著作权内容中发行权与网络传播权的区分

原创作者：董世连律师（13910629206，微信同号）

 著作权是知识产权中相对复杂的权利，复杂性在于著作权的内容是著作权享有的各项权利的总和，包括十六项明确的权利和一项囊括性权利。本文重点讲述下著作权中的发行权，以及发行权与网络传播权的区分。

一、发行权和发行行为

我国现行著作权法第十条第六项规定，发行权指著作权人享有的“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。因为原件只有一份，向公众提供作品原件的情况较少，所以发行权主要控制向社会公众提供作品复制件的行为。

根据上述规定，构成发行行为应当符合以下几个条件：第一，该行为应当面向“公众”提供作品的原件或者复制件，非公开性的提供作品原件或者复制件不构成发行行为。第二，该行为应该以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或者复制件。

 二、发行权与网络传播权的区别

网络出现之前，能够使公众获得作品原件或者复制件的行为是在市场中出售、出租、或者出借作品的有形载体，即作品的有形复制件或者原件。无论是“原件”还是“复制件”均指“作品”+“有形物质载体”，这是发行权区别于广播、展览、网络传播权行为的关键所在。

有些国家的著作权法直接规定，发行只能以转移作品有形载体所有权或者占有的方式的方式进行，例如《德国著作权法》规定：发行是向公众提供作品的原件或者复制件，或将之投入流通领域的行为。而“流通领域”是指可使作品原件或者复制件所有权或占有得以转移的有形市场。

网络改变了作品的传播方式，公众无须通过转移有形载体所有权或者占有的方式就可以获得作品复制件。当网络经营者或者网络用户将作品以数字化文件的方式上传至公众开放的网络服务器时，其他用户就可以通过网络将该文件下载至自己的计算机中，从而获得复制件。由于网络传播不能导致作品有形载体所有权或占有的转移，通过网络向公众传播作品的行为并不能构成“发行”，这种行为在我国著作权法中受“信息网络传播权”的控制。

三、区分不同权利内容，正确选择诉因进行诉讼非常有必要，否则会败诉。

北京市朝阳区人民法院审理的华夏电影发行公司诉华网汇通技术服务公司和湖南在线网络传播公司侵犯电影发行权案的驳回判决就是在区分“发行”与“网络传播”行为基础上做出的。该案中原告取得了美国电影《终结者3》在中国内地的“影院独家发行权”。被告未经许可将该电影上传至网站上供用户下载。法院审理后认为：原告仅享有“影院独家发行权”，仅能就该权利的行为提出主张，而被告行为并未落入其对该影片所有的影院独家发行权范畴，所以驳回了原告的诉讼请求。

因此，对于著作权案件，一定要了解著作权的每项权利内容，这无论在授权合同的内容把握还是著作权诉讼中都极为重要。著作权的每项权内容，可以单独授权，比如针对同一作品，可以对一主体仅授权发行权，也可以仅授权信息网络传播权。每项权利授权范围可以进行限定，比如可以对一主体授权的信息网络传播权限定在pc端，也可以限定在移动端安卓系统等，所以著作权合同和诉讼案件需要专业律师把关处理。

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 傍名牌

-----擅自将他人注册商标作为关键词进行网络推广可以构成商标侵权。

2022-03-11  作者：董世连律师（ 13910629206，微信同号）

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 关键字：搜索引擎  关键词 注册商标 傍名牌、商标侵权、风险代理

 “傍名牌”法律上一般指故意攀附他人商标商誉的行为，是典型的商标侵权行为。今天以案为例，专门讲一种行为，就是擅自使用他人注册商标作为搜索引擎关键字进行网络推广的情况，也是近几年代理的比较多的类型案件。

【案情简介】

叮叮茶公司是一家集食品销售、市场营销策划、商务信息咨询等业务为一体的餐饮管理公司。“叮泡芙”品牌在行业内具有一定的知名度和影响力。叮叮茶公司拥有第35类：广告宣传、特许经营的商业管理、替他人推销等和第43类餐厅；饭店；餐馆等”的“叮泡芙TINZAKU”商标 。

2020年原告发现在浏览器搜索栏中输入该品牌，出现“叮泡芙—加盟—连锁—招商—加盟－全商网”，被告为该网址的主办单位。

【案件分析】

被告将“叮泡芙”字样设置 为浏览器搜索的推广关键词，并在搜索链接的标题部分及标题下方的网络推广描述中使用“叮泡芙加盟”，从而导致网络用户在搜索相关关键词时，涉案网站及所提供服务的链接出现在浏览器搜索关键词商业推广链接结果中，此种设置关键词并在链接名称及描述中使用的行为，目的是链接到被告运营的网站中 并指向其提供的加盟服务，系在市场交易过程中对标识的商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之 一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可， 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标 注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标， 或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。本案中，结合被告在涉案网站发布的信息， 可以认定被告所使用关键词、搜索链接标题及描述完整包含了叮叮茶公司所享有的注册商标”叮泡芙＂，涉案网站主要内容为叮泡芙的招商加盟推广，但并非“叮泡芙”品牌，当消费者或其他经营者有意通过该网站链接进一步 了解叮叮茶公司提供的商品或服务，或有加盟意图时，以涉案商 标主要识别部分“叮泡芙”文字作为搜索关键词进行搜索的可能性极大，被告使用的涉案关键词含有“叮泡芙”字样， 容易使这些消费者或经营者认为涉案网页中的加盟服务与涉案权 利商标所标识的叮泡芙品牌权利人或其门店存在特定联系。被诉侵权行为，与注册商标核定使用服务范围内的服务构成类似服务。综上，涉案行为侵犯了叮叮茶公司享有的注册商标专用权， 应承担赔偿损失等法律责任。

【法院判决】

【结语】： 擅自使用他人注册商标作为搜索引擎关键字进行网络推广，主观上具有过错，客观上利用或损害了他人商誉，符合侵权责任构成要件，构成侵权。 

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董世连，北京丰泰律师事务所创始人、主任、律师、专利代理师，13910629206。