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《争议解决·法通讯》由大成律师事务所高级合伙人邓永泉律师主编,旨在报道中外企业跨境投资与争议解决法律实务的最新动态,分享实践经验,讨论具体案件的解决方案。
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ppp

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PPP不是做投资,是做实业!!!

 2014923日,财政部发文《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔201476号),正式确定推广PPP模式。随后,中央各部门、各地方政府频频鼓励、引导,密集出台多项政策文件,一时间各地PPP项目纷纷上马。根据发改委发布的数据显示,在短短不到一年的时间里,截止至今年5月份各地PPP项目已立项1043个,总投资达1.97万亿元,规模甚为可观。

据发改委合作咨询机构北京中建政研信息咨询中心在评审各地提交发改委入库的PPP项目中发现:有的地方政府什么项目都想做成PPP;项目不经论证,没有清晰方案;拍脑门确定政府项目补贴;两三年能完成的小项目随意拉长经营年限至二三十年等等。入库项目该是好项目了吧,但据说这些项目(特别是基础设施项目)也频频落地受阻,融资难,没有现金流(详见:《财政部第二批PPP示范项目上报:融资难成本高名单一票难求》)。为什么呢?因为政府在这些项目中,充分发掘PPP项目的实质精神,跟企业说,后期有收益了,我和你分,前期垫资、融资,你得自己搞定。所以说,社会资本一定要保持清醒头脑,从做实业的角度冷静考虑,自己是不是能玩得转PPP

要想玩转PPP项目,社会资本要不单单为政府融资,还要帮助政府招商赚钱。发改委网站发布的PPP项目案例之固安工业园区新型城镇化项目是其中的典范。区别于其他基础设施建设项目,这个项目是一个包含硬件(土地整理、基础设施建设、公共设施建设及运营等)、软件(招商引资、产业运营、企业服务等)的大型PPP项目。投资人华夏幸福基业在此项目中,不单单为政府融资,还帮助政府招商赚钱。据项目资料2014年底,固安工业园区累计引进签约项目482家,投资额达638.19 亿元,形成了航空航天、生物医药、电子信息、汽车零部件、高端装备制造等五大产业集群

所以,对于PPP投资人来讲,千万要记住,不要幻想着只是帮助政府融资,然后等着政府给你回报。原来的政企关系是:政府搭台,企业唱戏。PPP的政府与投资人的关系是:投资人帮政府搭台,投资人帮政府唱戏;赚了钱,政府跟投资人分;赚不到钱,投资人买单。投资人不要指望着放贷赚钱,要实实在在做实业。一句话,PPP不是做投资,是做实业!!!

 

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(2015-02-14 19:33)

 

《潜规律》(三)

 

   【邓永泉*微信号DENNISDYQ*欢迎转发】

  

  一个不良后果的存在,会经过这样几个大的环节:(1) 问题发生了,(2) 没有人去避免问题的发生,(3) 问题发生了但没有人去解决问题。现实中,人们更习惯于围绕第(1)个环节进行争吵,每个人都说是别人的责任,而忽略了第(2)个环节和第(3)个环节的责任。//一个问题的发生有很多因素,人的因素、环境的因素、复合因素,经常是扯不清的。但谁有责任避免问题的发生和谁来负责解决问题,往往是很清楚的。廓清这些责任的最终目的不是就已经发生的问题进行惩戒,而是为了避免问题的发生以及在问题发生后尽快解决。实现这个最终目的在第(2)个环节和第(3)个环节更具有可操作性,这两个环节落实了,问题自己就少了,发生了也能很快地解决。//就拿我们律师来说,发生了问题,把发生问题的责任归到客户身上,于事无补。我更加强调律师应该尽量去避免客户发生问题,以及在发生问题之后,律师应该想办法帮助客户解决问题,从不纠结于问题的发生到底是谁的责任。

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(2015-02-14 19:31)

《潜规律》(二)

 

【邓永泉*微信号DENNISDYQ*欢迎转发】

如何应对国人的混蛋逻辑。你给一个人100块钱,就会有别人也跟你要100钱。你不给,他就会理直气壮地问你:“你能给他,为什么不能给我”。很多人就为了避免这种尴尬,干脆谁都不给。国人不做好事,其中也有这个原因,做不起啊!如果我遇到这种情况,我就更理直气壮地说:“我就只有100块钱能给别人,给了他当然就没法给你了。

 

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诉讼仲裁

分类: 法律实务

邓永泉,大成律师事务所 高级合伙人;北京仲裁委员会 仲裁员

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题记:

作为律师,打了很多年的官司,有经验,有教训。经验越来越多,教训越来越少,于是,就觉得可以写点东西了。名字也可以取为胜诉“经(验)”,而不是胜诉“(教)训”。

五章

当事人出庭的利与弊

中国律师界一大理所当然的规则就是不让当事人出庭,担心当事人说错话,把案子搞砸了。这几乎是所有律师不加思索的信条。然而,当事人出庭有利有弊。“弊”是自己当事人出庭,说错了话,会把案子搞砸。“利”是自己当事人出庭且说话对路,就会大大提高打赢官司的可能性。反过来讲,如果自己一方当事人不出庭,而对方当事人出庭且说话对路,那么,你的律师就有口难辩了。因为,法官仲裁员都是假设律师不会说真话的,他们更愿意相信当事人的话,觉得当事人往往有话直说,有慌直撒,容易判别真假。可以说,如果你这一方当事人不出庭而对方当事人出庭,你就几乎等于是在自己脑门上贴了个“慌”字。在法官仲裁员看来,除非是想出庭都来不了的情况,如果不出庭,很可能就是理亏。相反,当事人出庭,就说明你不是想靠撒谎来打赢官司。这在人品上就先赢了一招儿。

另外,查明案件事实是法官仲裁员的职责,多数情况下,他们都希望当事人出庭。当事人不出庭,就不利于查明案情。你不帮助法官仲裁员,他们就不愿意帮你。当然,法官仲裁员也担心当事人作为非法律人士,又利益攸关,经常情绪失控或喋喋不休,大大延长开庭时间。有的法官仲裁员甚至在证据比较清晰的情况下,干脆就不希望当事人出庭。可话又说回来,法官仲裁员一般不会因为跟当事人制气而黑白颠倒判案。因此,当事人该出庭就出庭,但律师要事先“训练”好你的当事人,别适得其反。还有,你来开庭就说明你重视自己的案子,不来就是不重视;你不重视自己的案子,法官仲裁员凭什么替你重视。

所以啊,我们需要好好反思一下,当事人到底是否应该出庭。

先说说原告或申请人。

首先,原告或申请人不要因为自己觉得铁证如山、板上钉钉会赢而不出庭。试想,你去法院仲裁机构告别人如何如何,诉状里把人家说得十分不堪,而你却不出庭,法官仲裁员免不了会画上一个小小的问号。

其次,如果原告或申请人占理,但证据上没有足够把握,或者,法官仲裁员在事实认定或法律适用方面有相当的自由裁量权,或者,案件有不止一个发展方向,那么,当事人就要尽可能出庭。这样才能让法官仲裁员相信你是占理的,他们在自由裁量的时候,才会倾向你这一方。但前提是,律师必须要“训练”当事人,帮助他们做好充分的出庭准备。在这种情况下,很多律师会觉得当事人还是不出庭为好。否则,证据上没有足够把握,当事人说话再不对路,就会一发不可收拾。这是两种不同的态度,积极进攻或消极防御。我只能说,对于律师来讲,这取决于你“训练”当事人出庭的水平有多高。如果你能把当事人“训练”得很好,那么,你就积极进攻,让当事人出庭。否则,你只能放弃主动权,不让当事人出庭,等着对方犯错误,把命运交给法官仲裁员。当然,如果律师“训练”不好当事人,就绝对不要让当事人出庭。

第三,如果原告或申请人理亏,但证据上有足够的把握,法官仲裁员在事实认定或法律适用方面没什么自由裁量权,并且,案件不会有其他发展方向,那么,当事人就不要出庭了。否则,如果对方当事人出庭了,双方一照面,自己理亏,支支吾吾,扛不住再都招了,再好的律师也回天乏术。但是,律师要帮着找个说得过去的理由,特别是,当事人一定不要先答应出庭,可到时却不出庭。

第四,如果原告或申请人既不占理,证据上也没把握,那么,你最好别打这个官司。如果非要打还要亲自光临现场慷慨激昂,那么,不自取其辱你就烧高香吧。

再说说被告或被申请人。

首先,被告或被申请人仿佛天生就是理亏,否则,怎么会被人家告呢?因此,被告或被申请人原则上要尽量出庭。

其次,如果被告或被申请人占理,但证据上没有足够把握,或者说,法官仲裁员在事实认定或法律适用方面有相当的自由裁量权,或者,案件有不止一个发展方向,那么,当事人就一定要出庭。这样才能让法官仲裁员相信你是占理的,他们在自由裁量的时候,才会倾向你这一方,你才有可能反败为胜。

第三,如果被告或被申请人理亏,但证据上有足够的把握,法官仲裁员在事实认定或法律适用方面没什么自由裁量权,并且,案件不会有其他发展方向,那么,当事人就不要出庭了。否则,本来可以抵死不认的事情,在庭上一对阵,就可能扛不住全招了。但是,律师要帮着找个说得过去的理由,特别是,当事人一定不要先答应出庭,到时却不出庭,这会让法官仲裁员认定你理亏。

第四,如果被告或被申请人既不占理,证据上也没把握,那么,就请自便吧。如果你能脸部红心不跳,那就出庭死扛,或有奇效亦未可知,否则,就图个清净,让律师去给你挡着吧。话又说回来,就像原告或申请人再占理,证据再扎实,也不能大意一样,被告还是要明知不可为而为之,尽可能争取少赔点儿,或者尽量拖延时间。

下面讲几个案例。

案例一,商品房买卖合同纠纷

多年前,第一次实行第二套房限制贷款时,我的一个房地产开发商客户有好多业主办不下来贷款,要求解除预售合同,开发商自然是不答应。谈判解决无望,一个目标业主率先提起诉讼(我找了一个最可能亲自出庭,最可能顺嘴直说,对房屋本身最不满的业主,狠狠地刺激了一下,她就先提起诉讼了。其他业主自然是持观望态度,都是中国人嘛),要求解除合同。

业主请了一个律师,但显然,律师在庭审前肯定信心满满(当时已经有案例支持业主解除合同的要求,但还没有蔚然成风),丝毫没有“训练”业主,素面朝天地就出庭了。庭审伊始,业主(原告)就亲自陈述诉讼请求。我稍加引导,业主就开始倾诉对房屋的不满,痛斥开发商如何如何。而她的律师居然丝毫不加干预,任由业主骑着情感的野马奔驰。在我不断帮她快马加鞭下,业主的倾诉和痛斥就贯穿了整个庭审,而且只字不提办不下贷款这回事。案情发展到这一步,法官要是还想判业主赢,工作量就比较大了,不符合效率利益(见《安全、效率,法官仲裁员的利益所在》)。果不其然,辩论刚一结束,审判长就说,你们撤诉吧。后来,业主就撤诉了。其他观望中的业主也不明就里,误以为法院不支持这类诉讼请求,也就没有再起诉。有的按违约处理,有的自己想办法凑足房款(当然,开发商也提供了些许“便利”,为人不可将事做绝)。

对于业主(原告)来讲,她虽然占理,但案件却有不止一个发展方向。如果业主出庭,亲口说明没有贷款,自己无力支付全额房款,那么就可以获得法官的同情心,胜诉可以说是板上钉钉。但前提是,业主开庭时只能说贷款的事,确保案件沿着这条线发展。能否做到这一点,就要看律师的“训练”能力了。

案例二,股权转让纠纷

B公司是A公司的股东,B公司将其持有的A公司的股权转让给C公司,C公司又很快将该股权转让给D公司。若干年之后,B公司起诉C公司,声称C公司没有向其支付股权转让价款,要求解除股权转让合同。事实上,B公司将该股权辗转转让给D公司是B公司与C公司之间总体业务安排的一部分,C公司无须实际向A公司支付股权转让价款,但双方之间没有签订书面合同。然而,种种迹象可以表明,双方之间是有安排的。特别是,事隔多年,B公司才向C公司“讨要”股权价款,而在此之前,双方之间一直合作地非常愉快,把A公司经营得风生水起,只是在不久之前才发生了纠纷。

显然,被告C公司是占理的,但证据方面却处于不利境地。因此,我们必须让C公司当时的亲历者出庭,亲口向法官讲述整个事情的来龙去脉,才有可能让法官内心确信是这么回事。反之,如果我们律师自己出庭,法官就会认为这只是律师在编故事而已,根本不会采信。更加幸运地是,原告在这方面却犯了错误,一开始答应让亲历者出庭,但第一次开庭却没来,第二次开庭又来了。但在庭上只是一味地重复说,反正你没给我付款,我就跟你要。最后,法官接受了被告C公司的陈述,以原告B公司长时间没有行使解除权因而丧失了解除权为由,驳回起诉。

对于原告B公司来说,如何起诉也是一个两难的选择。如果不是请求解除合同,那就只能是要求支付股权转让价款,可又过了诉讼时效,也拿不出证据证明曾经要求C公司支付价款。事后诸葛亮来看,还不如当初起诉支付价款,一直没有向C公司索要价款的理由也是现成的,双方合作嘛。

案例三,买卖合同纠纷

这是我审理的一个仲裁案子。申请人与被申请人签订了买卖合同。简单地说,申请人是卖方,被申请人是买方,当然,双方之间还有其他纠葛。申请人说已经向被申请人交货,但被申请人没有支付价款。被申请人说申请人从未交货。申请人说他把木材交给了被申请人指定的甲、乙二人,但被申请人不承认,申请人也没有证据证明甲、乙二人是被申请人指定的收货人。

第一次开庭,被申请人出庭了,但申请人却因事没有出庭。第二次开庭,申请人来了,并且同时让甲、乙二人出庭作证,被申请人说来却没来。庭审时,被申请人的律师一口咬定,被申请人没有指定甲、乙二人代表他收货。被申请人没有到场,申请人也没法与他对质。仲裁庭只能观战,局面对申请人非常不利。说到这,相信申请人肯定后悔第一次没有出庭,否则,就有机会跟被申请人当面对质了,胜败亦未可知。

最后总结一下,当事人出庭是高智商的游戏,利大,风险也大;既要慎之又慎,又要创造条件让当事人出庭。

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诉讼仲裁

分类: 法律实务

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题记:

    作为律师,打了很多年的官司,有经验,有教训。经验越来越多,教训越来越少,于是,就觉得可以写点东西了。名字也可以取为胜诉“经(验)”,而不是胜诉“(教)训”。

 

第四章


律师工作的抓手:事实认定,还是法律适用?

 

“事实认定”与“法律适用”是所有案件的永恒主题。即使是人情案、关系案、金钱案,也是围绕这两个主题做文章,或顺水推舟,或锦上添花,鲜有无中生有、霸王硬上弓者。

《民事诉讼法》和《仲裁法》都对“事实认定”与“法律适用”这两个主题做了明确的规定,而且都是第七条,真是巧合了。《民事诉讼法》的第七条规定,“人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳”。《仲裁法》的第七条规定,“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷”。按照这两个条款,简单地说,法官仲裁员审案子,其实就是拿法律(在本文中,我把合同条款作为广义的法律适用内容,这样可以把道理说得更清楚)这把尺子,去量案件事实,所谓判案就是测量的结果(比如,多长、多宽、多高);双方当事人打官司的目标就是得出一个自己想要的测量结果。只不过,《仲裁法》还规定了怎么量-“公平合理地”量,《民事诉讼法》没再多说,这一点区别很关键,我会在以后章节中专门讨论诉讼与仲裁案件的不同代理策略。

那么,“事实认定”与“法律适用”这两个主题,哪个应该是律师工作的抓手呢?我说是前者。

打个比方来说,两个人(双方当事人)对一块木板的长度各执一词,找到第三方(法官仲裁员)去给量一下。影响测量结果的因素包括:木板本身的长度、尺子(如,尺子的刻度是否准确、清楚)和测量方法(如果用的是皮尺,那么测量时拉得紧一些还是松一些也会影响测量结果;如果用的是钢尺,那么测量时就不会有什么误差了)。比较而言,正常情况下,木板本身的长度对测量结果起到决定性的作用,而尺子和测量方法不应实质性影响测量结果。对于进行测量的第三方来讲,要想得出一个准确的测量结果,就需要:(1) 所测量的木板就是双方想要测量的完整木板,而不是别的木板,也没有被截短、弯曲等等;(2) 测量使用的尺子刻度准确、清楚,并且,测量方法也是正确的。第(1)项就相当于“事实认定”,第(2)项就相当于“法律适用”。木板是双方当事人共同提供的,任何一方都有机会直接施加影响。尺子和测量方法则是完全掌握在法官仲裁员手中,当事人只能间接施加影响。因此,既然木板本身的长度对测量结果起到决定性的作用,当事人又有机会直接施加影响,木板(“事实认定”)才是律师工作的抓手。也就是说,律师应从“事实认定”入手去掌控整个案件。

遗憾的是,更多的代理律师是一头钻进法条和合同条款中,绞尽脑汁地要把法律条文或合同条款说得有利于自己一方,还妄图让法官仲裁员接受他的创新成果。这简直就是与虎谋皮,殊不知,法官仲裁员不买你的账,并不是觉得你的观点不对,而是与他昨天判案的解释和方法相矛盾。就这么简单!法官仲裁员要先保障自己的安全,他昨天是那么判的案,你今天却让他这么判,让他自相矛盾,无法自圆其说。他有那么傻吗?怎么会听你的!所以说,代理律师要从案件事实入手,多在事实认定上下功夫。一旦你把木板搞成自己说的长度,法官仲裁员拿什么尺子量,怎么量,都不会太离谱。法官仲裁员想不判你赢都难。反之,如果你老是琢磨着如何与虎谋皮,让法官仲裁员换一把跟昨天判案时不一样的尺子或者用前后矛盾的方法去量木板,那你就是跟法官仲裁员过不出去了。庭审就成了法官仲裁员跟对方当事人一起对付你,二打一,你要是能赢那倒是真怪了。别忘了,“安全”可是法官仲裁员的第一利益所在。

遥想当年,我代理的一个仲裁案件就是这么赢的......

   (待续)

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题记:

    作为律师,打了很多年的官司,有经验,有教训。经验越来越多,教训越来越少,于是,就觉得可以写点东西了。名字也可以取为胜诉“经(验)”,而不是胜诉“(教)训”。

 

第三章


提供法官仲裁员愿意接受的操作方案,让他们更愿意判你赢

 

很多当事人在打官司时就是去跟法官和仲裁员发表义正严词的演讲,差一点的律师只是跟着敲边鼓儿,好一点的律师知道去说服法官和仲裁员判自己的客户赢。但是,光说服是说服不了的。法官和仲裁员还想知道,怎么判你赢。也就是说,律师还要给法官和仲裁员一个判自己客户赢的具体方案,就是“判我赢的可操作性”。从我的经验来看,即使法官和仲裁员想判你赢,但是,如果判你赢不可操作或操作起来很麻烦(比如,要做深入的分析论证,或者,要写很长的判决书或判决书),那么,他们可能就会知难而退。要知道,法官和仲裁员通常是很忙的,你不要指望他们到一大堆文件中去翻腾出对你有利的东西来。而且,那样的话,也会显得法官和仲裁员有倾向性,他们是不愿意这样做的。我作为仲裁员,就有这种体会,当事人的代理律师没完没了的演讲,就是不说那句关键的话,仲裁员都替他们着急。

所以,律师要把自己当成法官的书记员或仲裁员的案件秘书,给他们一个完整的、合理的判自己客户赢的操作方案,大大减轻他们的工作量。

有的当事人觉得自己天经地义地应该赢,案子很简单,铁证如山。但是,打官司就跟打牌一样,你抓了再好的牌,也不能说把牌一亮说你肯定赢,大家还得打下去。抓了一手好牌最后打输了的也是常见的事。所以,当事人要好好配合你的律师制订一个法官仲裁员愿意接受的又能最大程度保护你利益的方案。

制订方案如烹小鲜,要让法官和仲裁员对你的操作方案心里踏踏实实的,觉得如水到渠成,他们才会在判案时信手拈来你的操作方案。说到这,就得特别是说一下原告和申请人常陷入的一个误区。

在琢磨诉讼和仲裁请求(就是让对方赔多少钱)的时候,原告和申请人往往有一种到菜市场摆摊儿卖东西的心理。他们总想着,对方肯定得要砍价儿,法官和仲裁员也肯定得帮着打折,那我就得要高点儿。在选律师的时候,也跟看心理医生似的。律师越鼓动你多要,就越觉得这个律师专业。于是,就骑上思想的野马,跑马圈地似的,一通儿乱要。

那么,没道理的诉讼请求和仲裁请求有什么不好呢?

第一,给法官和仲裁员留下了不讲道理的印象。

第二,多交诉讼费或仲裁费。

第三,你的律师可能会只顾着围绕这些无理的请求强词夺理,而忽略了论证那些合理的请求;即使他们能兼顾,那些合理请求的论证也会被强词夺理所削弱。

第四,合理的请求与不合理的请求在事实依据和法律依据方面有时是不同的,甚至是自相矛盾的。特别是事实依据方面,如果为了追求不合理的请求而不提供有利于合理请求的事实依据,那就会偷鸡不成蚀把米;如果提供了,自相矛盾,固然不合理的请求得不到支持,也增加了法官和仲裁员的工作量,这能有好吗?举个例子,如果你买了一套商品房,房屋质量有问题,无法居住,你想让开发商赔偿。那么,你就得让你的律师好好考虑一下,是要求赔偿在外面住酒店的费用呢,还是要求赔偿租金损失。

所以,原告和申请人要想清楚,这跟出去吃饭一样,先搞清楚是谁请客,别上来就看着啥好就点啥,最后结账时就傻眼了。

再说说被告和被申请人,他们最容易犯的错误就是瞒不住的也要瞒,还有就是在质证时一味抵死不认,觉得这样法官和仲裁员就拿你没办法了。殊不知,对于不同的案件事实,要采取不同的态度。

第一类,你不说,对方也会提交证据来说。有一个外商投资企业股权转让的仲裁案子,申请人是外方,请求仲裁庭裁决确认被申请人放弃了优先权,并裁决被申请人配合办理股权转让的审批手续。被申请人提交了双方签订的一份关于外商投资企业的《委托经营协议》,其中明确约定由外方负责经营管理合营公司,但条件是,在中方向第三方或外方转让全部股权之前,外方不得转让其股权。双方虽然没有将该协议报批,但该协议中约定,自双方代表签字之日起生效,并且双方也实际履行了该协议。庭审时,申请人就显得很被动,在仲裁员心目中的可信性就大大降低了。所以,瞒得住的可以瞒,瞒不住的就不要瞒。

第二类,你不认,法官和仲裁员就没有办法,这个可以抵死不认。有一个仲裁案子,双方签订了一份木材采伐销售合同,申请人(买方)说被申请人(卖方)没有交货,被申请人说他已经交了货,是申请人没有付款。被申请人的证据是他已向申请人的代表(两个自然人)交了货,但是,没有证据证明这两个人就是申请人的代表。申请人就是不认,而且,说好了与这两个人当庭对质,但后来又没到庭(他的代理律师出庭了)。考虑来考虑去,仲裁庭还是觉得从技术上很难去采信这两个证人的证言。

第三类,你不认,法官和仲裁员可以帮你认,这个就得策略点儿了。很搞笑的例子就是,原告(申请人)说给被告(被申请人)发过书面通知,并出示通知的复印件和快递底单。被告(被申请人)振振有词地说,请出示原件。原告(申请人)说,原件已经寄给你了。这种情况下,抵死不认不但没有意义,还让法官和仲裁员觉得你这个人不老实。还有个仲裁案子,被申请人先是拒不出庭,千呼万唤始出来后,上来就说,“我拒绝回答任何问题”。你不回答,仲裁庭也按部就班地照问不误,结果可想而知,连不该输的部分也给放弃了。一个法官曾经说过,一味地不承认,等于是放弃了为自己辩解的机会。当然,有的代理人先是不承认,然后再通过假设来发表意见,这不失为一个聪明的做法。但是,一定要让法官和仲裁员觉得你不是在找麻烦,如何做到这一点不是一句话两句话能说的清的,说到底就是一种气场。

    总之,无论是原告(申请人)还是被告(被申请人),不要只振振有词地说自己应该赢,还要给法官和仲裁员提供一套他们可以接受的判自己赢的方案。就像领导与秘书之间的关系一样,如果秘书想让领导按自己的意思办,就得准备一套领导能接受的方案。领导呢,如果就这么一个秘书,自己又忙或者不想花心思做方案,恐怕就只有接受秘书的方案了。法官和仲裁员就是领导,当事人就是秘书。

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    作为律师,打了很多年的官司,有经验,有教训。经验越来越多,教训越来越少,于是,就觉得可以写点东西了。名字也可以取为胜诉“经(验)”,而不是胜诉“(教)训”。

 

第二章


激发法官仲裁员的正义感,增加胜诉机率

 

在三十多年疯狂追求金钱的过程中,大多数人都认为中国已经没有正义感,没有同情心,无论是别人还是自己,都会把自己的物质利益放在第一位。然而,在我代理的案件中,很多法官和仲裁员都表现出正义感和同情心,他们自觉不自觉地要搞清楚,到底谁更占理。这在很大程度上会影响他们如何行使对案件的自由裁量权。

客观上,正义感和同情心也是法官和仲裁员形成判决的工具。任何一个商业交易都无法全部记录下来,侵权行为就更留不下什么记录了。民事诉讼法虽然规定了证人证言、鉴定意见、勘验笔录,但相关人员很少出庭质证,大多数案件依赖于书证(如,当事人签订的合同、往来函件等)。单靠这些书证,是无法还原事情真相的。既然证人这样亲身经历的人不能当庭质证,那么,法官和仲裁员就只能用自己的主观认识把这些断断续续的书证编织成一个完整的故事。他们主观认识中有自己的经验、常识,也有正义感和同情心。

诉讼和仲裁的庭审过程差不多,第一个环节都是当事人陈述,就是让原告和申请人说说为什么来打官司,然后,被告和被申请人再一番辩驳。基本上,就是当事人或他们的代理人朗诵起诉状(诉讼)或申请书(仲裁)。这个时候,当事人或代理人往往很尴尬。他们不知道是来个全文本(全文朗诵)呢,还是只上个折子戏(简单扼要地说说)。全本儿吧,法官和仲裁员可能已经看过了;折子戏吧,又怕法官和仲裁员不能领会自己的全部精神。短篇儿的起诉状和申请书还好办,中篇儿的就难了,个别长篇儿的,真要读起来,啧啧,千奇百怪,啥样儿的都有,真可谓庭审一景儿。有的照本宣科,旁若无人;有的自己都觉得没劲,但还是死撑硬扛地念下去;不一而足。而法官和仲裁员呢?我敢说,认认真真一字不落地跟着听的少而又少。很多情况下,当事人的律师一上来还是一个字一个字地读,一副演全本的架势,慢慢地就虎头蛇尾,越读越简单,改成折子戏,草草了事。有那善解人意的法官和仲裁员上来就会嘱咐一句:“简明扼要地说说。”他们的意思是,不让你读不合适,让你读还真没必要,你简明扼要地说说,大家都过得去。有的法官和仲裁员甚至都先不让当事人朗诵,而是让双方先说说到底是怎么回事。

确实没有必要演全本儿,律师应该把法官和仲裁员当成观众,自己是唱戏的。你唱的不好,观众当然可以走神儿。其实,当事人陈述并不是垃圾时间,法官和仲裁员都希望在这个阶段搞清楚案件的基本背景情况,无论与判案是否直接相关,因为在那个阶段,法官和仲裁员不会觉得自己有能力判断哪些有关、哪些无关。所以,律师要尽可能给法官和仲裁员讲清楚案件的背景情况,而且还得有条理。以设备买卖合同为例,律师至少要讲清楚:

(1)  签约方是否就是案件的双方当事人

(2)  合同标的是什么

(3)  是规格买卖还是设计买卖

(4)  单价与总价

(5)  付款方式

(6)  质量标准是什么

(7)  交货地点及谁来负责运输、谁来承担运费

(8)  是分批交付还是一揽子交付

(9)  风险转移的时间点

(10)  卖方是否负责安装

(11)  如果安装涉及土木工程,谁来负责这些土木工程

(12)  双方发生了什么纠纷,产生纠纷的原因是什么,自己一方的主张是什么

要想讲清楚上面这些事,律师要提前做功课,要根据案情列一个问题清单,当事人也要配合,不要总觉得事情很清楚,无须多问。要知道,法官和仲裁员没有掺和过你们这些事,你不说清楚,人家怎么会知道发生了什么。你想让人家判你赢,你总得说清楚吧。不然,人家凭什么判你赢!

在当事人朗诵完起诉状或申请书之后,法官和仲裁员就会登场了。通常,他们不会马上让当事人进行质证,而是开始对当事人提问,主要是问双方没有讲清楚的事和相互矛盾的事。双方就开始讲述他们自己的故事,法官和仲裁员一边听一边问,间或还让双方争论几句,自己在旁边察言观色。等听完了双方的故事,法官和仲裁员也就对案件有了自己的一本儿账。这时,他们就需要印证一下,于是,双方开始质证。法官和仲裁员心中的那本儿账与当事人证据之间的博弈就开始了........

法官和仲裁员的正义感和同情心通常会在当事人陈述阶段结束之前形成,有的甚至在看到起诉状或申请书时就已经发芽了。所以,当事人一定要重视起诉状和申请书的起草及案件陈述,其中一点就是要有理、有利、有节、有据地树立自己的正义形象,第一时间博得法官和仲裁员的同情心。不能等到质证阶段,那时可能就晚了。即使法官和仲裁员在质证时发现正义感应该在你这边,应该同情你,你也让法官和仲裁员浪费了感情。这可跟唱戏不同,千万不要掉包袱,搞不好,法官和仲裁员就迁怒于你,将错就错了。

    总之,千金难买乐意,律师要想办法激发法官和仲裁员的正义感,博得他们的同情心,这样他们才会愿意判你赢。愿意判你赢,法官和仲裁员在行使自由裁量权的时候,就会自觉不自觉地倾向于你。这样,事情就好办多了........

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诉讼仲裁

分类: 法律实务

邓永泉,大成律师事务所 高级合伙人;北京仲裁委员会 仲裁员
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E-MAIL:dennis.deng@dachenglaw.com
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题记:

    作为律师,打了很多年的官司,有经验,有教训。经验越来越多,教训越来越少,于是,就觉得可以写点东西了。名字也可以取为胜诉“经(验)”,而不是胜诉“(教)训”。

 

第一章


安全、效率,法官仲裁员的利益所在

 

记得第一次打官司就是在北京的中级法院,还是自己独自出庭。这是一个著作权侵权的案子,原告是一个画家,被告是一家出版社。原告起诉被告未经授权,使用了他的一幅画。要求被告赔礼道歉并赔偿损失。我是被告的律师。

虽然我当时没有任何诉讼经验,但这却算不上一个挑战,因为,我有自己一套处理新问题的方法。面对任何新问题,我都要先搞清楚两件事。第一个就是,谁说了算。第二个就是,说了算的人都怎么说了算,也就是标准。虽然原来没有打过官司,但不用脑袋也能想到,打官司自然是法官说了算。第二个问题也不难。学了几年法律,记得最清楚的就是,“人都是趋利避害的”,其原理跟“人不为己,天诛地灭”差不多。法官判谁赢,肯定也会不由自主地考虑自己的利益。搞清楚了这两件事,再加上对诉讼的朴素理解,我基本就能勾勒出一幅诉讼的场景:两个人吵起来了,各说各的是,各讲各的理,最后打到了法官面前;问题的核心就在于,要让法官觉得判你赢也是符合他自己利益的。

那么法官的利益又是什么呢?一个人的利益有正反两方面,就像现在的正能量、负能量一样。正利益是他想得到的东西,负利益是想避开的东西。而一个人的利益基本上是决定于他所处的环境。于是,我就向其他同事打听法官的工作和生活情况,特别是那些做过法官的同事。

安全:一审法官非常不愿意自己的案子被二审法官改判,而他们更不愿意看到的是,自己的案子被发回重审。简单地说,改判主要是因为适用法律不当,或者事实虽然清楚了但对事实的认定有问题;而发回重审是因为事实就没有查清楚,也就是说,一审法官没有履行自己最基本的职责-查清事实。

对于一审法官来讲,发回重审是更严重的工作失误。当年北京有的基层法院,案子被改判的法官会被扣奖金,二百元,而案子被发回重审,则会扣四百元。要是一年有三个案子被改判或发回重审,当年的考核就不合格,这会影响晋级和提职。因此,我总结出法官的第一个利益-安全,就是自己的案子不要被改判,特别是不要被发回重审。从这一点来讲,一审表现好的律师会让法官更有安全感,他会觉得判你这一方赢,二审就能维持原判。当然,现在的法官跟当年的大不相同,但他们一样不愿自己的案子被改判或发回重审。他们也一样面临着类似的考核。

说到这,想起听说的北京第三中级法院的一件事。它是今年新成立的,很多法官来自于基层法院,他们审查案件本身更多于一审的判决,就好像是自己在做一审。于是,更多的案子被改判或发回重审了。下辖的基层法院压力也就大了。我也从中受益过,一个艺术品交易的案子,被告自己打的一审,败诉了。我接手打二审,发回重审。被告重新找回了信心,自己接着打,结果还是败诉。它觉得自己当初的打法没错,是法官有问题。其实,只要换个角度答辩,它就能赢。

通常,发回重审是为败诉的当事人而不是一审法官争取到一个“改过自新”的机会。这时,当事人要改变策略。如果原汤原药地再来一次,一审法官就会给你来个换汤不换药。

效率:北京的法官非常忙碌,特别是是朝阳区法院和海淀区法院的法官。我曾经听说,那些审理房地产案件的法官,忙的时候,白天开庭或查看现场,周末和晚上写判决。有的一天要开七八个甚至十几个庭。加班对于北京法官来讲是家常便饭。每年620日,北京的法院要结上半年的案,每年1220日,要结全年的案。加班赶点儿也就不可避免。早年间,北京的法官们还是到了9月中下旬才开始加班,那时,领导会问:“加班的登记啊”。后来,过了正月十五就开始加班了,领导的问题也变成:“不加班的登记啊”。加班现在已经成了家常便饭。

所以,法官的第二个利益就是-效率,尽快结案,判谁赢最省事,就判谁赢。

于是,我就尽我所能让法官觉得判我赢是最省事的。我把引用的法条全都写入答辩状和代理词,不是写在正文中而是用脚注,这样就既可以让法官看到我所引用的法条,还能保持自己论述过程的连贯性,方便法官读懂我的观点。我还把答辩状和代理词的电子版提交给法官。不出所料,书记员开心地接过了我递上去的三寸软盘(那时还没有现在的U盘)。我的周到之处最后都得到了体现,法官在判决书中大段引用了我的答辩状和代理词。结果可想而知,我赢了。原告想让被告(我的客户)赔礼道歉并赔偿18万元。但,法庭判决被告仅按照国家稿费标准适当上浮赔偿原告的损失,只有不到二千元。原告没上诉......

    总结一下,打官司,你不是去战胜对方当事人,而是去争取法官站在你这边。要想让法官站在你这边,你就得先跟法官站在一边,关注他们的利益-尽快平平安安、轻轻松松地结案。

 

 

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如果在谈判中别人抱怨律师/法务把事情搞复杂了,你如何答对?

2014-5-5

邓永泉 大成律师事务所高级合伙人(北京) 北京仲裁委员会仲裁员  微信号:DENNISDYQ
E-mail: Yongquan.deng@dachenglaw.com

 

在参加商务谈判时,我经常听到对方甚至是客户这边有人用抱怨的口吻说,“你们律师一参与谈判,就把事情搞得特别复杂,很难谈成”。我相信很多法务朋友也会听到对方甚至自己的业务部门同事说类似的话。当然,他们这么说是不对的,如果律师/法务默不作声,再往下就没发说话了。因此,一定要有所答对!

比较简单的方法就是挑一两个技术上的问题征求说话人的看法。例如,有一个条款写得不全面,没有涵盖某种很可能发生的情形,你就可以问问他,会不会发生这种情形?他一般不会好意思说不会的。

另外,如果谈判对手抱怨你把条款写得太复杂,而简单的条款对他们有利,你就可以对他说:“如果我是贵司,我也希望写得简单点”。例如,在一个商业大厦租赁合同谈判中,如果业主抱怨承租方的律师/法务把条款写得太复杂,承租方律师/法务就可以说:“我们承租方的主要义务就是支付租金,简单明了;业主的义务那就比较多了,如果我是业主,我也希望写得简单点。双方情况不同嘛,需求自然就不同”。

但有一点要牢记:无论说什么、态度都要客气,你不是要跟对方挣个对错,你只是说出你的客观需求,让他们不好意思再说你是没事找事。

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职场感悟:人分三类,你是哪一类?你选哪一类?

2014-5-1

邓永泉 大成律师事务所高级合伙人  北京仲裁委员会仲裁员  微信号:DENNISDYQ
E-mail: Yongquan.deng@dachenglaw.com

 

职场的人可以分成三类,第一类是知识型的,第二类是能力型的,第三类是素质型的。如果你问他们一个问题,第一类人可以告诉你相关的知识,第二类可以给你提供一个解决方案,第三类可以调动所有的资源为你解决这个问题-有人告诉你相关的知识,有人为你设计解决方案,有人为你去实施。通常来讲,知识型的人是不能独立工作的,能力型的人可以成为团队的重要一员,素质型的人可以把事情全都托付给他。

上述三类也反映了职场发展的三个阶段,但绝大多数人却意识不到,他们只是单纯地积累知识,下意识地以为经验多了,能力就提高了。然而,几年过去了,大多数人依然庸庸碌碌,徒然感伤于怀才不遇。作为老板,要主动引导下属从知识型向能力型转变,而老板自己要成为素质型的人;在挑选服务商的时候,比如我们律师,要根据不同的工作,选择不同的类型的律师。

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