便对今后中国企业在类似的涉美诉讼中有所借鉴。
关键词： 法院执行；海牙公约；域外送达；时效；不方便管辖原则
2009年7月22日，美国联邦上诉法院做出裁决，同意湖北葛洲坝三联实业股份有限公司请求执行针对美国罗宾逊直升机有限公司的判决，要求美国公司赔偿因其提供的直升机产品坠毁而给中方造成的损失。本文就该案中涉及的执行外国判决的相关法律问题进行了评析，以便今后中国企业在类似的涉及美国企业的诉讼中获得经验或汲取教训。
一、基本案情
本案中第一原告是湖北葛洲坝三联实业股份有限公司（以下简称“三联公司”），是一家位于中国湖北省宜昌市的企业；第二原告是湖北平湖旅游船有限公司（以下简称“平湖公司”）是一家位于中国湖北省宜昌市的企业。被告罗宾逊直升机有限公司（以下简称“罗宾逊公司”）是一家主要业务位于美国加州的企业。
平湖公司与三联公司的前身（联合实业公司）于1995年3月14日向洛杉矶高等法院提起诉讼，要求审理中国葛洲坝联合实业公司等诉罗宾逊直升机有限公司案（以下简称“加州法院诉讼”）。原告主张，罗宾逊公司设计并制造的一架R-44型直升机，于1994年3月22日坠入中国长江，依据疏忽、严格责任和违反默示担保义务，要求罗宾逊公司承担损害赔偿责任。罗宾逊公司根据“不方便管辖原则”要求法院终止或驳回该诉讼，认为因为中国拥有独立的司法制度，遵循法律的正当程序，且中国法院会行使对本案的管辖权，所以中国法院是受理该案的方便法院。罗宾逊公司同意将该案提交中国合适的法院审理，要求推迟加州法院诉讼未决期间的时效，并遵守中国法院做出的最终判决。该动议得到了批准，加州法院诉讼由此终止。
2001年1月14日，三联公司和平湖公司向中国湖北省高级人民法院（以下简称“湖北省高院”）对罗宾逊公司提起诉讼[1]（以下简称“中国法院诉讼”），根据1994年3月22日发生的直升机坠入长江的事故要求罗宾逊公司承担损害赔偿责任。
2004年2月17日，罗宾逊公司收到传票、起诉书副本、出庭通知和中国法院诉讼的其他案件文书，被要求于2004年3月25日上午9点参加湖北省高院庭审或听证。中国法院诉讼的送达和通知反馈了以下事实：
（1）2004年2月17日，送达人员在与Elizabeth Rougeau交谈后，将文书留给了罗宾逊公司加州总部的前台接待人员。Elizabeth Rougeau是罗宾逊公司的雇员，还是公司法律顾问、首席财务官Tim Goetz的行政助理。
（2）Rougeau女士解释说，送达人员如果愿意，可以将文书留给接待人员。
（3）文书被放进了Goetz先生在前台的收件箱。这些文书由Rougeau女士收集，并由她在同一天取走（2004年2月17日），她然后将文书放在Goetz先生的桌上。
（4）Goetz先生看了放在他桌上的英文版本文书，并在2004年2月确知中国法院诉讼以及该诉讼的庭审或听证定在2004年3月25日。Goetz先生将收到的文书副本寄发给在香港的代理律师和罗宾逊公司在中国的代理商。对方告知Goetz先生，将会派代表出席庭审或听证。由于不是案件当事方，代表被禁止参加听证。
（5）送达人员通过美国司法部的国际司法协助处完成送达，回到湖北省高院，送达回证表明，送达过程符合1967年4月24日通过的《海牙民商事司法文书与司法外文书域外送达公约》（以下简称“《海牙送达公约》”）第五条第（一）款的规定[2]。
（6）美国和中国都是《海牙公约》的缔约国[3]。
2004年3月25日，湖北省高院就该案进行了开庭。罗宾逊公司并未出庭，也没有采取任何其他方式参与庭审或要求庭审延期。庭审中，法院三人合议庭审查了原告提交的以及法院自行收集的大量证据。
2004年12月10日，湖北省高院依法作出判决，认定事故是由罗宾逊公司设计制造的R-44型直升机的产品瑕疵造成的，支持原告三联公司和平湖公司的诉讼请求：三联公司从罗宾逊公司获得261,000美元的损害赔偿金，其中包括从1993年3月23日（后修改为事故发生后一天）以来的利息。三联公司还获得额外经济损失赔偿金628,463.56美元，利息根据中国人民银行同期美元贷款利率计算至事故发生后一天。罗宾逊公司还被要求在中国判决生效后的15天内补偿三联公司律师费用，总计金额37,000美元。平湖公司获得罗宾逊公司总额15,083,100元人民币的经济损失赔偿金，利息根据中国人民银行同期人民币贷款利率从1994年9月26日起算（平湖公司在事故发生后被中国政府强令中止营业的日期）。对平湖公司的经济损失赔偿期间从1994年9月26日至1995年12月31日。中国法院判决否定了平湖公司要求赔偿1996和1997年经济损失的主张，还否定了该公司要求罗宾逊公司承担律师费用和惩罚性赔偿金的主张。罗宾逊公司未对属人管辖权或送达程序的充分性提出异议，也未对中国法院判决提出上诉。
2005年4月20日，罗宾逊公司收到中文和英文译本的中国法院判决书。2005年5月11日，Goetz先生致函中国司法部，对中国法院判决提出反对意见，但他并没有提出上诉，也没有要求延长提出上诉的期限。
2006年3月16日，湖北省高院做出民事决定书，对判决中三联公司赔偿金的利息计算时间从1993年3月23日改为1994年3月23日，并在决定书英文译本中注明“存在需要修改的笔误”。
2006年3月24日，三联公司和平湖公司按照依据原《加州民事诉讼法》第1713-1713.8条制定的《统一外国金钱判决识别法》（UFMJRA）[4]向美国加州法院提出执行中国法院判决的诉请。
2007年3月22日，美国加州法院以诉讼在中国法院提起时已经超过时效为由，作出支持被告的即决判决。
2008年7月22日，美国第九巡回上诉法院对本案做出裁定，认定三联公司和平湖公司在中国向罗宾逊公司提起的诉讼不为时效法所禁止。裁定认为，罗宾逊公司同意推迟时效可以作为适用“不方便管辖原则”的理由，因此加州法院审判的终止是适当的，同时，“也没有任何根据认为执行中国法院判决会违反加州当地的公共秩序”。
二、法院分析
美国加州联邦地方法院认为，依照《美国法典》第28章第1332条（a）款（2）项，湖北省高院对该案拥有管辖权。依照《美国法典》第28章第1332条（a）款（1）项，法院地的选择也是适当的。法院对本案分析如下：
（一）关于文书送达程序问题
如果诉讼文书按照《海牙公约》第2-6条列明的程序实施送达，有权中央机关应当按照其国内法规定的在国内诉讼中对境内人员送达文书的方法送达文书[5]。
根据Direct Mail Specialists, Inc. v. Eclat Computerized Tech.案[6]的裁决，本案中的诉讼文书送达符合《民事程序联邦规则》第4条（d）款（3）项的要求：
（1）与Direct Mail案中的接待人员相似，Rougeau女士完全能够代表罗宾逊公司，“公平合理且依据其职责接收文书”。
（2） Goetz先生实际收到文书的事实也说明本案的送达程序是符合Direct Mail案所确定的送达标准的。他将文书寄发给香港的律师，与律师讨论了文书的内容，并试图派代表出席听证会。
根据送达回证，美国中央机关已经证实，文书依照美国法律和《海牙送达公约》第五条（一）款完成了送达。
根据Northrup King v. Compania Productora Semillas Algodoneras Selectas案[7]的裁决，《海牙送达公约》规定：送达回证是送达程序符合公约的初步证据。但是送达符合公约的假定是可以推翻的。罗宾逊公司收到了中国法院的通知，本可以通过提交证据以推翻送达回证的证明力，来对中国法院诉讼提出异议，但它并没有这么做。
《海牙送达公约》并不包含关于送达程序效力的规定，仅规定了送达请求机关影响域外送达和收取送达回证的机制与程序。
Northrup King案中，法院倾向于当事人提出的“根据送达回证来裁定西班牙程序法上的事项”，Resource Trade Finance, Inc. v. PMI Alloys案[8]对此进行了援引，法院倾向于认为，当被告没有抗辩称其未收到实际通知或者因缺少简易判决而受到不公正待遇时，根据送达回证即可确定有关程序事实。本案中，中国法院有理由不进一步调查向罗宾逊公司送达的有效性。既使罗宾逊公司对送达提出异议，中国法院依然有理由维持送达回证的效力。
（二）关于中国法院判决问题
中国法院判决是基于三人合议庭对呈堂证供的审查意见作出的。合议庭充分考虑了案件各方的利益关系，对各原告的损害赔偿请求分别作出了裁定。中国法院判决不仅仅是一份缺席判决。
本案适用中国《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。中国《民事诉讼法》第四编第249条规定，在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉；当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。罗宾逊公司既没有在收到判决书日起30日内提起上诉，也没有对延期上诉提出申请。
依据中国法院判决的性质与上诉时效的用尽，该判决成为终局判决，依法具有执行力。
根据中国《民事诉讼法》第四编第266条的规定，在中国法院获得有效判决的一方当事人，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人可以直接向有管辖权的外国法院提出请求。
中国《民事诉讼法》没有规定当事人向外国法院申请承认中国法院判决的时效问题。被告根据《民事诉讼法》第三编第219条，主张该条中的六个月时效禁止原告的判决承认之诉[9]，但是，第219条属一般规定，并不适用于涉外案件，而承认判决的外国法院地法通常会规定提出承认请求的时效期。
（三）关于《统一外国金钱判决识别法》（UFMJRA）规定的时效问题
《统一外国金钱判决识别法》及原《加州民事诉讼法典》第1713.3条规定：外国法院判决“与其他州法院作出的判决一样具有执行力，并赋予充分的善信”。
根据Manco Contracting Co. (W.W.L.) v. Bezdikian案[10]的裁定，《加州民事诉讼法典》第337.5条对其他州法院的判决适用10年时效期间。该期间同样适用于根据加州《统一外国金钱判决识别法》提起的外国判决承认诉讼。
原告按时提出了对中国法院判决的承认请求。
（四）关于《统一外国金钱判决识别法》的民事诉讼问题
加州《统一外国金钱判决识别法》适用于任何具有确定性和执行力的外国法院终局判决。如果判决是由美国以外的政府机构作出的，并且判决给予或拒绝金钱赔偿，判决承认之诉可以根据《统一外国金钱判决识别法》提起。根据Guiness PLC v. Ward案[11]的裁决, 《统一外国金钱判决识别法》列举了法院认定外国法院判决不具有确定性或不承认外国法院判决的例外情形。法院仅可根据提交事实属于法律规定的例外，而拒绝承认外国法院的判决。《统一外国金钱判决识别法》规定，如果外国法院判决出自不公正的法庭或法院程序不符合程序正当性要求，判决便不具有确定性。罗宾逊公司没有提交任何证据，也没有主张中国法院不公正或程序不符合法律程序正当性要求。罗宾逊公司没有利用法律规定的特殊例外对争议判决提出异议。
《统一外国金钱判决识别法》规定，如果外国法院程序中的被告没有被给予足够的时间进行抗辩，即使其收到了程序通知，外国法院的判决也不会得到承认。
《海牙送达公约》的目的是为了简化并迅速完成对外国被告的文书送达程序，为“保证诉讼和非诉讼文件及时送达国外收件人创造适当条件”。中国法院的诉讼文书送达符合《海牙送达公约》的规定，因此，从定义上讲，给予了罗宾逊公司足够的时间以准备庭审抗辩。
中国《民事诉讼法》第四编第248条要求中国法院给予境外被告30天的提交抗辩时间。该期间可根据被告的申请，由中国法院决定是否延长。[12]
Goetz先生在2004年2月17日后收到中国法院发给罗宾逊公司的开庭通知。因此，根据中国法律，罗宾逊公司在中国法院正式开庭前30日收到实际通知。它并没有对原告的起诉要求延长时间进行答辩。
三、法院判决
依据上述理由，法院认为：文书送达程序适当。依据中国法律，中国法院判决是具有确定性和执行力的、包括了一定量金钱赔偿的终局裁决。加州《统一外国金钱判决识别法》适用于本案承认中国法院判决的诉讼，根据提交的事实，该法中规定的例外均不适用。法院支持原告国内法院判决的赔偿金额，考虑到执行的目的，利息根据中国法院判决设定的利率计算。被告须按照本裁定内容执行判决。
四、简要评析
受理法院具有案件管辖权是判决效力的来源。本案中，加州联邦地方法院作为被告住所地法院，具有当然的管辖权。但是，由于被告提出“不方便管辖”[13]，并同意接受中国法院管辖，加州法院即行终止审判，诉讼时效因被告请求而相应延长。因为本案事故发生在湖北省境内，且赔偿标的额较大，所以湖北省高院对本案有管辖权。
（二）司法文书送达程序问题
加州联邦地方法院在论证文书送达是否存在问题时，考虑到两个方面的问题：首先，中美两国都是《海牙送达公约》的缔约国,而湖北省高院按照《海牙送达公约》列明的程序送达了相关司法文书，。因此，送达回证构成了送达程序完成的初步证据；其次，无论是本案被告工作人员对司法文书的处理，还是之后被告未对送达程序及时举证提出异议，都足以表明被告在事实上接受了文书的送达。因此，我们今后一定要注意程序上不能存在瑕疵。
（三）时效问题
如上所述，本案的诉讼时效由于被告的延长请求，而不为美国时效法所禁止。另外，因为《加州民事诉讼法典》对其他州法院的判决适用10年时效期间的规定，且该规定同样适用于根据加州《统一外国金钱判决识别法》提起的外国判决承认诉讼。因此，中方原告向美国法院申请承认和执行中国法院判决也不存在时效问题。熟悉美国的法律和判例是中国公司能够取胜的关键。
（四）判决效力问题
加州地方法院在认定中国法院判决时提出了“正当程序”的概念——《统一外国金钱判决识别法》规定适用于任何具有确定性和执行力的外国法院终局判决。但同时，该法规定了承认外国法院判决的例外，即当裁决出自不公正的法院或程序不符合法律程序正当性要求时。对此，加州地方法院认为该例外并没有提供对特定判决的异议方式。允许这样的异议将会“使每个成功的跨国损害赔偿诉讼变为两起诉讼”，引起多余的诉累。该例外同样适用于外国法院系统的程序不符合法律正当程序要求的情况。因为很有可能“没有其他国家决定将我们的正当程序原则纳入到自己的程序法律中”。所以，美国法院在《统一外国金钱判决识别法》中解释正当程序原则时，将其描述为“一个公平的、简单和基本的足以描述文明国家的司法程序的概念”。另外，外国法院程序仅仅需要“符合”法律正当程序的要求，而通常法院将此解释为外国法院程序“根本性的公平”且并不违反“基本的公平”。中国法院系统采取《海牙送达公约》规定的程序向外国被告送达诉讼文书，并没有违反基本的公平理念。按照Ashendon法官的观点，适用《海牙送达公约》符合广义的法律正当程序的理念。加之中国司法制度的公平性在案件管辖权转移之时得到了本案被告的认可。在送达完成后，中国法院对被告给与了充足的抗辩时间，且被告并未提出任何异议。因此，从程序正当的角度讲，中国法院的判决是具有确定性和执行力的终局判决。尽管有相关的国际公约，但其如何在美国法院得到贯彻，还需要掌握美国法院如何解释相关的国际公约。
（作者单位 复旦大学
Comment on the Case: The Chinese company Hubei Gezhouba Sanlian Industrial Co. Ltd. seeks the enforcement of PRC court judgment against the American company Robinson Helicopter Company Inc for the damages caused by its supplied defective helicopter
Gong Baihua
Abstract：This article is about the case Hubei Gezhouba
Sanlian Industrial Co., Ltd. v. Robinson Helicopter
Keywords：Enforcement of Foreign Judgment; Hague Convention; Service abroad; Statute of limitation; Forum of non conveniens
[1] 湖北葛洲坝三联实业股份有限公司等诉罗宾逊直升机有限公司，案号：鄂民审字[2001]第1号。
[2] 第五条 文书发往被请求国中央机关应按照下列方法之一，自行送达该文书，或安排经由一适当机构使之得以送达：（一）照其国内法规定的在国内诉讼中对境内人员送达文书的方法。
[3] 我国于1991 年3 月2 日加入《海牙送达公约》，公约自1992 年1月1 日起对我国生效。
[4] 2008年1月1日，加州《统一外国金钱判决识别法》更新为新版本——《统一外国金钱判决识别法》。原UFMJRA适用于2008年1月1日前提起的所有诉讼。
[5] 《海牙送达公约》第五条第（一）款
[6] 840 F.2d 685, 688 (9th Cir.1988)
[7] 51 F.3d 1383, 1389 (8th Cir.1995)
[8] 2002 WL 1836818 (S.D.N.Y.2002)
[9] 第219条 申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。从2008年4月1日开始实施的修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》对申请执行期限作出了重大的调整。修改后民诉法第二百一十五条的规定，无论当事人是法人、其他组织还是自然人，申请执行的期限都是二年，且二年的申请执行期间适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
[10] 45 Cal.4th 192, 85 Cal.Rptr.3d 233, 195 P.3d 604, 615 (Cal.2008)
[11] Guiness PLC v. Ward, 955 F.2d 875, 885 (4th Cir.1992)
[12] 该条为修改后的《民事诉讼法》第247条：“在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。”
[13] 国际民事诉讼中的“不方便管辖”原则,是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院,由于其本身就审理这一案件而言是不方便的,因而拒绝行使管辖权,从而要求被告在另一更方便的法院进行诉讼。
第5讲 非法移转境外文物追索的法律问题（课件）
文化财产cultural property
文化遗产
文物cultural relics
中华人民共和国文物保护法第2条：
第二条 在中华人民共和国境内，下列文物受国家保护：
（一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；
（二）与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；
（三）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；
（四）历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；
（五）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。
文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定，并报国务院批准。
具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。
文物的非法流转
文化主权
非法：
初始取得方式不合法
流转非法
非法流转文物的参与者：
博物馆
拍卖商
二战前有关非法流转文物追索的国际法律
格老秀斯的观点：在公共战争中，任何人都不受限制地成为取自敌人财物的所有者
瓦特尔《国际法》
1815年维也纳和约
1899年和1907年海牙公约：夺取战利品为国际法所认可，但要区分公有财产，军用设施
二战后非法流转文物追索的国际法律
1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约》（海牙公约）
Convention for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict
1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》( 我国1989年9月25日接受该公约)
Convention on the Means of Prohibiting Ownership of Cultural Property
1995年《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》(我国1997年3月7日加入; 1998年7月1日对华生效)
UNIDROIT Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects
对三大公约的比较和评述
1公约的溯及力
2公约的拘束力
3公约对文化财产善意持有人的规定
英美法系：优先保护原所有人
大陆法系：动产的善意购买人
物权法
第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
第一百零八条 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。
关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约
第三条
本公约缔约国违反本公约所列的规定而造成的文化财产之进出口或所有权转让均属非法。
The import, export or transfer of ownership of cultural property effected contrary to the provisions adopted under this Convention by the States Parties thereto, shall be illicit.
第七条 本公约缔约国承担：
1． 采取与本国立法相一致的必要措施防止本国领土内的博物馆及类似机构获取来源于另一缔约国并于本公约在有关国家生效后非法出口的文化财产。
Article 7
The States Parties to this Convention undertake:
(a) To take the necessary measures, consistent with national legislation, to prevent museums and similar institutions within their territories from acquiring cultural property originating in another State Party which has been illegally exported after entry into force of this Convention, in the States concerned. Whenever possible, to inform a State of origin Party to this Convention of an offer of such cultural property illegally removed from that State after the entry into force of this Convention in both States;
2．
（1）本公约对有关国家生效后，禁止进口从本公约另一缔约国的博物馆或宗教的或世俗的公共纪念馆或类似机构中窃取的文化财产，如果该项财产业已用文件形式列入该机构的财产清册；
(b)
(i) to prohibit the import of cultural property stolen from a museum or a religious or secular public monument or similar institution in another State Party to this Convention after the entry into force of this Convention for the States concerned, provided that such property is documented as appertaining to the inventory of that institution;
（2） 本公约对有关两个国家生效后，根据两国中的原主缔约国的要求，采取适当措施收回并归还进口的此类文化财产，但要求国须向不知情的买主或对该财产具有合法权利者给予公平的赔偿。要求收回和归还失物必须通过外交部门进行，提出要求一方应提供使确定其收回或归还失物的要求的必要文件及其他证据，费用自理。各方不得对遵照本条规定而归还的文化财产征收关税或其他费用。归还和运送文化财产过程中所需的一切费用均由提出要求一方负担。
(ii) at the request of the State Party of origin, to take appropriate steps to recover and return any such cultural property imported after the entry into force of this Convention in both States concerned, provided, however, that the requesting State shall pay just compensation to an innocent purchaser or to a person who has valid title to that property. Requests for recovery and return shall be made through diplomatic offices. The requesting Party shall furnish, at its expense, the documentation and other evidence necessary to establish its claim for recovery and return. The Parties shall impose no customs duties or other charges upon cultural property returned pursuant to this Article. All expenses incident to the return and delivery of the cultural property shall be borne by the requesting Party.
第十条 本公约缔约国承担：
1． 通过教育、情报和防范手段，限制非法从本公约缔约国运出的文化财产的移动，并视各国情况，责成古董商保持一份记录，载明每项文化财产的来源、提供者的姓名与住址以及每项售出的物品的名称与价格，并须把此类财产可能禁止出口的情况告知该项文化财产的购买人，违者须受刑事或行政制裁。
2． 努力通过教育手段，使公众心目中认识到，并进一步理解文化财产的价值和偷盗秘密发掘与非法出口对文化财产造成的威胁。
Article 10
The States Parties to this Convention undertake:
(a) To restrict by education, information and vigilance, movement of cultural property illegally removed from any State Party to this Convention and, as appropriate for each country, oblige antique dealers, subject to penal or administrative sanctions, to maintain a register recording the origin of each item of cultural property, names and addresses of the supplier, description and price of each item sold and to inform the purchaser of the cultural property of the export prohibition to which such property may be subject;
(b) to endeavour by educational means to create and develop in the public mind a realization of the value of cultural property and the threat to the cultural heritage created by theft, clandestine excavations and illicit exports.
国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约
本公约适用于如下国际性请求：
（1）返归被盗文物；
（1） 归还因违反缔约国为保护其文化遗产之目的制定的文物出口法律而被移出该国领土的文物（以下简称“非法出口文物”）
Article 1
This Convention applies to claims of an international character for:
(a) the restitution of stolen cultural objects;
(b) the return of cultural objects removed from the territory of a Contracting State contrary to its law regulating the export of cultural objects for the purpose of protecting its cultural heritage (hereinafter 'illegally exported cultural objects').
第三条
（一） 被盗文物的拥有者应当归还该被盗物。
(1) The possessor of a cultural object which has been stolen shall return it.
（二） 为本公约之目的，凡非法发掘或者合法发掘但非法持有的文物，应当视为被盗，只要符合发掘发生地国家的法律。
(2) For the purposes of this Convention, a cultural object which has been unlawfully excavated or lawfully excavated but unlawfully retained shall be considered stolen, when consistent with the law of the State where the excavation took place.
（三） 任何关于返还被盗文物的请求，应自请求者知道该文物的所在地及该文物拥有者的身份之时起，在三年期限内提出；并在任何情况下自被盗时起五十年以内提出。
(3) Any claim for restitution shall be brought within a period of three years from the time when the claimant knew the location of the cultural object and the identity of its possessor, and in any case within a period of fifty years from the time of the theft.
（四） 但是，关于返还某一特定纪念地或者考古遗址组成部分的文物，或者属于公共收藏的文物的请求，则不受请求者应自知道该文物的所在地及该文物的拥有者身份之时起三年以内提出请求的时效限制。
(4) However, a claim for restitution of a cultural object forming an integral part of an identified monument or archaeological site, or belonging to a public collection, shall not be subject to time limitations other than a period of three years from the time when the claimant knew the location of the cultural object and the identity of its possessor.
（五） 尽管有前款的规定，任何缔约国可以声明一项请求应受七十五年的时效限制，或者受到该国法律所规定的更长时效的限制。在另一缔约国境内对从作出上述声明的缔约国纪念地、考古遗址或者公共收藏品中移走的文物提出返还请求，也应受上述时效的限制。
(5) Notwithstanding the provisions of the preceding paragraph, any Contracting State may declare that a claim is subject to a time limitation of 75 years or such longer period as is provided in its law. A claim made in another Contracting State for restitution of a cultural object displaced from a monument, archaeological site or public collection in a Contracting State making such a declaration shall also be subject to that time limitation.
（六） 前款所述声明应在签署、批准、接受、核准或者加入时作出。
(6) A declaration referred to in the preceding paragraph shall be made at the time of signature, ratification, acceptance, approval or accession.
（七） 为本公约之目的，“公共收藏品”是由经过登记注册或者其他方式证明的文物组成，并且其所有者是下列之一：
（1） 缔约国；
（2） 缔约国的一个区域或者地方当局；
（3） 缔约国的一个宗教机构；
（4） 为文化、教育或者科学之基本目的而在缔约国内建立的旨在服务于公共利益的机构。
(7) For the purposes of this Convention, a 'public collection,' consists of a group of inventoried or otherwise identified cultural objects owned by:
(a) a Contracting State
(b) a regional or local authority of a Contracting State;
(c) a religious institution in a Contracting State; or
(d) an institution that is established for an essentially cultural, educational or scientific purpose in a Contracting State and is recognised in that State as serving the public interest.
第四条
（一） 被要求归还被盗文物的拥有者只要不知道、也理应不知道该物品是被盗的，并且能证明自己在获得该物品时是慎重的，则在返还该文物时有权得到公正合理的补偿。
(1) The possessor of a stolen cultural object required to return it shall be entitled, at the time of its restitution, to payment of fair and reasonable compensation provided that the possessor neither knew nor ought reasonably to have known that the object was stolen and can prove that it exercised due diligence when acquiring the object.
（二） 在不损害前款所述拥有者的补偿权利的情况下，只要符合提起请求的所在国法律，应当做出合理的努力，促使向拥有者移交文物的人或者任何此前的移交人支付此种补偿。
(2) Without prejudice to the right of the possessor to compensation referred to in the preceding paragraph, reasonable efforts shall be made to have the person who transferred the cultural object to the possessor, or any prior transferor, pay the compensation where to do so would be consistent with the law of the State in which the claim is brought.
（三） 在要求补偿时，请求人向拥有者支付补偿不应损害该请求人向任何其他人重新获得此种补偿的权利。
(3) Payment of compensation to the possessor by the claimant, when this is required, shall be without prejudice to the right of the claimant to recover it from any other person.
（四） 在确定拥有者是否慎重时，应当注意到获得物品的所有情况，包括当事各方的性质、支付的价格、拥有者是否向通常可以接触到的被盗文物的登记机关进行咨询、他通常可以获得的其他有关信息和文件、拥有者是否向可以接触到机关进行咨询，或者采取一个正常人在此情况下应当采取的其他措施。
(4) In determining whether the possessor exercised due diligence, regard shall be had to all the circumstances of the acquisition, including the character of the parties, the price paid, whether the possessor consulted any reasonably accessible register of stolen cultural objects, and any other relevant information and documentation which it could reasonably have obtained, and whether the possessor consulted accessible agencies or took any other step that a reasonable person would have taken in the circumstances.
（五） 拥有者若以继承或者其他无偿方式从某人处获得文物，则不应享有优于此人的地位。
(5) The possessor shall not be in a more favourable position than the person from whom it acquired the cultural object by inheritance or otherwise gratuitously.
第五条
（一） 缔约国可以请求另一缔约国法院或者其他主管机关命令归还从请求国领士上非法出口的文物。
(1) A Contracting State may request the court or other competent authority of another Contracting State to order the return of a cultural object illegally exported from the territory of the requesting State.
（二） 为展览、研究或者修复等目的，根据请求国为保护其文化遗产之目的制定的文物出口法律而颁布的许可证，从请求国暂时出口却没有依照许可证条件予以归还的文物，应认定为已经非法出口。
(2) A cultural object which has been temporarily exported from the territory of the requesting State, for purposes such as exhibition, research or restoration, under a permit issued according to its law regulating its export for the purpose of protecting its cultural heritage and not returned in accordance with the terms of that permit shall be deemed to have been illegally exported.
（三） 如果请求国证实从其境内移出的文物严重地损害了下列各项或者其中一项利益，或者证实该文物对于请求国具有特殊的文化方面的重要性，被请求国的法院或者其他主管机关应当命令归还非法出口的这一物品。上述利益系指：
（1） 有关该物品或者其内容的物质保存；
（2） 有关组合物品的完整性；
（3） 有关诸如科学性或者历史性资料的保存；
（4） 有关一部落或者土著人社区对传统或者宗教物品的使用。
(3) The court or other competent authority of the State addressed shall order the return of an illegally exported cultural object if the requesting State establishes that the removal of the object from its territory significantly impairs one or more of the following interests:
(a) the physical Preservation of the object or of its context;
(b) the integrity of a complex object;
(c) the preservation of information of, for example, a scientific or historical character;
(d) the traditional or ritual use of the object by a tribal or indigenous community,
or establishers that the object is of significant cultural importance for the requesting State.
（四） 根据本条第一款作出的请求，应包括或者附有关于事实或者法律一类的资料，以有助于被请求国法院或者其他主管机关确定该请求是否符合第一款至第三款的要求。
(4) Any request made under paragraph 1 of this article shall contain or be accompanied by such information of a factual or legal nature as may assist the court or other competent authority of the State addressed in determining whether the requirements of paragraphs 1 to 3 have been met.
（五） 归还请求应当在请求国知道文物所在地和拥有者身份时起的三年之内提出；任何情况下，应自出口之日或者自根据本条第二款所述许可证规定该物品应被归还之日起五十年以内提出。
(5) Any request for return shall be brought within a period of three years from the time when the requesting State knew the location of the cultural object and the identity of its possessor, and in any case within a period of fifty years from the date of the export or from the date on which the object should have been returned under a permit referred to in paragraph 2 of this article.
第六条
（一） 在文物非法出口后获得该物品的拥有者，如果在获得该物品时不知道或者理应不知道这一物品是非法出口的，有权在归还该物时得到请求国公正、合理的补偿。
（二） 在确定拥有者是否已知道或者通常理应知道其文物属非法出口时，应考虑到获得物品的情况，包括缺少请求国法律所要求的出口许可证的情况。
（三） 被要求归还文物的拥有者经与请求国协商一致，可决定以下列方式之一代替补偿；
（1） 保留对该物品的所有权；
（2） 有偿或者无偿地将所有权转让给他所选择的居住在请求国境内并提供了必要担保的人。
（四） 根据本条归还文物的费用应由请求国承担，但不妨碍该国向其他人重新获取此种费用的权利。
（五） 拥有者若以继承或者其他无偿方式从某人处获得文物，则不应享有优于此人的地位。
第七条
（一） 本章的规定不适用于下列情况：
（1） 在要求归还文物时，该物品的出口已不再是非法的；
（2） 物品的在其创作者生前出口的，或者是在该创作者死后五十年以内出口的。
（二） 尽管有前款第（2）项的规定，本章的规定仍应适用于由部落或者土著人社区的成员为该社区的传统或者宗教之用而制作的文化物品，这种物品将要归还该社区。
美国关于跨国追索非法流转文化财产的法律
1934年《联邦国家被盗财产法》对从事被盗文物交易的行为规定了刑事处罚。
联邦法院诉讼实践
州法院诉讼实践
我国有关文物流转的法律
《中华人民共和国文物保护法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于２００２年１０月２８日修订通过，自公布之日起施行。
对文物出境管制
对文物所有权取得方式的规定
国际公约的义务
2009年1月15日在华盛顿签署了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府对旧石器时代到唐末的归类考古材料以及至少二百五十年以上的古迹雕塑和壁上艺术实施进口限制的谅解备忘录》。
中国与秘鲁、印度、意大利、菲律宾、希腊、智利、塞浦路斯和委内瑞拉等八个国家已经签订。
文物法第二十五条 私人收藏的文物，严禁倒卖牟利，严禁私自卖给外国人。
第六章 文物出境
第二十七条 文物出口和个人携带文物出境， 都必须事先向海关申报， 经国家文化行政管理部门指定的省、自治区、直辖市文行政管理部门进行鉴定，并发给许可出口凭证。文物出境必须从指定口岸运出。经鉴定不能出境的文物，国家可以征购。
第二十八条 具有重要历史、 艺术、 科学价值的文物，除经国务院批准运往国外展览的以外，一律禁止出境。
第三十条 有下列行为的，给予行政外罚：
（一）在地下、内水、领海及其他场所中发现文物隐匿不报，不上交国家的，由公安部门给予警告或者罚款，并追缴其非法所得的文物；
（二）未经文化行政管理部门批准，私自经营文物购销活动的，由工商行政管理部门给予警告或者罚款，并可没收其非法所得或者非法经营的文物；
（三）将私人收藏的文物私自卖给外国人的，由工商行政管理部门罚款，并可没收其文物和非法所得。
第三十一条 有下列行为的，依法追究刑事责任：
（一）贪污或者盗窃国家文物的；
（二）盗运珍贵文物出口或者进行文物投机倒把活动情节严重的；
（三）故意破坏国家保护的珍贵文物或者名胜古迹的；
（四）国家工作人员玩忽职守，造成珍贵文物损毁或者流失，情节严重的。
私自挖掘古文化遗址、古墓葬的，以盗窃论处。
将私人收藏的珍贵文物私自卖给外国人的，以盗运珍贵文物出口论处。
文物工作人员对所管理的文物监守自盗的，依法从重处罚。
2007年1月30日，国务院办公厅发布关于进一步加强古籍保护工作的意见，要求有关部门要依法规范古籍市场流通和经营行为，加强古籍销售、拍卖行为的审核备案工作，严厉打击盗窃、走私古籍等违法犯罪活动。加强国际合作，坚决依据有关国际公约和法律法规追索非法流失境外的古籍。其中：
(四)加大古籍市场监管力度。有关部门要依法规范古籍市场流通和经营行为，加强古籍销售、拍卖行为的审核备案工作，严厉打击盗窃、走私古籍等违法犯罪活动。要按照文物管理的有关法规，制定古籍出入境审核、监管办法。加强国际合作，坚决依据有关国际公约和法律法规追索非法流失境外的古籍。
中国追索流失文物的法律问题
文物追索中的两大法律思想
文物民族主义
文物国际主义
2002年12月9日，大英博物馆、巴黎卢浮宫博物馆等19家欧美博物馆、研究所联合发表《关于环球博物馆的重要性和价值的声明》(以下简称《声明》)，反对将艺术品特别是古代文物归还原属国。
《声明》中称：“长期以来，这些获得的物品，不管是通过购买还是礼品交换等方式，已经成为保管这些文物的博物馆的一部分，并且延伸为收藏这些物品的国家的一部分。”
中国文物学会名誉会长谢辰生曾经提出，解决流失文物问题，首先要解决共享和共有的问题。精神财富可以共有，但所有权不能共享，好比软件可以共享，但产权不能共有。流失文物的所有权应该属于中国人民。
租赁文物
哈佛大学经济学教授麦克尔•克里默(Michael Kremer) 提出:与完全禁止文物出口相比，为何不禁止文物买卖而允许文物租赁呢？
如果一个贫穷的国家一概禁止出口文物，那么，该国政府就需要找到挖掘、分类和保存这些东西的资源。理智的政府会将开支用到其它当务之急上，但这就会使文物留在地里，难免会遭到走私犯的黑手。一个租赁协议意味着，一个贫穷国家的政府可以邀请纽约大都会博物馆(Metropolitan Museum)或者大英博物馆承担挖掘、研究和保护这些珍宝的繁琐工作，以此换取25年展览权之类的回报。
国家文物局表示不会采取“回购”的方式收回文物
抢救流失海外文物专项基金昨天宣布，国内首次大规模讨还流失国宝工作正式启动。据统计，海外回流文物目前已占国内拍卖行拍品总量的50%以上，回流文物成交额超过拍品成交总额的60%。截止到2005年1月，共计拍卖回流文物近4万件。
中国个人追索海外流失文物第一人
2007年6月16日，全国律师协会会员、北京京剑律师事务所合伙人刘洋以个人身份向河南省洛阳市中级人民法院提起诉讼，请求法院依法判令被告(一名西班牙裔美国人)归还其非法持有的、以非道德手段从龙门石窟掘取的一批文物并公开赔礼道歉。因为这一案件，刘洋被称为“中国个人追索海外文物第一人”。
事情起于今年年初，这位美国人所持的两颗佛首被中美收藏家协会发现，持有者说，这是当年由自己的前辈出钱，唆使河南省洛阳市龙门镇当地村民从石窟中掘取的文物。刘洋获悉此事后，找好了愿出庭作证的关键性证人，向法院递交了民事诉状。
2009年2月，以刘洋为代表的中国律师赴法国要求法院禁止佳士得拍卖从中国圆明园流失的青铜鼠首和兔首。2月24日，法国法院以“欧洲保护中华艺术联合会”对于本案没有直接请求权，驳回其关于要求停止拍卖、禁止拍卖的诉讼请求。
《WTO快讯》第179期
上海WTO事务咨询中心 龚柏华主编
本期要闻
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10月12日，世界贸易组织(WTO)和国际劳工组织(ILO) 联合发表报告表示，全球贸易在过去的20年里得到繁荣发展，但发展中国家大多数劳动者们的工作状况没能得到改善。这份称，在发展中国家，即使是在与出口有关的行业，大多数工人工资仍低，职业保障有限。而受全球金融危机影响，情况可能还会恶化。
美国财政部报告称中国没有操纵人民币汇率
美国财政部10月15日发表报告说，包括中国在内的美国主要贸易伙伴都没有操纵货币汇率。美国财政部在这份当天提交给国会的有关国际经济和汇率政策报告中称，在今年上半年的报告期限内，没有发现美国的主要贸易伙伴存在操纵货币汇率行为以获取不公平贸易优势。在此前的多次报告中，美国财政部的结论都类似。
报告引述国际清算银行的统计称，自2005年7月以来，人民币相对美元累计升值了21.2%。
依据有关规定，美国财政部必须每6个月向国会提交一份关于国际经济和汇率政策情况报告。在报告中被认定为操纵货币汇率的国家，最终可能受到美国的贸易制裁。
欧盟与韩国达成自由贸易初步协议
欧盟贸易委员凯瑟琳·阿什顿10月15日在布鲁塞尔与韩国外交通商交涉本部长金宗壎签署双边自由贸易初步协议。
欧盟委员会在一份新闻公报中说，这项初步贸易协议对于欧盟出口商而言价值190亿欧元。公报还说，这项初步协议将使欧盟对韩国出口的关税成本减少16亿欧元。主要受惠行业包括电信、环境、法律、金融和航运等。同时，韩国对欧盟出口的关税成本将减少11亿欧元。韩国将承认欧盟的制造业产品标准，并消除贸易环节中的繁文缛节。
欧盟与韩国2007年5月开始自由贸易谈判，经过两年多的艰苦谈判后终于达成初步协议，但这份初步协议还需经过多方审核批准。欧盟委员会将于明年初将签署的初步协议文本交由欧盟成员国批准。该协议还需经过欧洲议会、韩国议会和韩国总统批准后才能生效。
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目前，我国正与五大洲的31个国家和地区建设14个自贸区，签署自贸协定8个，其中已实施的有7个，包括与东盟、智利、巴基斯坦、新西兰、新加坡的自贸协定以及与香港、澳门的更紧密经贸关系安排，2008年，这7个自贸协定已经涵盖我国外贸总额的五分之一，近5000亿美元。今年4月，我国与秘鲁签署了自贸协定（英文版），在各自完成国内法律程序后，该协定有望于明年年内生效实施。
中心动态
澳大利亚莫纳什大学政策研究中心专家Peter Dixon教授来访中心
中心举行第三次“外企法务总监论坛”
2009年10月19日，上海外商投资企业协会、上海WTO事务咨询中心联合举办了“上海市外商投资企业协会外企法务总监论坛”第三次圆桌会议。上海WTO事务咨询中心有关专家、上海市商业委员会公平贸易处的有关官员就 “当前涉及我国企业的WTO争端案子”、“上海外资企业面临的贸易和投资摩擦热点”进行了分析。
本次论坛有二十多家大型外商投资企业法务负责人参加。部分企业还就其涉及的特保案、反倾销案、知识产权案交换了信息。
本期焦点
应对后危机时代国际竞争 我国需加快经济结构调整步伐
调整外贸结构，加快转变外贸增长方式，着力提高一般贸易、自主品牌和高附加值产品出口比重。我国对外贸易在快速发展的同时，也积累了一些结构性矛盾。一是加工贸易所占比重偏大。2008年加工贸易占对外贸易的比重达41.1%，其中出口所占的比重更大。加工贸易是我国利用自身劳动力资源优势、参与国际分工的重要方式，有利于扩大就业、增加外汇收入。但加工贸易对税收和技术进步的贡献却不大，国内企业只能拿到很低的加工费。二是出口产品大量为贴牌生产。我国出口企业中拥有自主品牌的不到20%，自主品牌出口占出口总额的比重低于10%。大部分利润被外国品牌商拿走，污染和消耗则留在国内。三是出口产品层次较低。出口产品主要集中在劳动密集型产品和制造环节上，即使是机电产品和高新技术产品，大部分也是中低端加工装配环节的产品，国内增值率不高。因此，必须加快转变外贸增长方式，在努力稳定出口规模的同时，优化出口产品结构，扶持拥有自主品牌、核心技术的产品出口；推动加工贸易转型升级；调整出口地区结构，巩固传统市场，开拓新兴市场，不断增强抗风险能力。调整外贸结构，要把引进先进技术、管理经验、高素质人才放在重要位置，实现从“招商引资”向“招商选资”、“招商引智”转变。加快“走出去”步伐，支持各类有条件的企业对外投资，开展海外资源、技术合作。
论文论点
WTO总干事拉米在“全球服务业高峰论坛”上的演讲全文
2009年10月13日到14日，“全球就业、增长和发展服务业高峰论坛”在美国首都华盛顿举行。WTO总干事拉米应邀出席会议并作演讲。以下是其演讲全文。
我很荣幸能够参加这次“全球就业、增长和发展服务业高峰论坛”。当前是召开此次会议的最好时机。
自从一年前雷曼兄弟灾难性的破产以来，我们面临着上世纪30年代以来最深重的全球经济危机。经济危机所带来的后果是毁灭性的，没有哪个经济体可以幸免于外。然而值得庆幸的是，通过各国政府的一致努力，我们已经避免了最坏的结果。
世界经济在复苏之路上但仍摇摇欲坠
然而，我们没有自鸣得意的理由。复苏之新萌芽虽在酝酿之中，而当前的情势并不稳定。在2008年和今年上半年，世界经济急速减缓增长。需求的紧缩导致生产和全球贸易的减速。预计今年全球商品贸易会出现二战以来最大的下滑，达到10个百分点。外商直接投资在2008年下滑15个百分点，今年预计会出现进一步下滑。
世界贸易组织迅速对金融危机做出反应，警告并反对孤立主义政策。在危机发生之后，我发起的首个倡议是建立一个“监控机制”（就好象WTO的一种“雷达荧光屏”）以确保各成员应对危机之措施的透明度，从而帮助各成员打击贸易保护主义。迄今为止，在很大程度上由于WTO规则的存在，我们才没有看到保护主义浪潮的出现。
然而，世界经济的发展并不都尽如人意。据我们的监控报告显示，尽管G20承诺避免采取该类措施，目前贸易限制性措施的增长速度仍然超过便利性措施的2倍。
失业率仍居高不下，国际劳工组织告诉我们失业率将继续攀升。我们可能已经度过了金融危机最困难的时刻，然而贸易保护主义迅疾的寒风仍然可能有冰冻复苏之萌芽。正因为这一点，我们要保持警惕，以确保一个开放的国际贸易体系。实现这一目标的最佳途径显而易见，即保持贸易开放，致力于多边贸易体系。
《危机及其受害者记》
自此，许多经济评论家描述并分析了金融危机中的事实。如果您允许的话，作为一个前银行家，我也愿意冒昧地提出自己的一点想法。在资产负债表的左边“资产”一栏，显示的数据是不真实的，而在资产负债表的右边“负债与股东权益”一栏，显示的是无负债。还好，这种情况没有出现在贸易体系中。
更重要的是，在我看来，最能抓住当前经济情势的人是查尔斯·狄更斯，而不是任何经济分析师。他曾经说到，我引用如下：“那是最美好的时代，那是最糟糕的时代；那是智慧的年头，那是愚昧的年头；那是信仰的时期，那是怀疑的时期。”
虽然狄更斯在写这句话时并没有联想到全球经济，然而他的话在我看来在当今尤为适合。因此，请允许我继续援引狄更斯的话，将当前情势描述为“《危机及其受害者记》”。在这个故事中，危机的始作俑者是“宏观经济的不平衡”、“放松管制”和“监管失灵”。你们都很了解这个故事。故事的起因是一场金融危机，因为监管不足的原因，它进而迅速演变成历代最严重的经济危机以及人类历史上第一起真正全球意义上的危机。
贸易，或者更确切地说金融服务自由化，既不是危机的始作俑者亦不是导致危机的原因，而是危机的受害者。你们都知道，在GATS这一背景下，“自由化”主要涉及开放特定的产业部门，以便服务提供者在非歧视的基础上相互进行竞争。它并不意味着放松监管。一个长期存在的共识是：某些部门，例如金融和通讯服务业的开放，可能需要一个监管框架以保护消费者的利益并保证市场竞争。绝非偶然的是，GATS《金融服务附件》中保留了各成员采取审慎性措施的权利，即使这些措施不符合其在GATS下的义务。
的确，当前经济衰退中的无名英雄是服务业。货物贸易正直线下滑，而服务业相对则更具有抵御危机的能力。
重振服务业部门是促进经济复苏的关键所在。毕竟，服务业在全球经济的生产、分配和消费过程中能起到重要的杠杆作用。在这次危机中，流动性紧缩严重地影响到能否获得作为国际贸易“燃料”之信用体系的贸易金融。
然而，服务业的有益影响远远不仅限于“贸易金融”的作用。服务业几乎对于其他货物和服务业各种设计、生产和分配中所需的所有经济活动都有支撑作用。毫不奇怪的是，自从1980年代以来，事实上世界服务贸易比世界生产和商品贸易的增长更为迅速。如今，服务业领域的外商直接投资占世界总投资流的一半以上。
服务贸易促进全球经济的复苏
服务业虽然可能不再是贸易集团中的“新生儿”，但它的潜能仍然远远没能释放出来。服务业几乎占全球经济活动的2/3，却少于世界贸易的1/5。由于国际贸易统计数据中并不包括GATS定义下的所有服务贸易，因此服务贸易的实际规模可能被低估。然而即使将上述因素考虑在内，服务贸易仍有巨大的发展空间。
“世界经济集团”（World Economic Group）最近在巴黎高等政治学院的研究表明，即使服务业不存在关税壁垒，国际服务贸易的成本也至少相当于货物贸易的两倍之多。因为服务贸易受制于广泛的监管措施，而这些措施难以定量，因此对上述数据可能存在反对意见。然而即便是一个粗略的估计也表明，一旦除却这些成本，世界将由此产生重大影响。的确，广泛的经济学研究都不断发出这样一个信息，即进一步开放服务业所产生的收益将远远超出于货物贸易开放所产生的收益。
在金融危机之后，我们经历了全球经济信心的减少，这一点令人担忧。信心减少的一个征兆就是各国政府在推动多边贸易承诺这一问题上踟蹰不前。
仅仅是在服务业领域，各国主要是在15年前做出的GATS承诺，在很多情况下已经不能反映市场现实。市场和政府都在各行其是，而大多数这些市场开放并不在WTO的调整范围之内。并且，近期一些应对经济危机的政策措施反映出WTO承诺对于预防（政策）倒退的重要性。
为了加快全球经济复苏的步伐，我们将必须维护人民对于开放的国际贸易体系的信任。我们将需要展示：有助于服务贸易发展的、持续的政策规章改革将对支持经济复苏起到重要作用。这一点，参加本次高级峰会的所有人可能都清楚，然而你们自己也对此缺乏信心。我们的挑战在于将这些信息传递给外界人士。毕竟，例如运输、通讯、金融和销售之类的服务业部门是我们国际贸易体系的支柱。其他部门例如能源、环境等也具有巨大潜力，尤其是在应对气候变化这一块。
私营部门扮演着一个重要的角色。作为拉动经济增长和就业的引擎，全球经济信心的恢复需要你们积极的支持和参与。为达此目的，很明显我们可以跨出这一步，及时结束多哈发展议程。毕竟，你们作为私营部门将是新国际贸易协定的主要受益者。WTO需要你们参与这些谈判，并且在某些事项上与政府密切配合，以推动多哈回合的完成。
在2010年多哈回合最后阶段的服务业谈判
各国领导人将2010年作为多哈回合谈判结束的时间要塞。现在是“言行一致”的时候了。
香港部长级宣言包括达成服务业谈判的路线图。它还提供了一套关于全部服务业模式的清晰目标。
如果我们回顾正好发生在一年前即2008年7月份的部长级会议，许多人可能将它视作服务业谈判的顶峰时期。“服务业动向会议”（Signalling Conference）向我们发出一个重要信号，即各国可能做出超出多数观察员所期待的承诺。
我们需要详细说明这些信号并将其转化为具体倡议
然而，情况是，各国在农产品业和非农业产品谈判上未能实现最终突破，因而减缓了整个谈判进程。关于服务业的新闻报道可能要少于农产品和非农产品贸易，而一些评论员甚至可能已经声称服务业正在落后之中。然而我们要清楚的是，服务业是多哈回合市场准入的重要支柱。如果未达成实质性的服务业一揽子协定的话，多哈回合将不能被称之为多哈回合，尤其在当前许多新兴市场国家正抵制服务业的情况下更是如此。
展望未来，一个合乎逻辑判断的是，服务业谈判市场准入部分的下一步是提交最终报价，并由参与服务业谈判的WTO成员提交最终减让表草案。提交该报价的时间决定将极大地帮助谈判注入新的活力。然而，我们都知道，这种决定不能在不考虑其余事项，尤其是农业和制造业的情况下做出。
我们还需要在规则制定方面有所行动。无论国内规章或GATS规则中是否包含紧急保障措施、补贴和政府采购的内容，我们都需要尽快发现我们在多哈回合的这些领域里可以取得怎样的实际成果。
另一个值得关注的领域是，给予世界最贫穷国家特别待遇的实施模式问题。现在，我们需要加快在这一领域所取得的进展，以建立一种机制，以便成员能够对来自最贫穷国家的服务出口者给予特殊优惠。
我没有改变对下一步的预测，它适用于服务业以及多哈回合的其他领域。我们共同面对的任务虽然艰巨但绝非没有成功的可能性。
多哈回合进展缓慢，而且其他领域的谈判关系到服务业谈判的命运，这些情况可能让你们许多人都心灰意冷，对此我深为理解。但是，如果说服务自由化谈判在多哈回合之外可以更容易展开的话，这也是不符合事实的。
在多哈回合谈判之外，在任何情况下，任何服务业协议都需要重要的服务贸易商的参与才具有价值。而在当今世界，这些重要的服务贸易商指的是众多的新兴市场经济体。在多哈回合谈判之外，是说服中国或印度进一步开放金融和环境部门更为容易的地方吗？还是在另一方面，说服欧盟和美国进一步允许专业服务提供者临时入境更为容易吗？
这就是我之所以相信我们值得依赖多哈服务协定（其大部分已在谈判之中）的原因，我理解你们期望看见一个有宏大目标的一揽子协议达成的意愿，而我只有选择支持这一期望，因为只有这样才能使得当今经济良好发展。但是，如果你们也有此目标，你们需要将在WTO的走廊里、你们的国会中以及在与谈判对手磋商之中表达这种意愿。
我们具有在2010结束多哈回合的方法和手段。我们目前需要的是达成协议的领导者。我以狄更斯的话作为开头，现在则以莫里哀的话作为结尾：“我们不仅仅要为我们所做的事情而负有责任，同时也要为我们所没做的事情负责。”
谢谢大家！
最新案例
美将就欧盟禽类产品争端请求WTO设争端解决专家组
美国政府10月8日宣布，将向世界贸易组织请求成立有关欧盟限制进口美禽类产品的争端解决专家组，以解决双方已长达12年之久的禽类产品贸易争端。
美国贸易代表办公室发言人麦克弗森说：“被欧盟限制的美国禽类产品是安全的，没有科学证据说明采用减少病原的处理方法对消费者健康有任何风险。”他说：“我们对世贸组织的正式磋商以及美国多年的努力都没能使欧盟解除进口和营销美国禽类产品的限制感到遗憾。我们认为，此时我们必须推动世贸组织争端解决专家组来处理此案。”
1997年，欧盟决定禁止进口用被称为“减少病原的处理方法”处理过的美国禽类产品。这类方法主要使用氯的消毒程序清洁诸如鸡和火鸡等禽类，在美国广为使用。因此，这项决定实际上限制了几乎所有美国禽类产品输往欧洲市场。
美国今年1月就欧盟限制进口美禽类产品向世贸组织提起诉讼。在双方今年2月11日举行了正式磋商无果后，美方认为，现在应把这一案件提交到世贸组织争端解决专家组。
WTO就巴拿马哥伦比亚贸易争端“合理期限”问题做出仲裁裁决
10月2日，WTO仲裁员Giorgio Sacerdoti就“哥伦比亚实施海关指导价和进口限制措施”一案的争端解决机构建议及裁决实施的“合理期限”做出裁决，认定哥伦比亚实施建议及裁决的合理期限为自专家小组报告采纳后的8个月零15天，截至2010年2月4日。
看新一轮
近期WTO服务贸易谈判会议收效甚微
2009年10月5日起， WTO秘书处召开了一系列有关服务贸易谈判的会议，为11月2日起的预期两周的大会做准备。由于WTO成员很大程度上还坚持其一贯立场，所以长达一周的会谈最终进展甚微。如果多哈回合谈判的其他领域不能取得重大进展，服务贸易谈判也难有结果。
一批国家包括澳大利亚、智利、印度及新西兰均表示赞同继续规则谈判，而后才开始进一步的市场准入磋商。但那些希望保障国内服务提供者的新市场机遇的国家，则“不着急”结束前述的规则谈判。美国在这方面表现得尤为踌躇，美国称此方面的讨论可以延迟到明年。美国贸易谈判代表Ron Kirk在华盛顿的一场演讲中称：“我们知道全球经济的增益很大程度上来自于多边服务自由化，但是目前已经公开的提议就此并没有成果”。他补充道，“我们已经坦承过，如果服务贸易谈判得不出可靠结果，就不能保证新的市场机会，也就没有任何协定可言，但是我们依然相信积极的结果是可能的。所以我们继续提出新的观点以助我们建设有利的结果”。
新法介绍
新闻出版总署等发文：禁止外资在中国境内投资从事网络游戏运营服务
10月初，新闻出版总署、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室联合发出《关于贯彻落实国务院〈“三定”规定〉和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》通知，要求进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理。该通知是目前依法规范管理网络游戏审批工作的重要文件。
通知就网络游戏前置审批明确了两项原则：一是关于网络游戏运营企业资质的前置审批，未经新闻出版总署前置审批并获得具有网络游戏经营范围的互联网出版许可证，任何机构和个人不得从事网络游戏运营服务；二是关于网络游戏上网的前置审批，未经新闻出版总署前置审批的网络游戏，一律不得上网。对经新闻出版总署前置审批过的网络游戏，可以上网使用，任何部门不再重复审批，文化、电信等管理部门应严格按新闻出版总署前置审批的内容管理。未经新闻出版总署前置审批上网运营或审批后擅自改变内容的网络游戏，将被责令停止运营服务，并依法予以查处。
对于广受业界关注的进口网络游戏审批问题，通知重申，根据“三定”规定，新闻出版总署负责审批境外著作权人授权的进口网络游戏。并明确指出：从事未经境外著作权人合法授权的进口网络游戏运营的，属于侵权盗版行为，将由国家版权局依法立案查处。对未经新闻出版总署审批，擅自在中国境内提供进口网络游戏运营服务，或为境外网络游戏在中国境内提供运营推广服务的，将依法予以取缔，停止其运营，甚至取消接入服务，关闭网站。
通知同时强调，禁止外资以任何形式在中国境内投资从事网络游戏运营服务。外商不得通过设立其他合资公司、签订相关协议或提供技术 支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务。也不得通过将用户注册、账号管理、点卡消费等直接导入由外商实际控制或具有所有权的游戏联网、对战平台等方式，变相控制和参与网络游戏运营业务。
通知还针对目前网络游戏运营中常见的变更运营单位或增加新版本、新资料片以及更新内容等情况作出了明确规定：已经新闻出版总署前置审批或进口审批过的网络游戏有变更运营单位或增加新版本、新资料片以及更新内容等情况的，必须重新履行前置审批或进口审批手续。否则将取消原批准文件，停止运营，甚至取消接入服务，关闭网站。
自去年国务院发布“三定”规定以来，对网络游戏审批权的理解仍然存在差异，重复审查的问题依然存在。这次中央编办的解释又再一次明确将网络游戏的两个审批权授予了新闻出版总署，文化部不再重复审查，这一决定必将受到网络游戏企业的普遍欢迎。新闻出版总署的通知，不仅是对国务院“三定”规定和近日中央编办有关解释的贯彻落实，也是实现网络游戏依法审批的良好开端，有利于解决长期以来在网络游戏管理中存在的自设审批、重复审查的问题，有利于规范网络游戏产业秩序。
企业之声
信息产业回升放缓 全行业亏损企业超6千
工信部发布的数据显示，8月中国电子信息产业工业增加值比6月、7月分别下降1.2和0.5个百分点，销售产值增幅比7月下降2.4个百分点。
工信部称，前8个月我国电子信息产业整体上仍处于低位调整阶段，虽然近几个月呈现回暖迹象，但不同行业和领域存在升降交替现象，产业回升步伐放缓。
数据显示，前8个月我国规模以上电子信息产业销售产值同期下滑2%，出口交货值下滑11.3%。其中，通信设备制造企业出口值减少13.4%，电子计算机出口值同比减少10.7%。北京、上海、浙江、广东等国内电子信息产业发达的省市，销售产值和出口交货值均出现明显的同比下滑。
全行业亏损企业数达到6102家，比去年的4768个增长了28%，亏损企业亏损总额也由去年同期的187亿元，升至今年的340亿元。
工信部也指出，内资电子信息企业销售值同比增长14%，环比出现1.9%的增速，而外资企业同比下降9%，后者在全行业的比重同比出现3.9%的下滑。从地域上来看，中部地区企业增势突出，在北京、上海、天津、广东、浙江继续出现负增长的同时，中部地区销售产值增长27.9%。
政府之窗
商务部新闻发言人谈我国目前面临的贸易摩擦和贸易纠纷
2009年10月15日，商务部召开例行新闻发布会，新闻发言人姚坚发布新闻并回答记者提问。以下是其中有关我国目前面临的贸易摩擦和贸易纠纷的内容。
关于目前我们遇到的一些贸易摩擦和贸易纠纷
自去年下半年以来，由于全球经济不景气，有些国家没有在自身内部寻找政策解决的方案，而是更多地对于别的国家进口产品提出了要求，甚至是保护主义的措施，这个现象在今年以来确实比较突出。今年前三个季度，从我们商务部公平贸易局的资料来看，一共有19个国家和地区对于中国产品发起了88起贸易救济的调查，包括57起的反倾销、9起的反补贴，总金额大概有102亿美元的规模。对于当前出现的这些贸易保护主义、贸易救济的措施，我们认为，在当前应对金融危机的背景下，各国应当首先加强合作，按照G20峰会的要求，共同协调政策、共克时艰，慎重出台贸易救济措施，坚决不出台贸易保护主义的措施。事实证明，滥用救济措施只能使已经恶化的贸易环境进一步加剧，无助于各国协调政策，走出金融危机的阴影。
关于印度对我国的贸易救济措施
中美贸易摩擦
新书介绍
《2009年OECD数据报告》
OECD in Figures 2009
2009年10月12日出版，ISBN: 9789264051997，OECD编码012009061P1。
《2009年OECD数据报告》是一本原创的、便于使用的袖珍数据书籍。正如往年一样，2009版包括了OECD经济、社会和环境方面的关键数据。就该组织全部范围的工作，从国家收入、工业到就业、研究，到银行和公共金融，该书都提供了比较性的图表。OECD图部分强调了如公共贷款、失业和环境变化等关键挑战。
2009年OECD数据报告是一个基本的数据来源。正如所有OECD数据，由专家编纂。
非
本期要闻：WTO与国际劳工组织公布联合报告：
贸易虽繁荣发展,但发展中国家劳动条件并未改善
会 员 专 区
本期焦点：应对后危机时代国际竞争
我国需加快经济结构调整步伐
论文论点：WTO总干事拉米在“全球服务业高峰论坛”上的演讲全文
最新案例：美将就欧盟禽类产品争端请求WTO设争端解决专家组
看新一轮：近期WTO服务贸易谈判会议收效甚微
新法介绍：新闻出版总署：禁止外资在中国境内投资网络游戏运营服务
企业之声：信息产业回升放缓 全行业亏损企业超6千
政府之窗：商务部新闻发言人谈我国目前面临的贸易摩擦和贸易纠纷
新书介绍：《2009年OECD数据报告》
会 员 特 区（内参之页）
WTO市场准入委员会2009年度工作报告
欧盟就今年对中国过渡性贸易政策审议提交质疑中国投资措施文件
美相关协会向美国贸易谈判办公室提交中国违反WTO义务的报告
《两岸经济合作协议研究报告》摘要
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第四章
第一节 对国际商事合同翻译者的要求(requirements for translators)
一 具有高度的责任性( sense of responsibility)
二 具有相当的中英文语言能力(bilingual proficiency)
不懂英文翻不了合同;只懂英文翻不好合同
三 具有必要的专业知识(knowledge of the subject matter)
翻译前的准备：通读理解合同文本。
1 预见式通读（predicted reading）
浏览 skimming
2 联想式通读（associated reading）
3 精研式通读（studied reading）
第二节 国际商事合同翻译的准则
一般的翻译标准
信 faithfulness
达 expressiveness
雅 elegance
忠: 忠于原文
优: 优似主文
美: 美如客文
一 准确严谨（faithfulness and accuracy）
译文应能再现原文的内容，原文内容必须与译文内容保持等值。
要求等值，不仅不能错译，也不能漏译或多译。译合同文件时要求不增不减全部照译原文的内容.
这里说的是原文的全部内容，不是要将原文的全部词语都译出来，也不是在词量上的对等。
The Parties agree that this Agreement may be pleaded in any court of competent jurisdiction as a bar to any action, suit, claim, cause of action or proceeding commenced by Party B against Party A or Party C for or in respect of or in any way connected with or arising out of the Claim.
Taxation shall comprise all forms of taxes， including without limitation income tax，capital gains tax， stamp duty， tariffs， customs duties，import and export duties， impositions， duties and levies， and all fines， penalties，charges， fees，costs and rates imposed， levied and collected by the taxation authority and other competent authorities.
税收包括各种形式的税项，包括但不限于税务局和其他主管部门征收的所得税、资本利得税、印花税、关税、进出口税、各种征税、以及一切罚金、收费和税款。
A tariff is a tax imposed on goods when they are moved across a political boundary.
A customs duty is a tariff or tax on the import of or export of goods.
也不是生硬地翻译。
承担法律和经济上的责任
to bear all legal and economic responsibilities arising therefrom
financial responsibility
翻译不同于创作，翻译者本来就没有很多自己的机动性，合同文件的翻译者就更少有自己的机动性。别的翻译者有时可以在译文中加进一点必要的解释说明，合同文件则不宜加进解释，更不能加译者注。有时原文有错误，译者不宜去改正，只好“将错就错”。
关于翻译中的增词：
在译文里增补必要的词，使译文的意思明白无误。一般而言，增词有两种情况，
一是把原文句子里“隐含”的或上下文意思清楚但却没有写出来的词在译文中补进去，以使汉语清楚地表达原文的意思。这样的增词是出于语义的需要。
The failure of either party at any time or times to require performance of any provision hereof shall in no manner affect its right at a later time to enforce the same。
（任何一方在任何时候未要求另一方履行本协议任一条款，并不影响其以后强制执行该条款的权利。）
require performance =require the other party to perform
另一种增词是出于句法上的考虑，把原文中省略的句子成分补充进去，使译文的句子意思完整。
This Agreement shall take effect on the Effective Date and shall continue for a period of ten （10） years. This Agreement shall be automatically renewed for one-year terms thereafter unless and until terminated by either Party hereto by giving six (6) month’s written notice to the other.
本协议自生效日起生效，有效期为十（10）年。此后，除非一方提前六（6）个月向另一方发出终止本协议的书面通知，本协议逐年自动延长一（1）年。
Unless and until this Agreement is terminated。
注意细节
“the devil is in the details”
(细节中有魔鬼) “细节决定成败”
“由于外国合资方采用故意使用落后技术设备的欺骗方法造成中方损失，外方必须就所造成的损失支付赔偿。”
译文：“If the foreign joint venture causes losses by deception through the intentional use of backward technology and equipment, it shall pay compensation for the losses.”
any loss or losses
翻译法律文件主要采用直译的方法，但并不是排除意译的方法
moral person
有道德的人
法人
good offices
“善良职位”
斡旋
二 规范通顺
英文合同的翻译在忠实于原文的前提下应当尽量译得通顺、流畅、明白、易懂。合同的译文应能使有关读者读懂。因而在遵守准确的前提下，还应注意译文语言要求和表达习惯。
被动语态
“This agreement shall be governed and interpreted in accordance with the laws of P.R. China”
“本协议应受中华人民共和国法律支配并按其法律进行解释”。
被动意思的词有“被”，“由”，“受”，“得到”，“予以”。
This Agreement is executed in Chinese. If necessary， it may be translated into other languages.
（本协议以中文文本签署。如有必要，本协议可译成其他文字。）
During the period from the date of effectiveness to the termination of the Contract， the two Parties shall hold a meeting every year to discuss problems in the execution of the Contract， to exchange views on technical development and improvement and lay a foundation for further technical cooperation. The aforesaid meeting shall be held in the two countries in turn. The contents and conclusion of such discussions shall be written in memorandum. The number of attendants of each party shall be no more than five persons. Each party shall bear its own expenses.
在合同生效之日起到合同终止之日的期间内，双方每年举行一次会议，讨论合同履行中出现的问题，以及就技术发展与改善问题进行交换意见，这样可以为进一步的技术合作打下一个基础。前面提及的会议，轮流在两国举行，讨论的内容和结论将载入备忘录中，各方参加人员不超过5人，各方承担自己的费用。
本合同有效期间，双方应每年正式会晤一次，以便讨论本合同履行期间存在的问题，以及就技术改进与创新问题进行交流，为加强双方的技术合作奠定基础。双方的会晤应轮流在两国举行。讨论的内容和结论应载入备忘录中，各方参加人员仅限五人，费用自理。
三 文风得体
合同译文还要反映出合同文本的风格和特征，要用专业术语来译，不宜使用口语化的词汇和表达方式。
人称代词和物主代词的翻译
This Agreement constitutes the entire agreement between the parties with respect to its subject matter，and no variation of this Agreement shall be effective unless made in writing and signed by all of the parties.
（本协议构成双方关于本协议标的的完整协议，对本协议的任何修改，只有通过书面形式并经双方签字后方能生效。）
The formation of this Contract，its validity， interpretation， execution and settlement of disputes in connection herewith shall be governed by the laws of the Peoples Republic of China.
（ 本合同的订立、效力、解释、执行及合同争议的解决，均受中华人民共和国法律管辖。）
这儿，its 不必翻译。
Each Party shall have the right to change its legal or authorized representative and shall promptly notify the other Party of such change and the name, position and nationality of its new legal or authorized representative.
双方有权变化其各自的法定代表人或授权代表，并应将新法定代表人或授权代表的姓名、职位和国籍及时通知另一方。
撤换
When a Party has made all or any part of its contribution to the registered capital of the Company, a Chinese registered accountant appointed by the Board shall verify such contribution and issue a capital contribution verification report in the form required under Applicable Laws.
一方向合营公司部分或全部出资后，由董事会指定的中国注册会计师验资并按照相关法律要求的形式出具验资报告。
聘请
通常的意义
action
行动
alienation
疏远
assign
分派
avoidance
逃避
consideration
考虑
construction
建筑
defence
防卫
determination
确定
discovery
发现
dishonour
耻辱
distress
危难
equity
公
execution
infant
婴
limitation
限制
omission
省略
prejudice
偏见
satisfaction
满意
specialty
专长
subject matter
主题
includes与consists of
下列与下例
一词多义
清单（list）
提单（bill of lading）
保险单（insurance policy）
装货通知单（shipping note）
提货单（delivery order）
付款交单（documents against payment）。
good
Party A is a company duly organized， validly existing and in good standing as a legal person under the laws of the PRC。
甲方是依据中国法律正式成立、有效存续和资格完备的法人公司。
in good standing 表示是符合法律法规要求的，是有资格的。
Now Therefore， in consideration of the premises， and the representations，warranties， covenants， and undertakings of the parties hereinafter set forth， and for other good and valuable consideration， the parties agree among themselves as follows。
鉴于上述事实和各方在下文所作的陈述、保证、立约和承诺，及其他有效的有价约因，现各方达成协议如下。
good
Neglect of duty is good cause for removal of a trustee。
Good cause ：a legally sufficient reason。）
Good title
法律上有效的所有权
title that is legally valid and effective。
Good faith
诚信
正式合同 formal contract
正式批准 official approval
正式签署 duly sign
“具有同等效力”
“to have the same effect”
“to be equally authentic”
“irrevocable letter of credit”
“不可取消的信用证”
“不可撤消信用证”
intellectual property
“知识产权”
智力产权
“短期合伙”
“合营企业”
reasonable person
A hypothetical person used as a legal standard, especially to determine whether someone acted with negligence; the reasonable person acts sensibly, does things without serious delay, and takes proper but not excessive precaution.
通情达理的人
普通正常人
Mr. Right
Remedy
救济
补救
正式用语
Assist
Partake
Render
Construe
In accordance with
Request (下对上)
Require(上对下)
Convene
Interim
第三节 国际商事合同翻译稿的审查和校对
Death and taxes: the two certainties in life.
Well, it's time to add a
一 审查合同的总体原则
1 合同内容的合法性（legality of the contents）
This Contract shall be written in English and Chinese languages, with two originals and one copy each side. This contract shall come into effect from the date it is signed by the representatives of both sides. After the signing of the Contract, all the letters or telex shall become null and void.
2 合同条款的完整性（completeness of contractual clauses）
3 合同语言的准确性（accuracy of the language）
This Contract was signed in Shanghai，China on May 30，2004. Each copy was written in English and Chinese with two copies in each, the two texts have the same effect.
This Contract is signed in Shanghai，China this 30th day of May，2004， in duplicate in English and Chinese languages， both texts being equally authentic.
二 审查合同的具体步骤
“一心”：专心
“二校”：
自校
他校
“三防”：
防误译: 审校有否翻译上的错误、失误、缺陷、不宜、欠佳（特别是数字、日期、货币单位、度量衡单位）
防漏译：有否漏译段落、语句或词汇
防重译：因错误翻页，误看串行等造成重译
错字
We
We will prepare a draft agreement at our standard fee rates.
漏字:
The Seller shall be liable for the Buyer’s lost profits.
The Seller shall not be liable for the Buyer’s lost profits.
“四统”
统一名词术语；
统一书写格式；
统一译文格调；
统一合同体例
注意合同条款标号的变化
Check all cross-references
Change all related provisions : “ripple effect”(波动效应”
其他注意事项
1 避免擅自用缩写词
2 避免使用俚语
3 避免使用脚注
4 避免花哨的字体
5 谨慎使用右对起排版
关于使用合同翻译软件
计算机翻译软件 computer assistant translation: CAT
雅信CAT(中国)
www.fixdown.com
Trados+ Multiterm(德国)
ftp://download.trados.com
déjà vu X (法国)
www.atril.com
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第三章 英文国际商事合同的语言特点（课件）1
Linguistics Characteristics of International Commercial Contract in
English
第一节 英文国际商事合同的语言特点
一 措词严谨：
Loopholes
符合Accuracy是certainty，不符合的是ambiguity。
Clarity不是mystify。
Concision言简意明，不等于brevity。
文约而事丰
1 合同用语应明确，避免含混不清或有多重含义（ambiguous statements）
vagueness：弹性语言，没有明确外延和意指范围不固定的语句（indistinct borders ）
如 a reasonable time；
显失公平，数额巨大，情节严重，法律另有规定的除外。
ambiguity：capable of having two or more mutually inconsistent meanings。
Party A orders 10,000 red ball-pens from Party B.
“甲方向乙方订购一万支红的圆珠笔”；
“甲方向乙方订购一万支红笔芯的圆珠笔”。
The goods supplied are exactly equal to the sample”
The goods supplied represents as nearly as possible what Party A can supply.
Manufacturer will supply mobile phones in the following colors: silver, pink, blue and black.
几种颜色?
Manufacturer will supply mobile phones in the following colors: silver, pink, blue, and black.
Manufacturer will supply mobile phones in the following colors: silver, pink, blue- and- black.
Seller shall deliver the goods before July 31，2007.
Seller shall deliver the goods on or before July 31,2007.
From October 1st to October 31
“算尾不算头”
Payment shall be made by Party B in a week.
UCP600第三条规定：
To:
Until：至x月x日
Till：直至x月x日
From：从x月x日
The words “from” and “after” when used to determine a maturity date（到期日） exclude the date mentioned.
用“by a certain day or
date”来表示的一个如果必须“在”（by）一个指定的日期采取行动，在那一天采取的行动是可允许的。（When action is to
be taken ‘by’ a stated date ...action on that
Payment shall be made by Party B in a week.
Payment shall be made by Party B bimonthly.
每两个月?
一月两次?
semimonthly
每半个月
fortnightly
“Or”
Seller shall ship 1,000 red or blue widgets.
销售人将装运1,000个红色的或1，000个蓝色的该商品？
装运1,000个该商品，有些是红色的，有些是蓝色的？
and/or
A or B, or both
A or B, but not both
2词汇重复
“elegant variation” 求雅换词
A foolish consistency is the hobgoblin of little minds
法?
LAW:
Statute, decree, ordinance, circular,
rule, regulation, notice
法规,法令,通告,规定,条例,规章,公告
Variety in a contract can be spice for a
lawsuit.
3合同用语应避免笼统空泛用词（general & global wording）
如“提供可能的最好质量的”，“友好协商解决”。
4为了保持合同用词的严谨性，英文合同中保留了很多古英文用词，使用词义范围明确的词。
aforementioned＝previously mentioned
aforesaid＝above
behoove＝to be necessary
foregoing，forthwith＝immediately
henceforth＝from now on
hitherto=until this time / up to now
pursuant to=under/according to
thence =from there for that reason
to wit=namely, that is to say
whence=from where
whensoever=whenever
5此外，还有很多与here－，there－和where－连用的词
hereafter,＝after this time; in the future，今后，此后
hereby=by means of; by reason of this 特此,
herein=in this 此中；于此
hereinabove,
hereinafter＝later in this contract, etc, 在下文
hereinbefore=in a preceeding part of this contract,在上文
hereinunder=below
hereof=of this 于此，在本件中
hereto=to this 对此，至此
heretofore=before, up to this time
hereunder=under this 在下面
hereunder
hereupon=at this point; in consequence of this, 关于这个
herewith=with this同此；与此
thereabout
thereafter=froｍ that time on
thereby=by that means; in that connection,因此；由此
therefrom
therein= in that; in that particular 在那里；在那点上
thereinafter=later in the same contract,以下，在下文
thereinbefore=在上文
thereof＝of that 由此
例如：This Agreement is written in the English language.In caseof any discrepancy between the English version and any translation thereof, the English text shall govern.
该句中thereof=of the English version
thereon
thereto=to that(此外，又)
thereunder=under that 在其项下
thereupon=then
thereunto
therewith
whereas=because/considering that，鉴于
whereat
whereby=由是，凭那个
wherefore＝why
wherein＝在哪里
whereof=关于那事；关于它
whereon 在其上
规律： here=this;
WITNESSETH=WITNESS.
它在合同前文中常常用作首句的谓语动词。在第三人称单数现在时等于ＷＩＴＮＥＳＳＥＳ，“Ｔｈｉｓ Ａｇｒｅｅｍｅｎｔ， ｍａｄｅ ｂｙ．．．ＷＩＴＮＥＳＳＥＳ”（本协议由…签订证明）。
IN WITNESS WHEREOF 作为所协议事项的证据，这个短词常在合同结尾条款中使用：（大写是为了强调)
IN WITNESS WHEREOF, the parties have executed this
Contract in duplicate by their duly authorized representatives
on
6合同英语中还有大量日常生活中不用的拉丁文
ad hoc
bona fide
de jure 法律上， 按照法律的
dies cedit
ejusdem generis of the same kind
et al
et alii 以及其它事项
in
re关于
inter alia=among other things其中包括
ipso facto 根据事实本身
mutatis mutandis根据情况做适当的变动；在细节上做必要的修改
nota bene
prima facie 初步的，表面的
Pro rata 按比例
sui generis 独特的
“show-off” words
7另外在合同谈判过程中，律师之间会使用一些律师的行话(lawyer’s shop talk)
adhesion contract
Cause of action原告的起诉原因
four corners of the document（全部文件）
including but not limited to
On all fours
Pierce the corporate veil
Time is of the essence时间是至关重要的
without prejudice to不使合法权利受到损害（在不损害
8 “经过思考的含糊”（studied ambiguity）
模糊(vagueness):一个特定的词语在范围和应用上的不确定性
“海峡两岸的中国人都认为只有一个中国”
“中英文文本具有同等效力”
“歧义”（ambiguity）:模棱两可以及同一个词语可以带有两个不同的独立的意思
二 句式复杂
1 wordy（罗嗦）
“赘言”（“tautology”）
“words multiplied for the purpose”
普通英语用法
annul 废止
document
will
void
2近义词的重复使用(parallelism)
acknowledge and confess 供认；承认
alter and change
any matter, fact or
thing
authorize and empower
bind and obligate
by and with
cease and desist
chargeable or accountable
convey, transfer, and set over
covenant and agree
deemed and considered
due and owing
each and all
each and every
final and conclusive
finish and complete
fixtures and fittings
for and during the period
for and on behalf of
full and complete
full and final
full force and complete
furnish and supply
goods and chattels
kept and performed
kind and character
kind and nature
known and described as
made and entered into
mentioned or referred to
null and void
null and no effect
order and direct
over and above
perform and discharge
power and authority
relieve and discharge
remise, release and forever quitclaim
rights and interests
shall and will
sole and exclusive
stand and be in full force
terms and conditions
true and correct
under and subject to
Acknowledge and confess(古英语；古法语)
Act and deed (法语或拉丁语；古英语)
Breaking and entering(古英语；古法语)
Deem and consider(古英语；古法语)
Final and conclusive(法语和拉丁语)
Fit and proper(古英语；法语)
Free and clear(古英语；古法语)
Give,devise,and bequeath(古英语；古法语;古英语)
Goods and chattels(古英语；古法语)
Had and received(古英语；法语)
In lieu, in place, instead, and in substitution of(法语；法语；古英语；古法语或拉丁语)
Keep and maintain(古英语；法语)
Maintenance and unkeep(法语;英语)
Made and provided(古英语；拉丁语)
Mind and memory(古英语；古法语)
New and novel(古英语；古法语)
Pardon and forgive((法语；古英语)
Peace and quiet(法语；拉丁语)
Right, title, and interest(古英语；古英语；法语)
Safe and sound(法语；中世纪英语)
Save and except(法语；拉丁语)
Shun and avoid(古英语；法语)
Will and testament(古英语；拉丁语)
近义词重复使用又体现在定义中：
“Maintain” shall mean operate, service, repair, uphold, support, rebuild, renew, overhaul, pave,
purge, scour, cleanse, empty, amend, keep, tend, replace, refurbish, improve and decorate or such of the forgoing as may be applicable in the circumstances and in the interest of good estate management and “maintenance” shall be constructed accordingly
维护指涉及并包括营运，服务，修理，保持，支持，重建，更新，检查，铺设，清除，洗涮，清洁，清理，修补，保存，护理，更换，修整，改善，装饰，并在适用情况下及为良好屋邨管理的理由指以上任何工作。维修工作亦应作同样解释。
合同英文重逻辑，求连贯
3为了严密地表达合同各部分的关系，避免疏漏，有因有果，国际商事合同表现为语句较长，插入修饰成分多。
If, after the signing of this Agreement, the Chinese government either at the State, provincial, municipal or local level adopts any new law, decree or rule, amends or repeals any provision of any law, regulation, decree or rule, or adopts any different interpretation or method of implementation of any law, regulation, decree or rule, which contravenes this Agreement or which materially and adversely affects a Party’s economic benefit under this Agreement, then upon written notice thereof from the affected party to the other Party,
the Parties shall promptly consult and decide whether (I) to continue to implement this Agreement in accordance with the original provisions thereof as per the relevant provisions of the Contract Law of the People’s Republic; or (ii) to effectuate necessary adjustments in order to preserve each Party’s economic benefit under this Agreement on a basis no less favorable than the economic benefit it would have received if such law, regulation, decreed or rule had not been adopted, amended, repealed or so interpreted or implemented.
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boilerplate
四 语法独特
1如：在英文合同中，传统上认为应尽量少用标点如逗号，以防别有用心的人随意增添而篡改。
2如：尽管合同条款是规定签约以后的事项，但合同中的语态应是现在时，因为合同当事人把合同当作在连续不断地进行。
例如：Unless one party shall give notice, this agreement shall renew itself.这句中就不应该用将来时。
3如：合同要用主动语态，否则很难明确谁是行为人；另外合同只对当事人有约束力，而主动语态就能明确之。
4如：合同中代词一般用间接代词，如Party
A,
The first party（甲方），the second party(乙方)；
the purchaser(买方)，the supplier(卖方)；
the sending party(派出方)，the receiving party(接受方)；
the licensor(出让方)，the licensee(受让方)；
the recipient(受方)，the supplying party(供方)；
the transferor(转让方)，the transferee(受让方)。
5为了行文方便，常常将单数保持到底，代替复数。以避免使用复数可能带来的含糊性。
Words in the singular include the plural and vice versa。
6 阳性名词包括阴性名词
words used in the masculine gender include every gender。
S/he
Chairman; Chairwoman; Chairperson
Businessman; businesswoman; businessperson
History---his-story---hertory?
Number and Gender
Any reference in this Agreement to the singular includes the plural where appropriate, and any reference in this Agreement to the masculine gender includes the feminine and neuter genders where appropriate.
Unisex 无性别
“ABC”，即Accuracy（准确性）、Brevity （简明性）、Clarity（明晰性）
简明英文（plain English）
第二节 shall、 may 和will的用法
一 shall
第三人称shall这个词在英文合同文件中常见，其含义相当于must，但是英文合同文件中不用must而用shall。shall表示必须承担的责任和义务，后面接的内容在法律上具有强制履行的性质，是一种obligation,不是单纯的将来时的表示。如果做不到，就会构成违约（breach of contract）。中文通常译为“应”。第三人称shall不能译“将”，务必与will分清。
另外，也要与should、may区分开。should没有shall那样重的含义，它不表示法律义务，只表示一般的义务或道义上的义务。怎么译？有人将 should译为“应当”或“应该”，以示与“应”(shall)有区别。
This Contract shall become effective upon and from the date on which it is signed.
英文合同法律文件中shall往往滥用，不必用时也用。
例句：The seller shall receive the down payment of U.S. dollar ten thousand. 这儿shall 使用不当，
可改为：
The seller has the right to receive the down payment of U.S. dollar ten thousand.
Shall not 表示“不得”、“禁止”的意思。
二 may
may则没有任何义务的含义，译“可”、“得”都行。May一般表示授权，如权利（right）,权限（power），特权（privilege）。如果要强调该权利在法律上可强制时，用is entitled。
三 will
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说明：中国政府已经就专家组有关GATT第20条“公共道德例外”的裁定进行上诉
“中美出版物市场准入WTO案”援引GATT第20条“公共道德例外”的法律分析
龚柏华*
论文概要：“中美出版物市场准入WTO案”的专家组报告裁定，中国限制外国音响出版物进入中国市场违反GATS的规定和中国有关贸易权开放的入世承诺。同时，专家组还否定了中国援用GATT第20条（a）“公共道德”作为例外的辩护。本文在对该案的基本诉求和专家组裁定概述的基础上，着重对该案中专家组有关第GATT第20条分析的法律问题做一评述。论文认为，GATT第20条可以适用于中国入世议定书；应区别GATT第20（a）中的“公共道德”与GATS第14（a）条中的“公共道德或公共秩序”概念；专家组在分析“必需性”时，增加考虑“对贸易权限制影响”无法律依据；专家组支持美国提供的“有更好替代方法”不符合举证责任规则。论文最后指出中国今后在WTO争端解决处理中要适当援引WTO例外条款。
关键词： 出版物 市场准入 WTO
2009年8月13日，WTO争端解决专家组公布了“中国影响出版物和视听娱乐产品的贸易权和分销服务措施案” [1]的裁定报告，尽管中美双方各有输赢点，但专家组总体上是偏向支持美国的立场，认为中国限制外国音响出版物进入中国市场是违反GATS的规定和中国有关贸易权开放的入世承诺。同时，专家组还否定了中国援用GATT第20条（a）“公共道德”作为例外的辩护。本文将对该案中专家组有关第GATT第20条分析的法律问题做一评述，旨在为中国今后在WTO争端解决处理中适当援引WTO例外条款提供一些思路。
一 基本案情
2007年4月10日，美国就“中国影响出版物和视听娱乐产品的贸易权和分销服务措施案”（WT/DS363/1）请求与中国磋商。之后，欧盟也提出与中国磋商。
2007年6月5日到6日，各方在日内瓦进行磋商，但未果。之后，美国、欧盟分别提出进一步磋商内容。各方再次磋商，但仍未果。
2007年11月27日，专家组成立。2009年4月20日，专家组做出中期裁定。2009年6月23日，专家组向当事方发布最终报告。2009年8月12日， 专家组报告向WTO成员散发。
本案中，美国提出磋商的事宜主要是两个方面。
第一方面 贸易权
第二方面 分销服务 美国认为，中国在其服务贸易具体承诺表中对分销服务业和视听服务业的市场准入和国民待遇作出了承诺。尽管有这些承诺，中国仍采取了多种措施对致力于从事出版物和一些家庭视听娱乐产品分销的外国服务供应商进行市场准入限制或歧视性限制。有争议的措施禁止外国服务供应商（包括外商独资企业或外商合资企业）从事这些措施中所称的出版物的“总发行权”。有争议的措施还禁止外国服务供应商（包括外商独资企业或外商合资企业）从事“电子出版物”的批发。有争议的措施还将这种限制延伸至所有出版物的所有分销服务（不论是在总发行权层面还是在其他层面）。虽然有些外国服务供应商已获准开展出版物分销服务某些方面的业务，但在注册资本、运营条件和可分销的出版物种类方面受到歧视性的要求。
因此，在出版物的分销服务方面，有争议的措施给予外国供应商的待遇要低于中国供应商。中国在其承诺表的4A到4E段承诺（分销服务），给予以商业存在方式在中国经营的其他成员方的服务供应商市场准入和国民待遇，尤其是出版物的分销服务。有争议的措施不符合中国在其承诺表中列明的给予以商业存在的方式在中国从事出版物分销的其他成员方的服务供应商市场准入或国民待遇所需满足的期限、限制、条件或资格。因此，有争议的措施违反了中国在GATS第16条和第17条项下的义务。
有争议的措施禁止外国服务供应商（包括外商独资企业或外商合资企业）从事这些措施中所称的诸如录像带和DVD之类的家庭视听娱乐产品的“总发行权”。而且，虽然外国服务供应商已获准从事这类产品的任何分销服务（不论是在总发行权层面还是在其他层面），但有争议的措施要求通过由中方控制的或中方占主导地位的实体来提供服务，或者对外国资本的注入加以限制。因此，在家庭视听娱乐产品的视听分销服务方面，有争议的措施给予外国供应商的待遇要低于中国供应商，并对外国供应商的市场准入加以限制。中国在其承诺表的第2D段承诺，给予以商业存在方式在中国经营的其他成员方的分销服务供应商市场准入和国民待遇，尤其是家庭视听娱乐产品的分销服务。有争议的措施不符合中国在其承诺表中列明的给予以商业存在的方式在中国从事此类产品分销服务的其他成员方的服务供应商市场准入或国民待遇所需满足的期限、限制、条件或资格。因此，有争议的措施似乎违反了中国在GATS第16条和第17条项下的义务。
二 专家组裁定结论
专家组在解决了有关其授权范围与一些措施是否应该审查后，就对本案的核心问题进行了分析和裁定。
1 关于中国入世议定书贸易权的承诺
（1）有关所有商品的措施
专家组认为，《外商投资产业指导目录》禁止类目录第10.2条（该条禁止外资从事图书、报纸、期刊的出版、总发行和进口业务）和第10.3条（该条禁止外资从事音像制品和电子出版物的出版、制作和进口业务）、以及《指导外商投资方向规定》第3条和第4条，不符合中国入世议定书第
专家组认为，就有关没有在中国注册的外国个人和外国企业，美国没能证明《外商投资产业指导目录》禁止类目录第10.2条和第10.3条、以及《指导外商投资方向规定》第3条和第4条，导致中国没有遵守中国入世议定书第
专家组认为，《关于文化领域引进外资的若干意见》第4条（该条规定了外商禁止投资领域）与中国入世议定书第
专家组认为，就不在中国注册的外国个人和外国企业而言，美国没能证明《若干意见》第4条与中国入世议定书第
（2）关于读物
专家组认为，美国没能证明《出版管理条例》第43条（该条是关于设立出版物进口经营单位的规定）违反中国入世议定书有关贸易权的承诺。
专家组认为，《出版管理条例》第42条规定的二个要求[2]，违反了中国入世议定书第5.1 条及工作组报告第83(d)段和第 84(a)段，但视听产品除外。就《出版管理条例》第42条规定的另外五个要求，美国没能证明中国违反了中国入世议定书第5.1 条及工作组报告第83(d)段和第 84(a)段。
专家组认为，就没有在中国注册的外国个人和外国企业而言，美国没能证明《出版管理条例》第42条导致中国违反了中国入世议定书第5.2条及工作组报告第84(b)段。
专家组认为，就《出版管理条例》第42条对外商投资企业的影响，是否违反了中国入世议定书第5.2条及工作组报告第84(b)段，专家组根据司法经济不作裁定。
专家组认为，《出版管理条例》第41条（关于负责部门的规定），违反了工作组报告第84(b)段。
专家组认为，美国没有证明1997年《电子出版物管理条例》第8条，第50条和第51条，第52条至第55条违反工作组报告相应段落。
（3）电影院放映的影片
专家组认为，美国没能证明《电影管理条例》第5条违反中国入世议定书。但《电影管理条例》第30条（指定电影进口经营单位），违反了中国入世议定承诺。
美国没能证明《电影企业经营资格准入暂行规定》第3条违反中国入世议定书。但第16条（专营）违反了中国入世议定书的承诺。
（4）视听产品
专家组认为，2001年《音像制品管理条例》第5条（许可制度）、第7条（监督管理部门及其工作人员从事经营活动）、第8条（设立音像出版单位应当具备下列条件）、第27条（指定经营）违反了中国入世工作组报告第
专家组认为，《中外合作音像制品分销企业管理办法》第21条（中外合作音像制品分销企业不得从事音像制品进口业务），违反了中国入世议定书和工作组报告相关条款。
2 中国有关GATS下国民待遇和市场准入问题
（1）读物分销
专家组认为，就进口读物订购而言，《订户订购进口出版物管理办法》第4条（订户订购进口出版物由出版物进口经营单位经营）和《出版管理条例》第42条违反了中国根据GATS第17条下的国民待遇承诺。专家组认为，就进口读物通过市场销售而言，《订户订购进口出版物管理办法》第2条（在中国境内订户订购进口出版物）和《出版管理条例》第16条（电影进口经营专营）违反了中国根据GATS第17条下的国民待遇承诺。
专家组认为，涉及批发或零售服务的总批发时，《外商投资产业指导目录》禁止类目录第10.2条以及《指导外商投资方向规定》第3条和第4条，违反了中国根据GATS第17条下的国民待遇承诺。《若干意见》第4条亦不符合GATS第17条。
专家组认为，1997年《电子出版物管理条例》第62条不符合中国根据GATS第17条下就“总发行或电子出版物批发”的国民待遇义务。
专家组认为，《外商投资图书、报纸、期刊分销企业管理办法》（简称《出版物分销办法》）就其适用于电子出版物批发的部分以及《出版物市场管理规定》（简称《出版物市场规定》），不符合中国根据GATS第17条下的国民待遇承诺。
专家组认为，《出版物分销办法》就电子出版物的总发行的部分符合GATS第17条，因为美国没能证明该措施禁止包括其他成员方的服务供应商在内的外商投资批发企业从事任何电子出版物的总发行。专家组认为，分别包含在《出版物分销办法》第7条第4、5段（注册资金和经营期限），对包括其他成员方的服务供应商在内的外商投资批发企业的，注册资本和营业期限的要求，不符合中国根据GATS第17条下的国民待遇承诺。
（2）声像制品的电子发行
专家组认为，《文化部关于实施＜互联网文化管理暂行规定＞有关问题的通知》（简称《互联网文化通知》）第2条（申请设立的条件），《文化部关于网络音乐发展和管理的若干意见》 （简称《网络音乐意见》）第8条（禁止设立外商投资的网络文化经营单位）以及《若干意见》第4条，均不符合中国根据GATS第17条下的国民待遇承诺。《外商投资产业指导目录》禁止类目录第10.7条（ 新闻网站、网络视听节目服务、互联网上网服务营业场所、互联网文化经营）以及《指导外商投资方向规定》第3条和第4条，亦不符合GATS。
专家组认为，美国没能证明《互联网文化管理暂行规定》（简称《互联网文化规定》）禁止其他成员方的服务供应者发行电子声像制品，因此该协议符合GATS第17条。
（3）音像制品的发行
专家组认为，《中外合作音像制品分销企业管理办法》第8.4条 (简称《音像制品分销办法》) 不符合中国根据GATS第16条下的市场准入义务，因为如GATS第16.2（f）条规定，该办法限制了中外合作音像制品销售企业中的外资比例。因同样的原因，《外商投资产业指导目录》限制类子目录第6.3条以及《指导外商投资方向规定》第8条，不符合中国根据GATS第16条下的市场准入义务。
专家组认为，美国没能证明《若干意见》第1条（对外商）施加了GATS第16.2（f）条所规制的限制，因此该措施符合GATS第16条。
专家组认为，《若干意见》第1条以及《音像制品分销办法》第8.5条（中国合作者在合作企业中所拥有的权益不得低于51%）所规定的营业期限要求，均不符合中国根据GATS第17条下的国民待遇承诺。
就美国对《音像制品分销办法》第8.4条、《外商投资产业指导目录》限制类目录第6.3条以及《指导外商投资方向规定》不符合GATS第17条的指控，专家组适用了司法经济原则。专家组认为，这些措施同时不符合GATS第16条。
3 中国在GATT
（1）读物
专家组认为，《订户订购进口出版物管理办法》第3条（国家对进口出版物的发行实行分类管理）、第4条（指定经营），就其适用于报纸和期刊的部分，违反了中国根据GATT1994第3.4条下的义务。 但美国没能证明，《订户订购进口出版物管理办法》第3、4条，就其适用于有限种类书籍的部分，违反中国根据GATT1994第3.4条下的义务。
专家组认为，《出版物分销办法》第2条（适用范围），结合《出版物市场规定》第16条，不符合中国根据GATT1994第3.4下的义务。
（2）用于电子发行的声像制品
专家组认为，美国没能证明《互联网文化规定》第16条不符合中国根据GATT1994第3.4下的义务。美国没能证明《网络音乐意见》第9条和附件2不符合中国根据GATT1994年第3.4下的义务。
（3）用于影院放映的电影
专家组认为，美国没能证明中国电影发行中（所谓）歧视性的双寡头现象是由另一成员方所为的行为。因此，美国没能证明《电影管理条例》，《电影发行放映规则》以及《电影企业经营资格准入暂行规定》（简称《电影企业规则》）构成对GATT 1994第3.4条的违反。
4 中国根据《入世议定书》第5.1段和1.2段下的国民待遇承诺
（1）读物
专家组认为，就美国对《订户订购进口出版物管理办法》和《出版物分销办法》不符合中国根据《入世议定书》第5.1段和1.2段下的义务的指控，专家组适用了司法经济原则。
（2）用于电子发行的声像制品和用于影院放映的电影
专家组认为，美国就《2001年音像制品管理条例》、《音像制品进口规则》、《互联网文化规定》、《网络音乐意见》、《电影管理条例》、《电影发行放映规则》以及《电影企业规则》不符合第5.1段和1.2段没能提出必要的先决条件。
三 本案中关于GATT第20条适用的几个问题分析
本案中，专家组在裁定中国《外商投资产业指导目录》等不符合中国入世议定书中有关贸易权相关承诺的同时，也否定了中国引用GATT第20（a）条的例外辩护。
GATT协定中设计了第20条作为成员方偏离GATT协定纪律的理由。GATT第20条列举了10大理由，从公共道德到供应短缺。但为了防止成员方滥用例外，该条又在前面“序言”上规定了援引的前提，即不能在成员间歧视性使用；不能作为限制国际贸易的伪装。
本案中，中国主要援引GATT第20条（a）来辩护其对某些出版物进行内容审查是符合“公共道德”例外的。在本案中，专家组报告相当篇幅是涉及中国能否援引GATT第20条（a）的分析。其中有几个问题值得关注或商榷。
1 关于GATT第20条是否可以适用于中国入世议定书问题
2 关于GATT第20（a）中的“公共道德”与GATS第14（a）条中的“公共道德或公共秩序”概念有无区别问题
专家组在本案中需要解释GATT第20（a）条中的“公共道德（public morals）”概念。由于在WTO判例中没有直接解释GATT第20（a）条中“公共道德”的概念，因此，专家组采取类推的方法来解释，即专家组和上诉机构在“美国赌博案”中就美国引用GATS第14（a）条的“公共道德或公共秩序（public order）”做的分析。专家组认为这两条之间使用的是“相应”的概念，因此，对GATS第14（a）条的解释，自然适用于GATT第20（a）条。
在“美国赌博案”中，上诉机构认为，GATS第14条以与GATT1994第20条相同的方式，规定了该协议项下义务的一般例外。这两项条款均确认了，在有关条款规定的所有条件得到满足的情况下，即使因此成员方违反了协议中其他条款设定的义务，其仍有权去追求有关条款中列明的目标。两项条款均使用了类似的用语， 特别是“必需的（necessity）” 一词和其开头的总结性陈述。因此，和专家组一样，上诉机构认为，先前根据GATT第20条作出的裁决与其对GATS第14条的分析有关。
但笔者认为，虽然这两个条款用语大体上是类似的，但该两条用词毕竟不完全一样。GATS第14(a)条明确允许成员方采取“保护公共道德或维护公共秩序所必需的”措施，而GATT1994中的相应例外条款即第20(a)条，仅提及“保护公共道德所必需的”措施。那么，这儿的“公共秩序”是多余的词还是要特定解释的？[5]其实，上诉机构在“美国赌博案”中已经承认尽管两者有重叠但两者还是有区别的。笔者认为，本案专家组不区分公共道德与公共秩序，在一定程度上提高了“公共道德”概念的适用门槛。有学者认为，在引用GATS第14(a)条时，可分“公共道德”与“公共秩序”两步进行辩护。[6]
在对第14(a)条进行分析时，“美国赌博案”的专家组认为，“公共道德”一词指“一个社会或国家维持或代表的关于行为对错的标准。” 专家组在和GATS第5条脚注一起解读“秩序”一词时[7]，认为“公共道德”涉及对公共政策和法律反映的社会根本利益的维持。” 专家组认为，公共道德和公共秩序的概念根据时间和地点的不同而不同，主要取决于以下因素：所盛行的社会价值、文化价值、道德价值和宗教价值。一国有权决定本国对于公共道德和公共秩序保护的适当水平。因此，WTO成员方有根据自己的价值体系来界定公共道德和公共秩序概念的空间。公共道德是代表一个社会或民族正确的是非标准。而反映在公共政策和法律中的对一个社会最根本利益的保护即构成了公共秩序。在“美国赌博案”中，上诉机构没有对该案专家组关于“公共道德”解释提出异议。
可见，“公共道德”的概念解释主要是根据成员国内法来解释。这一结论在一定程度上是有利于中国援引“公共道德”例外的。
3 关于专家组在分析“必需性”时，增加考虑“对贸易权限制影响”有无法律依据问题
在WTO争端解决中，一方要援引GATT第20（a）条，一个关键前提是要证明，该违反WTO协定义务的措施是“必需的”。在WTO的判例实践中，专家组和上诉机构一般都是从严掌握符合“必需性”的情况。
本案中，专家组在分析“必需性”的时候，主要参考了上诉机构在Korea – Various Measures on Beef案和Brazil – Retreaded Tyres案中的分析（关于第20条b的使用）。
4 专家组支持美国提供的“有更好替代方法”是否符合了举证责任问题
本案中，涉及《出版管理条例》第42条的辩护时，中国成功地说明了其必需性。专家组承认该条中有关批准出版的两个前提条件符合必需性的要求。但专家组参照了上诉机构在处理GATS第14（a）条时的立场，申诉方可提出“有更好替代方法”来反驳。进而，应诉方需要再反驳，即不存在更好的替代方法。这种再反驳的理由可以是所提方法“存在是理论上的假设”，或在“成本上是不现实的”。在“美国赌博案中”，上诉机构认为，一项替代性措施可能不是“在合理限度内可利用的”，如果其本质上仅仅具有理论上的可行性，例如被诉的成员方没有能力采取该措施，抑或，如果该措施对该成员方施加了一项不恰当的负担，例如禁止性的成本或实质上的技术困难。另外，一项“在合理限度内可利用的”措施必须为被诉的成员方保留其为了实现第14(a)条追求的目标所希望达到的保护程度的权利。上诉机构裁定，根据GATS第14(a)条规定，《有线通讯法案》、《旅行法案》和《非法赌博贸易法案》是“保护公共道德或维护公共秩序所必需的……措施”时，否定了安提瓜有关有更好替代措施的主张。
上诉机构对该点的分析和推理，就本案上诉目的而言，值得我们研究。笔者认为，中国在上诉中可对专家组采纳的举证责任方法达到的条件提出异议。
结 论
在涉及中国作为被告的WTO争端解决案子中，有些措施如果被证明违犯了中国入世承诺，中国可能的一个辩护理由就是援引GATT第20条的例外。但在WTO判例实践中，援引GATT第20条的例外有着苛刻的门槛。在“汽车零部件案”中，中国在专家组阶段曾经为中国的有关措施提出了GATT第20（d）条的例外，但没有得到专家组的支持[8]。中国在上诉阶段没有就专家组对GATT第20条的裁定做出上诉。其原因不详，也许认为难以辩护，也许认为一旦上诉，万一上诉机构仍然作成不利裁决，可能对今后的案子的辩护缺少了“想象空间”。其实，每一案子中有关GATT第20条的问题会有所不同的，在存在一线希望的情况下，中国没有必要放弃上诉的机会。
在另一方面，我们也要关注美国在其作为被告时可能援引GATT第20条的情况。在最近中国告美国的“影响中国肉制品进口的特定措施WTO争端案”（WTO/DS392/1）中，美国也许会援引GATT第20条（b）“健康与安全”作为辩护理由。
Comment on the Panel’s Analysis of GATT XX(a) “Public Moral”
Exception in the
By Gong BaiHua[9]
Abstract: In the case of China-Measures Affecting Trading
rights and Distribution Services for Certain Publications and
Audiovisual Entertainment Products, the WTO panel decided that,
most of the measures challenged by the U.S. are against the
commitments under China’s WTO Accession protocol, particularly the
market access obligation under GATS and the right to trade in the
protocol and the working group report. Meanwhile, the panel also
denied Chinese defence on GATT XX(a), that is ”public moral”
exception. After summarizing the facts and conclusion of the case,
the author mainly comments on the panel’s analysis on GATT XX.. The
views in this article are: GATT XX should be applicable to the
China Accession protocol; there are some differences between GATT
XX(a ) and GATS XIV (a); the panel wrongly intruded a new factor “
the impact on the right to trade” when valuing the necessity
standard; the panel not properly used the rule on burden of proof
when supporting
Kew words:
* 复旦大学法学院教授；上海WTO事务咨询中心业务总监。baihuagong@mail.sccwto.net。
[1] China-Measures Affecting Trading rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, WT/DS363/5
[2] 第四十二条 设立出版物进口经营单位，应当具备下列条件：（一）有出版物进口经营单位的名称、章程；
（二）是国有独资企业并有符合国务院出版行政部门认定的主办单位及其主管机关； （三）有确定的业务范围； （四）有与出版物进口业务相适应的组织机构和符合国家规定的资格条件的专业人员；（五）有与出版物进口业务相适应的资金；（六）有固定的经营场所； （七）法律、行政法规和国家规定的其他条件。
审批设立出版物进口经营单位，除依照前款所列条件外，还应当符合国家关于出版物进口经营单位总量、结构、布局的规划。
[3] 严格法律意义上说，WTO不存在英美法意义上的有约束力的判例，但实践中通过“司法法理”来解决了该问题。
[4] Appellate Body Report, US – Customs Bond Directive, para. 310
[5] 在《政府采购协定》第23条、TRIPS协定第27(2)条的例外规定中，都使用了“公共道德和公共秩序”的措辞。
[6] Nicolas F. Diebold： THE MORALS AND ORDER
EXCEPTIONS IN WTO LAW: BALANCING THE TOOTHLESS TIGER AND THE
UNDERMINING MOLE
[7] 该脚注规定：只有在社会的某一根本利益受到真正的和足够严重的威胁时，方可援引公共秩序例外。
[8]起诉方提出中方声称所欲保证得到遵守的法律和规章，也就是中国关税税则，本身就违反了GATT第2条，因此GATT第20条d款不适用于本案。专家组也认为中国关税税则与《减让表》不一致， 违反了GATT第2条，但还是继续分析了在中国关税税则没有违反GATT的情况下，中国是否可以援引GATT第20条证明贸易措施的合法性。专家组认为许多因素可能导致进口零部件的飞速增长，包括外国的供应、贸易规则、汇率、投资流向、税收政策和中国境内汽车制造的需要等等， 中国进口零部件的增长未必是“规避”的结果。专家组结合各种因素认为，《政策》和《办法》的内容体现了起草者复杂的意图，中方并无充分的证据表明，本案贸易措施是为保证中国关税税则的实施而制定的。本案中， 中国未能证明进口商的行为与关税税则之间的冲突需要通过贸易措施予以阻止。 专家组认为，从逻辑上讲， 本案贸易措施不能被认定为有助于消解该冲突。 即使中国制定这些贸易措施的目的确实是为了阻止关税规避行为，也因其适用范围太过宽泛而远远超出了实现这一目的的需要。
[9] Professor of law, Fudan University Law School; Associate President of Shanghai WTO Affairs Consultation Center.
第3讲 主权原则和主权豁免（课件）
第一节 主权原则是国际法的根本原则
一 主权的概念
国家主权（sovereignty）: 国家具有的独立自主处理自己的对内和对外事务的最高权力。
国家主权的基本特征：独立性；排他性；平等性；完整性；
二主权权利
1 独立权（right of independence）
2 平等权（right of equality）
3 管辖权 （right of jurisdiction）
4 自保权 （right of preservation）
第二节主权豁免国家及其财产管辖豁免
1主权豁免概念：
国家豁免是国家主权平等的引申，是国家属地管辖权的例外。
根据国家主权独立，平等和尊严，国家及其代表的行为和财产免受外国法院管辖。主权国家在相互享有豁免权的同时，也承担了豁免对外国的主权行为或财产的司法管辖的义务。从本质上讲，国家豁免是解决主权冲突的一种妥协方式。
联合国国际法委员会1978年在国家及其财产管辖豁免专题的报告中所指出的：“国家豁免原则是两个国际法的基本原则相互作用的结果：领土原则和国家人格原则，这两者是国家主权的两个方面。”
“领土原则”，是指主权国家在自己领土范围内具有最高权，可以对所有主体及其行为行使管辖权，这是国家主权的域内效力；
“国家人格原则”，是指国家作为主权人格者，在其领土范围之外与其他国家具有平等地位，可以不服从他国管辖，这是国家主权的域外效力。
国家豁免是在解决一国主权的域内效力与他国主权的域外效力的冲突时，主权的域内效力对他国主权的域外效力的让步。
平等者之间无管辖权 par in parem non habet imperium
在互相平等的主权国家的关系中，任何国家不得对其他国家的主权行为及其财产行使司法管辖权。
一 绝对主权豁免（the absolute theory of sovereign immunity）
凡被告是“外国国家”的诉讼，无论牵涉外国国家的何种行为或财产，除非该国自愿放弃豁免权，一律享有管辖豁免。
在1812年美国最高法院判决的“交易号案”中，首席法官马歇尔阐述国家豁免的基本理由：
“一个主权者在任何国家不从属于另一主权者，他负有最高的义务不把自己或其主权权利置于另一主权者管辖之下，从而贬损其国家的尊严”;“主权者的这种完全平等和绝对独立，以及促使它们互相交往并彼此修好的共同利益”，导致“主权国家放弃行使各自具有的一部分完全排他的属地管辖权”。
在国际交往中，象征或代表着国家主权的国家代表、武装部队、国家船舶或国家航空器进人别国管辖范围的事是经常发生的。如果一个国家强行管辖其他国家及其财产，势必损害被诉国的主权和尊严、影响正常的国际秩序和国家间的友好关系。
2国家主权豁免的主体：
国家
3 管辖豁免的内容
绝对豁免原则“绝对地”保证了被诉国的利益，但使与被诉国发生交易或纠纷的自然人或法人的利益处于不确定状态。
二 有限主权豁免（the restrictive theory of sovereign immunity）
1产生背景
从19世纪后半叶开始，由于国家从事贸易、铁路、海运和邮政业等商业活动，出现了限制豁免的理论和实践。
2 内容
从有关限制豁免的实践来看，一般是把外国国家的行为分为两类：统治权行为和管理权行为。
主权行为、统治权行为或公法行为，是指国家的政治、军事和外交等以国家的主权者的资格行事的行为，属于国家豁免范围；经营管理权行为、商业交易行为或私法行为，是指国家直接参与经济、贸易等商业活动的行为，不属于国家豁免的范围。
在英美法系国家的司法实践中，这两类行为的相应的用语是“主权行为”和“商业交易行为”；在大陆法系国家的相应用语是“公法行为”和“私法行为”。
商业行为acts of commercial nature
非商业行为（政府行为）act of government
二 有限主权豁免（the restrictive theory of sovereign immunity）
1产生背景
2 内容
商业行为acts of commercial nature 非商业行为（政府行为）act of government
3 各国立法
美国 1952 “泰特公函”（Tate’s letter）
1976年《外国主权豁免法》（foreign sovereign immunities act）
根据限制豁免原则予以限制的事项，不是主权事项，不是国家以主权的人格者所必然从事的事项。如果一国从事的事项不是主权事项，两个国家的法律冲突不是主权的冲突，就不需要用国家豁免制度来解决这种冲突。
限制豁免原则引人了“因事豁免”（行为标准）来对“因人豁免”（主体标准）加以限制。
2004年联合国大会通过并于2005年1月17日开放签署的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》
《国家及其财产管辖豁免公约》
《公约》序言说明了缔约国缔结该公约的意图：
“相信一项关于国家及其财产的管辖豁免国际公约将加强法治和法律的确定性，特别是在国家与自然人或法人的交易方面，并将有助于国际法的编纂与发展及此领域实践的协调”。
《公约》在重申“国家及其财产的管辖豁免为一项普遍接受的习惯国际法原则”并明确“国家”概念的同时，明确了“不得援引国家豁免的诉讼”即国家不享有管辖豁免的事项。
这样做的目的是在维护主权平等、发挥国家豁免制度的积极作用的同时，也使“国家与自然人或法人的交易”的方面“法治和法律的确定性”得到一定程度的保证。
作为主权的政治实体，国家的行为要通过代表国家行使主权权力的那些机关或个人的行为表现出来，因而国家豁免要通过给予代表国家从事主权行为的机关或个人享有豁免权来实现。
“国家”是指：
㈠国家及其政府的各种机关；
㈡有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位；
㈢国家机构、部门或其他实体，但须它们有权行使并且实际在行使国家的主权权力；
㈣以国家代表身份行事的国家代表；
根据《公约》第2条“用语”(b）项的规定：
1．国家。国家豁免首先牵涉国家本身。国际法委员会在对1991年二读草案的“国家”概念的评注中指出：“‘国家’一词包括完全自主和独立的外国，但也进而包括有时并非真正是外国、有时是并非完全独立或仅具有部分主权的实体。
此外，在决定外国国家的管辖豁免的时候，法院地国是否承认有关的国家可能会影响到豁免权的承认。坚持“构成说”的国家一般不承认其未承认的国家的豁免权，而坚持“宣告说”的国家则不然。就外国国家的管辖豁免来说，“宣告说”更为可取。
2“政府的各种机关”是指中央政府的各种机关。国际法上所指的政府，并不限于国家的中央行政机关，而是指国家构成要素意义上的政府，包括各类国家机关。
《公约》对“国家”的定义没有专门列出国家元首，但根据国际法委员会对1991年二读草案的评注，以官方身份行事的国家元首，既可以归类于国家机关，也可以归类于以国家代表身份行事的国家代表。
在中国，作为中国国家元首的“中华人民共和国主席”规定在《中华人民共和国宪法》第三章“国家机构”的第二节.
《公约》第3条第2款规定：“本公约不妨碍根据国际法给予国家元首个人的特权和豁免。”这里所谓的“给予国家元首个人的特权与豁免”，是指国家元首因私人行为应当享有的特权与豁免。
这种特权与豁免在《公约》中没有具体规定，应当根据国际习惯法来确定。
2．有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位。
联邦国家的组成单位或单一制国家的政治区分单位，通常不行使国家主权，因而不享有国家豁免。但是，在例外情况下，如果它们“有权行使主权权力并以该身份行事”，也应享有国家豁免。
“主权权力”是最高权力，只有在“联邦国家的组成单位”根据联邦宪法享有某种最高权或者单一制国家的某些特别行政区根据宪法享有高度自治权的情况下，这些联邦国家的组成单位或者单一制国家的政治区分单位才应当享有一定的国家豁免权。
3．国家机构、部门或其他实体，但须它们有权行使并且实际在行使国家的主权权力。
有些国家的中央银行、国家通讯社等机构、部门和其他实体，有时以“行使国家主权权力”的国家机关的资格行事，有时作为具有法人资格的经济实体从事经营活动。这种机构或部门和其他实体的不行使国家主权权力的行为，不享有国家豁免。
但是，无论如何，仅具有独立法人资格而不行使任何主权权力的国有企业不享有国家豁免。
4，以国家代表身份行事的国家代表。
国家代表的豁免是给予国家的，而不是给予代表个人的，所以不受有关代表个人的职务变动或终止的影响。
职务终止的国家代表对其执行职务期间的私人行为不得再援引国家豁免，但对其执行职务期间的公务行为始终可以援引国家豁免。
第5条 国家豁免
一国本身及其财产遵照本公约的规定在另一国法院享有管辖豁免。
第6条 实行国家豁免的方式
1.一国应避免对在其法院对另一国提起的诉讼行使管辖，以实行第5条所规定的国家豁免；并应为此保证其法院主动地确定该另一国根据第5条享有的豁免得到尊重。
2.在一国法院中的诉讼应视为对另一国提起的诉讼，如果该另一国：
(a)被指名为该诉讼的当事一方；或
(b)未被指名为该诉讼的当事一方，但该诉讼实际上企图影响该另一国的财产、权利、利益或活动。
第8条 参加法院诉讼的效果
1.在下列情况下，一国不得在另一国法院的诉讼中援引管辖豁免：
(a)该国本身提起该诉讼；或
(b)介入该诉讼或采取与案件实体有关的任何其他步骤。但如该国使法院确信它在采取这一步骤之前不可能知道可据以主张豁免的事实，则它可以根据那些事实主张豁免，条件是它必须尽早这样做。
2.一国不应被视为同意另一国的法院行使管辖权，如果该国仅为下列目的介入诉讼或采取任何其他步骤：
(a)援引豁免；或
(b)对诉讼中有待裁决的财产主张一项权利或利益。
3.一国代表在另一国法院出庭作证不应被解释为前一国同意法院行使管辖权。
4.一国未在另一国法院的诉讼中出庭不应被解释为前一国同意法院行使管辖权。
《公约》列出了八种“不得援引国家豁免的诉讼”。
1．商业交易；
2．雇佣合同；
3．人身伤害或财产损害;
4．财产的所有权、占有和使用;
5．知识产权和工业产权;
6．参加公司或其他集体机构;
7．国家拥有或经营的船舶；
8．仲裁协定的效力。
《公约》在这里采用排除法确定了国家豁免的范围，凡是没有明文排除的事项，都属国家豁免的范围。在判断国家行为是否应当享有豁免时，行为性质是主要标准，但在某些情况下应当兼顾行为目的标准。例如，《公约》第2条第2款规定：“在确定一项合同或交易是否为第1款项所述的‘商业交易’时，应主要参考该合同或交易的性质，但如果合同或交易的当事方已达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑。”
(c)“商业交易”是指：
㈠为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易；
㈡任何贷款或其他金融性质之交易的合同，包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务；
㈢商业、工业、贸易或专业性质的任何其他合同或交易，但不包括雇用人员的合同。
第23条 缺席判决
1.不得对一国作出缺席判决，除非法院已查明：
(a)第22条第1款和第3款规定的要求已获遵守；
(b)从按照第22条第1款和第2款送达传票或其他起诉文书之日算起，或视为已送达之日算起至少已四个月；并且
(c)本公约不禁止法院行使管辖权。
2.对一国作出任何缺席判决，应通过第22条第1款所指的一种方式并按该款规定将判决书的副本送交该有关国家，必要时附上译成有关国家正式语文或正式语文之一的译本。
3.申请撤销一项缺席判决的时限不应少于四个月，时限应从有关国家收到判决书副本或视为有关国家收到判决书副本之日算起。
三 我国的法律和实践
光华寮案
光华寮是坐落在日本京都市左京区北白川西町的一座5层楼房，占地面积992.58平方米，建于1931年，原属日本洛东公寓公司。第二次世界大战后期，京都大学受托于日本政府“大东亚省”将该寮租用，作为当时中国留学生宿舍。日本投降后，大东亚省被撤销，此寮处于无人管理的状态。故中国留学生组织了自治委员会自行管理并取名“光华寮”。1950年中国驻日代表团用变卖侵华日军在中国大陆掠夺的财产的公款买下了该寮的产权，用作中国留日学生宿舍。1961年，台湾当局驻日本使馆(当时日本政府仍与台湾当局保持外交关系)以“中华民国”名义在日本进行了产权登记。
1967年，台湾当局驻日本大使陈之迈以“中华民国”的名义向京都地方法院对居住在光华寮的中国留学生于炳寰等8人提起诉讼，要求他们迁出该寮。该案诉讼期间，中、日两国政府于1972年9月29日发表了联合声明，实现了邦交正常化。日本承认中华人民共和国政府是中国唯一合法代表，并同时撤销了它对“中华民国”的承认。
1977年9月16日，京都地方法院对光华寮案作出了判决，确认光华寮是中国国家财产。因为日本已承认了中华人民共和国政府是中国唯一合法政府，故前中国政府对中国国家财产的所有权和支配权已经转移到中华人民共和国政府，所以驳回了原告的起诉。
原告对上述判决不服，于1977年10月又以“中华民国”名义向大阪高等法院提出上诉，该法院受理了上诉且于1982年4月14日撤销了原判，将本案发回京都地方法院重审。1986年2月4日，该法院又重新作出判决，将光华寮判归了台湾当局。其主要理由是：“中华民国”政府自中华人民共和国政府成立至今事实上排他地持续地支配和统治台湾及其周围诸岛和该地区的人，在旧政府没有完全消灭，仍有效地统治着该领土的一部分的情况下，旧政府拥有的财产中，若位于新政府统治的地区由新政府继承，旧政府在外国的财产不为新政府所继承。
被告对此判决不服随即向大阪高等法院提起上诉。1987年2月26日，大阪高等法院作出了维持原判的决定。之后上诉人于1987年5月30日又向日本最高法院上诉，要求撤销大阪高等法院的判决，重新作出公正裁判。但日本最高法院一直未作出裁决。
2007.3.27日本最高法院就光华寮诉讼案作出判决，认定台湾当局在光华寮问题上不具有诉讼权，并将此案退回京都地方法院重新审理。
仰融案与国家豁免问题
United States District Court, District of Columbia.
Yang RONG, a/k/a Yeung Yung Rhea Yeung, and Broadsino Company, Ltd., Plaintiffs,
LIAONING PROVINCIAL GOVERNMENT, a subdivision of the People's Republic of
China, a foreign state, Defendant.
No. CIV. 03-1687 RBW.
March 3, 2005.
2003年8月，美国哥伦比亚特区地区法院，就仰融、仰融夫人及香港华博财务有限公司诉辽宁省政府非法侵占财产权一案，通过外交途径向中国辽宁省政府送达了传票，并进行了审理。一审判决结果，仰融方败诉。仰融等原告方不服地区法院的判决，提起上诉。上诉法院根据美国《外国主权豁免法》第1605节（a）（2）款“商业行为”例外的规定，认为辽宁省政府的行为是完全的主权行为。
中国代表关于“国家及其财产司法管辖豁免”议题的发言
主席先生：
今年2 月4日至13日在纽约联合国总部召开了联合国国家及其财产司法管辖豁免特委会会议。与会国对国家及其财产管辖豁免条款草案进行了广泛和深入的讨论，并首次就草案的全部条款交换了意见，中国代表团对此次会议取得的成果表示赞赏。尤其需要指出的是，与会各国就“国家的定义”、“商业交易的判断标准”、“国家和国企的关系”、“雇佣合同”和“财产的强制执行” 这五个长期存有较大分歧的主要问题也展开了坦诚和卓有成效的讨论，虽然此次特委会一时未能就最终案文达成一致，但各国在会议上充分交流意见以及彼此合作的工作态度，为问题的最终解决奠定了基础。
主席先生，国家及其财产管辖豁免是一个重要的国际法问题。目前，多数国家在该领域尚缺乏国内法规则，导致处理国家豁免问题的实践千差万别，即使是已制订了专项法律的部分国家，各自的法律规定及实际做法也不尽相同。近年针对外国国家、国家领导人和国家财产的诉讼案件不断增多，国家及其财产管辖豁免问题的重要性和迫切性已为越来越多的国家所认同。中国代表团认为，从国际法角度制订统一的国际公约，对规范国家行为，明确国家的司法管辖权具有重要意义，也必将对维护国际关系的和谐与稳定产生积极的影响。
为了推动各国尽快就该专题达成一致意见，并最终制订统一的国际条约，中国代表团建议六委能尽快召开工作组会议，以期尽快就国家及其财产管辖豁免制订公约达成一致。
2004年联合国大会通过并于2005年1月17日开放签署的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》
我国于2005年9月14日签署了《公约》
中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法
2005年10月25日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过
第一条中华人民共和国对外国中央银行财产给予财产保全和执行的司法强制措施的豁免；但是，外国中央银行或者其所属国政府书面放弃豁免的或者指定用于财产保全和执行的财产除外。
第二条 本法所称外国中央银行，是指外国的和区域经济一体化组织的中央银行或者履行中央银行职能的金融管理机构。
本法所称外国中央银行财产，是指外国中央银行的现金、票据、银行存款、有价证券、外汇储备、黄金储备以及该银行的不动产和其他财产。
第四条 本法自公布之日起施行。
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533 f.3d 1183
第三节 国家行为
一国家行为的概念 Act of state doctrine
任何国家的法院均不得对其他主权国家在其领土内的行为行使管辖权。
国家行为的诉讼与主权豁免的诉讼区别在于：
国家行为的诉讼是对外国政府在其本国行为的诉讼；
主权豁免诉讼是当事方一方涉及国家。
Sovereign Compulsion Test
The “foreign sovereign compulsion” test exempts a private party
from liability for acts or failures to act compelled by a foreign
government.
The acts of the private party “become effectively acts of the sovereign” when compelled
The foreign sovereign compulsion test reflects a judicial recognition that it would be unfair to impose liability on a private party compelled to act by a foreign sovereign where refusal to comply would result in the imposition of significant penalties or the denial of significant benefits.
美国企业告中国维生素C企业“价格串通”违反美国反托拉斯法案
2001年11月16日，为协调无序竞争局面，在中国医药保健品进出口商会的主持下，国内维生素C企业召开了一次行业会议，中国维生素C厂商成立了中国医药保健品进出口商会维生素C分会，并在商会的中文网站上宣布达成自律协议，自愿控制出口数量和进度，防止国外提出反倾销调查。
2005年2月7日和2005年2月17日美国Animal Science Products Inc.和The Ranis Company Inc. 和一些个人分别在美国加利福尼亚州旧金山地区高等法院、麻塞诸塞州联邦法院、田纳西东区联邦地方法院、纽约东区联邦法院提出反托拉斯申诉，指控中国6家中国企业（石药集团旗下的维生药业、华北制药集团旗下的维尔康药业、东北制药、华源集团旗下的江山制药以及中国制药集团和石家庄制药集团有限公司），自2001年12月起联合操纵出口到美国及世界其他地区的维生素C价格与数量，触犯了美国及加利福尼亚州反垄断法规，其产品卖给美国买方的价格比未加入“价格联盟”公司的价格高，致使两家原告公司蒙受损失。
美国两家企业要求法院认定，被诉方统一出口价格的行为是对贸易的不合理限制，禁止被诉方正在实施的统一出口价格行为以及采取其他适当的禁止令，希望审判“以一种合理的损失计算方法”得出结果，判处被诉方3倍于这个损害结果数额的罚金，并承担诉讼费用。
被告主要根据两点理由提出中止证据调查：第一 被告认为证据调查是对诉讼当事方资源的浪费，其理由是所谓的“国家强制”理论（state compulsion）又称“the foreign sovereign compulsion test”。
被告第一个理由类似于“国家行为主义”理论，即认为其行为是由于中华人民共和国政府的强迫，因而他们不能为由此违反美国反托拉斯法而承担责任。法官没有正面对这种理论的法律点发表意见
本案中，中国企业首先根据“国家强迫行为”作为抗辩。在美国反托拉斯法司法实践中，设立了因“外国主权强制”而限制域外适用美国反托拉斯法的理论。被告因为行为是在主权政府的领域内被强迫从事的、被告必须遵守命令而完全丧失自己的独立性时,其行为可被转而成为主权国家行为[1]。因此，中国企业可提出，中国企业的行为是出于服从中国政府在出口价格方面的强制性规定，因为制定强制性的出口价格是一国政府的主权行为，美国法院应根据国际礼让原则给予相关企业豁免。
[1] 案例来源： Inter-American Refining Corp. v. Texaco Maracaibo, Inc., 307 F. Supp. 1291, 1298。
(D. Del. 1970).
关于用国际礼让原则作为抗辩，美国联邦最高法院在1993年的Hartfort Fire案中已经对国际礼让原则适用做了极大限制。该判决对该原则的适用确立了如下限制：礼让原则仅适用于特殊情况，即外国法中必须明文规定，企业必须进行某种与《谢尔曼法》相背离的行为，以致企业不能同时遵守本国法和美国反托拉斯法。
第四节 国际法上的继承
国际法上的继承：国际法上的权利和义务从一个承受者移转到另一个承受者的法律行为。
国家继承，政府继承，国际组织继承
1983年《关于国家对国家财产、档案和债务继承公约》
国家的继承 state succession：由于国家作为国际法主体身份的 改变而产生的权利与义务的转移。
发生情况：
独立
分割
合并
分离
内容：
条约方面的继承
人身条约
处分条约
非条约方面的继承
国家财产的继承
国家债务的继承
债务随财产一并转移
恶性债务odorous debt
亚历山大 萨克 《国家改变对公共债务及其他财政义务的影响》
政府的继承
在同一国际法主体继续存在下，由于代表主体的旧政府为新政府所取代引起的继承。
我国政府在继承方面的实践
白板规则clean slate rule
1979年《中美解决资产要求的协议》
1986年《中英两国关于解决历史遗留的相互资产要求的协定》
60年前存入巨款 九旬老太今向花旗追讨12亿美元
九旬老太金娣委托代理人赴美追讨47年前存在花旗银行巨额存款。
引发此事的是4张纯金及数张纯银铸成的存单，签发日期是1941年4月7日，金额为2.5亿美元。存单上刻有花旗银行总裁和存款人的头像，存款人为金娣女士，存款地点是新加坡金城道分行转存纽约总行。存单用中英文标注：该存单为“特别发行、不可撤销、无时间限制”、“在世界分支提取均有效”。
这笔存款发生在1941年，至今已有60年的时间，本息已累计达12亿美元。
金质凭证与金质图章
美元存款凭证
这笔巨额存款的主人金娣，曾是上个世纪20年代末至30年代贵州省军阀、贵州省主席周西成的机要秘书。当年，周西成将自己的黄金、现金、实物等价值3亿美元的财产，以18个人的名义分别存入美国花旗银行在新加坡的金城道分行，金娣为18人之一。1941年日本占领新加坡前夕，周西成将其存款剩余的2.5亿美元的继承权交给了金娣，移交手续在花旗银行办理，花旗银行向金娣开具了存款、取款及有关凭证。其后，由于当时中国战乱频繁，金娣作为这笔巨款的惟一主人辗转藏匿，最终隐居于中国南方的小山村。1949年中华人民共和国成立后，美国政府冻结了中国在美国的全部资产，金娣老人的这笔数亿元存款也被冻结在美国。
1979年中美两国达成解冻中国在美资产的协议，金娣这时才有了取回存款的条件，但因其隐居与世隔绝，直到1990年她才知道存款可以取回。金娣老人委托他人两次去新加坡代办此事，但得到当地花旗银行的答复是，需向纽约总行请示。
