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北京追债律师
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律师简介

张仁藏律师,大成律师事务所合伙人,北京大学硕士,资深公司法律顾问,专业合同纠纷、债务纠纷律师。

张仁藏律师执业多年,对公司日常法律事务、债务纠纷、合同纠纷等领域有着丰富的经验,在担任国内多家大中型企业的常年法律顾问期间,成功为这些企业解决了多起债务纠纷、合同纠纷,对企业的合同签订与管理流程提供了切实可行的法律建议,处理借贷合同及买卖合同纠纷案件的胜诉率极高,专业水平也得到了社会的广泛好评。张律师曾多次接受新华社、凤凰网、新京报、法制晚报《北京青年报》、《京华时报》、《新京报》等相关报刊杂志采访,并接受过中央电视台、北京电视台、北京人民广播电台、上海卫视台、重庆卫视台、成都卫视台的采访和庭审追踪报导。 

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部分著作:

1.《追债过程中须讲究的策略》

2.《公司解散相关法律实务》

3.《公司解散债权人利益保护》

4.《国有土地使用权转让中关于要式法律行为的规定》

5.《工程结算纠纷及预防措施》

联系方式:

电话:010-58484653,13911906926

邮箱:zrclawyer@vip.163.com

网址:www.zjqk110.comwww.fdc120.com

微信:zrclawyer

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博文

      此处所讨论的“夫妻忠诚协议”限于类似“一方出轨,过错方净身出户”这样只关于财产的约定。个人认为,只要没有证据证明该协议是被胁迫签订的,就可以认定协议内容属于双方真实意思表示。在婚姻关系存续期间,感情好的时候双方自愿签订协议,且明确知晓不遵守协议将面临的后果;感情出现破裂面临惩罚的时候就不承认该协议的效力了,那么将诚实信用原则置于何处?不论双方是何关系,“亲兄弟明算账”,既然签订了协议,就应当按约履行。因此,协议是有效的,只是法院会根据实际情况进行裁量,也许判决结果会与协议约定金额不同,但是协议的有效性毋庸置疑。

    检索案例发现,法院的判决思路多为:1、先定性。如果确定该协议属于夫妻忠诚协议,则根据我国《婚姻法》第十九条的规定,夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。再者,根据我国《婚姻法》第四条规定,夫妻应当互相忠实,互相尊重。忠诚义务规定的道德内容属于法律的调整范围,认定忠诚协议有效符合婚姻法的立法精神,有利于维护平等和睦文明的婚姻家庭关系。最后,忠诚协议是双方在平等自愿未受任何胁迫的前提下做出的真实意思表示,且内容没有违反法律的禁止性规定,也不损害他人和社会公共利益,符合合同法规定的全部生效要件,就应当受到法律的保护。2、看合同具体规定,进行裁量。有的案件中法院并没有支持主张按夫妻忠诚协议履行一方的诉求的根本原因在于,无过错方并没有足够的证据证明过错方违反了协议中约定的“不得背叛”等内容。而这与忠诚协议的效力无关。


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    专业律师在房地产开发中的作用不可说不大,而房产公司往往不习惯于事前预防,利用专业律师的专业知识和法律知识在房地产开发中为自己保驾护航,下面我就本人给房地产公司担任法律顾问及房地产本身的特点,对专业律师在房地产开发的各个环节可以做的法律服务作一个罗列,供房地产公司和有关相进行房地产开发的单位参考:

一、前期阶段律师服务

1、 为房地产项目的可行性进行法律论证,出具《项目投资法律意见》

2、 通过起草文件、合同,参与谈判、投标和拍卖,获得土地使用权。

3、 审查、起草征地、拆迁安置与补偿合同订立、裁定等事宜。

4、 审查获得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的条件并协助获得。

5、 通过起草或审查合同协助开发商完成委托项目建筑方案设计和建筑施工图设计。

6、 通过合同管理和审查的方式使项目完成工程开工的前期准备工作。

7、 以合法性、低风险性审查为原则,协助开发商汇集自有资金、抵押融资、发行公司债券和股票、吸收各类信托基金、借助有经济实力的公司合作开发以及预售楼花收取定金和售房预收款等方式筹集开发资金。

二、 招投标阶段律师服务

1、 审查施工招投标单位的合法性。审查招标书的合法有效性。

2、 草拟招标文件或审查招标书、投标须知、合同条件、协议条款。

3、 审查投标方的资质及其文件资料的合法有效性并出具法律意见书。

4、 参加招标会、开标会、评标会,保证程序的合法性。

5、 草拟、审查中标工程承包合同。

6、 协调、处理在招标过程中招标方与投标方之间发生的争议或纠纷。

三、 工程建设阶段律师服务

1、 协助审查或负责签订总承包、分包、采购、供用电、公共配套设施合同等一系列相关合同并监督合同的履行。

2、 项目施工中建立规范严密的操作程序和议事规则,做好证据材料的留存。

3、 项目竣工验收阶段协调与有关方面的关系,就法律责任问题与程序问题提出意见。

4、 因项目停建、缓建,施工方逾期竣工、设计变更、工程量增减、工程理赔发生纠纷,律师作为委托代理人全程参与调解并出具法律意见书

四、 销售阶段律师服务

1、 审查待售商品房项目是否具备法律法规所规定的预售、销售条件,并提出相应的法律意见。

2、 为获得预售许可证进行文件准备,协助或负责取得预售许可证,并协助办理预售合同的登记备案手续。

3、 协助选择中介代理商、广告商等并草拟、审查代理销售协议、广告协议及其他协议。

4、 协助开发商办理房产预售和现售,并提供预售和现售的法律服务。

5、 审查、起草、修改《商品房销售合同》,参与购房谈判,并协助或负责签订售房合同和被充协议。

6、 为签约提供律师鉴证服务。协助公司监督商品房销售(预售)契约的履行,负责调解和处理在合同履行中产生的纠纷。

7、 起草和审查业主按揭中房产商作为担保的有关合同安全性、合法性

8、 在前期物业管理阶段起草、审核业主临时公约、前期物业管理协议及其他相关法律文件。

五、交付验房阶段律师服务

1、 审查或起草《商品房使用说明书》、《住宅质量保证书》《房屋交付交接单》。

2、 审查或起草《入住手册》、业主临时公约、前期物业管理协议,为订立有关合约提供律师鉴证。

3、 协助公司办理业主入住验收交房时的手续,协助或负责依法调处交房时与业主产生的有关争议,代理公司参与仲裁或诉讼活动,维护公司的合法权益。

4、 协助公司办理商品房的产权过户手续。审查有按揭的业主办理他项权证,解除开发商的担保责任。

5、 协助或负责办理项目完成后工程结算产生的争议,及时提出法律意见。

六、其他项目实施中的律师服务

1、 房地产开发人员、销售人员、管理人员相关法律培训。

2、 及时向公司介绍新颁布的房地产相关法律、法规、政策,并出具相关法律意见。

3、 为公司提供订立劳动合同等建全管理的法律意见。

4、 为公司及时解答和解决有关法律咨询和法律事务。


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      借名购房合同又称隐名购房合同,是指当事人约定,一方(借名人)经他人(出名人)的同意,将其出资购买的房屋登记于他人名下。当事人选择订立借名购房合同的原因多种多样,有为了购买政策性保障住房,有为了规避限购政策,也有为了规避信贷政策等。在借名购房情形中,房屋虽登记于出名人名下,其为形式上所有权人,但真正所有权人则为借名人,在法律形式和实质内容之间形成“虚”与“实”的法律关系。

一、借名购房合同的法律性质及其有效性

  在借名购房中,涉及双重法律关系:一为内部关系,即借名人和出名人之间的借名购房合同关系;二为外部关系,即借名人或出名人将房屋出卖给第三人,形成其和第三人的买卖合同关系。  先探讨借名购房的内部法律关系,即借名购房合同的法律性质及其效力。我国合同法并未将借名购房合同作为典型合同予以规定,故其为非典型合同,即无名合同。借名购房合同侧重于借名人和出名人之间的信赖关系,借名人将自己出资购房经他人允诺而登记他人名下,其法律性质与委托合同相似,故可类推适用委托合同的相关规定。  应注意的是,借名购房合同不是信托合同。在信托合同中,受托人不仅取得信托财产的所有权或其他权利,且其对信托财产有积极管理和处分的权利;而在借名购房合同中,借名人对财产仍有占有、使用、收益和处分的权利。此外,借名购房合同也不是通谋虚伪表示。在通谋虚伪表示中,表意人没有作出意思表示的真意,相对人对此明知并达成合意,因此该意思表示在当事人之间无效。而在借名购房合同中,借名人确有将房屋登记于他人名下之法律拘束意思,出名人也在这个意义上为允诺,双方达成真实的意思表示。因此,借名购房合同与通谋虚伪表示有别。  判断借名购房合同是否有效,关键问题在于其是否违反法律禁止性规定。禁止性规定可分为效力型禁止性规定和管理型禁止性规定,两者区分标准在于是否违反了公共利益。前者因违反公共利益无效,后者与公共利益无涉,应为有效。对此,应根据当事人订立借名购房合同的目的而区分判断:如果当事人订立借名购房合同的目的在于购买政策性保障住房,则其因违反公共利益而无效;倘若其目的在于规避限购政策或信贷政策,因其未违反公共利益,应为有效。

二、出名人是否有权处分登记其名下的房屋

  司法实践中,出名人受利益之驱使,将登记在自己名下的房屋出卖给第三人,此时法律效果如何?对此,存在三种不同观点:一为有权处分说。该说认为,为强化不动产登记的公示力,形式上权利人处分该不动产,即使违背借名登记合同之约定,仍属有权处分,无需再考虑受让人是善意还是恶意。另外,借名人既然选择将自己购买房屋登记于其他人名义,故应承担房屋被无权处分的风险。二为无权处分说。该说认为,登记名义人虽为形式上所有权,但真正所有权人仍属借名人,故登记名义人处分不动产,构成无权处分。买受人能否取得不动产所有权,应视其是否知道借名登记关系,如知情,则无善意取得适用之余地;反之,则适用善意取得,买受人取得不动产所有权。三为折中说。该说认为,实际登记人出卖该不动产虽属有权处分,但在买受人恶意之情形,则按照无权处分处理。  对此,应采无权处分说为宜。  首先,当事人是否属于有权处分,应当依据其是否取得相应的处分权能,而与相对人善意或恶意无关,因此折中说并不妥当。  其次,当事人签订借名购房合同,一般都会约定借名人为真正的所有权人,出名人不得擅自转让该房屋,即禁止转让的约定,实际上剥夺了出名人的处分权能。即使当事人未作出此种约定,也应当通过契约的补充解释而加以判断,即以当事人在合同中所作的价值判断为出发点,基于诚信原则并斟酌交易习惯而假设当事人的意思。在借名购房合同中,借名人仅欲假借他人之名进行房屋登记,并无向出名人让渡处分权能的意思。因此,出名人虽形式上登记为所有权人,但借名人才是真正的所有权人。  最后,根据有权处分说,即使受让人主观上为恶意,其仍可取得所有权,借名人无权向受让人主张权利,仅得向出名人请求违约损害或根据不当得利请求获利之返还。借名人虽借他人名义进行登记,但因此承担如此巨大风险,实则有悖比例原则。受让人明知出名人不是所有权人,仍为购买,其应当承担无权处分的相应后果。另外,采取无权处分说,也无碍于交易安全,因为善意的买受人可以通过善意取得获得所有权。

三、借名人是否有权处分房屋

  如前所述,借名人为真正的所有权人,其有权处分登记于出名人名下的房屋。借名人可通过举证其为真正权利人,而请求出名人将房屋移转登记给借名人。认定真正权利人的依据主要有:房屋产权证书保管情况、房屋购房款及相关税费的支付凭证、长期控制和占有房屋的事实等。在借名人将房屋出卖给第三人的情形,借名人既可请求出名人将房屋过户自己名下,继而再登记第三人名下,也可以让出名人直接转移登记给第三人。

来源:人民法院报


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     在全面宽松的宏观经济政策刺激下,2016年房地产价格整体呈现上涨趋势,这对还没有买房的人来说真真是个坏消息。但是对于拆迁领域的被拆迁人,这是什么消息呢?要区别对待了。

​一、对于还没有签订拆迁补偿协议的被拆迁人来说这是个好消息。

  在拆迁领域中,评估是必经程序,评估之后如果市场价格提高的话,被拆迁人一直没有签订补偿协议的话,被拆迁人就可以启动法律程序请专业的拆迁律师来要求按照周边的市场价来补偿。这是个好消息,否则的话对方一定会按照评估的价格来补偿的。

​     拆迁补偿价格因为以市场价格为根本,也会反作用于商品房的价格,它们之间的互相影响关系。由于我国现在还没有成熟的土地市场,还没有形成正常的市场价格。所以可行的办法是:由拆迁人与被拆迁人双方平等谈判、协商确定补偿价。经过千百次协商谈成的价格就是市场价。既然是可以和拆迁方协商确定补偿价格,这就需要被拆迁人及时和专业的拆迁律师沟通,因为和拆迁方谈判需要筹码和平台,这两点是自己做不到的,需要专业拆迁律师来帮助。

二、​对于已经签了拆迁补偿协议,享受了拆迁安置补偿的当事人来说那就是个坏消息。

    在2016年之前的房价形势下签订了拆迁补偿协议,就表明你接受对方的拆迁补偿方案,当然不是说协议签的不公平,而是说房价真的上涨后就不能要求对方追加拆迁补偿了,除非是经过法定的程序,撤销协议的内容或者认定协议无效,否则只能按照协议内容上的价格来补偿,从这方面来讲确实是个“坏消息”。顺便提醒我们的当事人签协议一定要谨慎再谨慎,在拆迁开始就及时的咨询专业的拆迁律师,有备无患。

三、​对于被强拆后启动法律程序维权的当事人来说也是一个好消息。

    有的拆迁人为了加快拆迁,忽略甚至是故意违反法定程序,采取野蛮手段对被拆迁人房屋先行拆除,然后再进行补偿。这些违法拆迁给被拆迁人精神上造成了巨大的痛苦,财产上也造成了损失。但由于诉讼程序较长且可能经过多个审级,在此期间,房价可能已经发生了较大幅度的上涨,因此人民法院在判决时是以拆迁时的评估价格为依据还是以作出终审判决时的评估价格作为依据,一直存有争议。

    ​因此本律师认为:在拆迁人与被拆迁人之间没有达成协议,行政机关也没有作出拆迁裁决的前提下,拆迁方作出强制拆除通知并采取强制措施拆除房屋,因此起诉要求赔偿,可以以法院判决时的市场价格来计算。

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2016年春节刚过,北、上、深房价如飞机起飞,价格猛涨,违约猛增。为何违约?有些不诚信的卖家后悔了,卖低了。于是,使出五花八门的招数和买家解约,不少买家因为缺乏法律知识,因此吃亏上当。律师通过本文告诉买家该怎样顺利履行合同,怎样识破恶意违约;告诉买家该怎样买到房,防住狼。在这段房价又开始疯涨日子里,希望通过本文为正在或将要进行房屋交易的人们提供一些有益的帮助;希望能减少一些诉讼纠纷,即便是减少一起,也是在传播“无讼”;希望能让诚实守信更多一些传播,即便是多一点,也是在传播“有信”。

本文分为两部分。第一部分告诉你:买家必须要严格履约,尤其在这房价要升天的特殊时期,某些卖家憋着等你违约,若买家此时违约,实属咎由自取,卖家一旦抓住买家的违约行为(达到约定或法定解除条件),就有权解除合同,甚至要求买家承担违约赔偿。第二部分告诉你:个别不良卖家,故意设套害人,律师教你如何一一识破。

 

第一部分 买家严格履约

1、购房资格

易犯错误:不少买家自以为资格没有问题,结果签约后资格核验不通过,导致合同无法继续履行,卖方有权解除合同,甚至要求赔偿违约金。以北京为例,常见的核验不通过情形有:社保缴纳中断过、社保曾短暂迁至京外又回京、通过黑中介突击补交、个税不连续、一些合伙类型企业个税缴纳不具有连续性等。

律师支招:买家必须落实自己的购房资格是否完善,否则绝不签约。社保记录可以在官网查询;持身份证,在社保中心和税务所可以现场查询社保和个税缴纳记录。买房人应当花半天时间,先查询,后签约。

2、定金支付义务

易犯错误:未按时、足额缴纳定金,或未留存有效付款凭证。买家一旦出现这样错误,卖家就有可能根据迟延履行责任条款,解除合同。

律师支招:首先,支付定金是买家的义务,必须足额且准时支付,如果支付有困难,在订立合同前就必须考虑好,在订立合同时,根据自己的能力和状况作出约定。第二,现金支付的,必须让卖方给你出具收据;汇款转账的,必须支付到卖方本人的账户,或者卖方书面签字指定的收款账户,汇款后留存好汇款凭证,如果可以,最好让卖方出具收据。

3、首付款支付义务

常犯错误:首付款通过第三方监管平台支付的,常见的错误有:选错监管方式、选错监管机构。(首付款直接支付给卖家的,参见第2点)

律师支招:有一类监管,支取的条件是合同履行完毕后,持证明文件由监管机构放款,若期间发生任何纠纷,任何一方无法提取款项,此方式可取;还有一类监管,不少银行都提供,支取的条件是某个约定时间到来,则自动放款给卖家,此方式不可取,因为合同履行过程有很多变量,甚至纠纷,原定时间到了,买家未必已经取得相应房屋权利。有关监管机构,有些地方的不动产登记中心提供监管服务,可取;有些非常有诚信的中介机构,在银行开设有监管专户并在建设主管部门备案,可取;一些小中介未经备案的所谓监管账户,不可取,已发生多起卷款潜逃事件。

4、申请贷款义务

常犯错误:买家在合同中约定批贷的具体时间;买家没有约定第一次申贷失败后的处理方式。买家如果犯了第一个错误,极容易构成迟延履行,让卖家抓住机会解约;买家如果犯了第二个错误,申贷失败,自有资金难以支付,也会导致卖家解除合同。

律师支招:买家在合同中只能根据自身情况,约定何时提交申贷资料,而不能约定何时取得批贷通知,因为何时批贷是银行和公积金中心的权利,买家是掌控不了的;买家在合同中必须约定,第一次申贷失败后的处理方式,律师建议的方式是:若第一次申贷失败,买家有权利更换其他银行等金融机构再次申请,再次申请失败的,应在N日内自行筹集款项支付(如买家有能力自行支付余款)/或选择约定:合同解除,双方互不承担违约责任,但卖家因合同履行花费的合理支出由买家承担。

5、缴税义务

常犯错误:存量房买卖中,绝大多数地区都会约定由买家承担全部税款,不少买家未事先预判好税负大小,缴税时发现税负远超预期,导致骑虎难下。房屋交易税收复杂繁重,主要涉及契税、营业税、个人所得税、印花税。除印花税以外,其他三类税负均比较高:契税基本税率3%,不同情况又有1.5%和1%优惠;营业税及其附加基本税率5.6%,不同情况下存在优惠和免征;个人所得税税率20%,不同情况下存在优惠和免征。

律师支招:提前自行计算或咨询律师核算;要求中介进行计算,并将计算结果列入居间合同中。

6、共同义务

常犯错误:房屋买卖合同中有些义务是买卖双方共同负担的,有时买家错认为是卖家单方义务,导致自己违约。比如:办理资金监管、办理网签备案、办理过户登记、办理税收缴纳、都是需要双方配合完成的义务。

律师支招:凡是需要双方配合才能完成的合同事项,买家均需要认真配合履行,否则会导致自己没有履行共同义务中的己方义务,构成违约。

7、履约时间

常犯错误:买家未按照约定时间履行义务,这是买家经常犯错误,后果很严重。因为绝大多数房屋买卖合同都约定:一方迟延履行义务达到一定时间,另一方有权解除合同并要求赔偿。实践中,迟延解除的时间常约定为超过10或15天(以具体合同约定为准),买家因此被解约的案例数不胜数。

律师支招:作为买家,有一系列的义务都有具体的完成时间截点或条件,比如前述1-6项义务,都有约定期限或经催告后的法定履行期限。买家绝对不能马虎,必须认真阅读合同,对自己每一项义务应当在什么时间完成,要心中有数,并认真落实,否则就会构成违约

8、黑白合同避税

常犯错误:买家通过补充协议和网签协议,降低房屋成交价格(将一部分价格计为设施设备款),卖家以此为由要求确认合同无效。

律师支招:此种情况下,当房屋价格高于指导价格,且无确凿证据证明双方系恶意串通,一般还是认可合同(价款条款)效力。但通过黑白合同对价格进行处理,毕竟是游走在有效与无效之间,涉嫌无效风险。所以,建议买家不要贪图一时的节税,不搞黑白合同。

9、禁卖房屋不交易

常犯错误:买家贪图便宜,购买不符合上市交易条件的经适房、两限房等,卖家可随时启动无效诉讼,确认合同无效。

律师支招:司法实践中,不符合条件的保障房交易合同基本都被确认无效,而其中大多数情况都是因为房价上涨后卖家反悔所引起的诉讼。建议购房人不要违反规定购买政策保障房。

第二部分  识破卖家挖坑设套

1、卖家拖延接受付款。

情景再现:买家准备好了房款,比如首付款,通知卖家提供账户以便汇款,而卖家以出差不便、办理新卡等理由,拖拖拉拉一直没有提供账户,此时买家要务必小心!可能有圈套--------卖家拖延你的付款时间,一旦达到迟延解除条款,卖家会恶人先告状,诉你迟延付款,而付款义务的证明责任在买家,买家将面临很大的诉讼风险!类似案件屡有发生。

识破反击:买家要在订立合同时约定卖家收款账户,付款时直接打入约定账户;如果没有约定账户,又遇到上述情况,买家要通过录音录像、发书面催告函、提存款项、通知中介将该情况备案等方式留存证据,证明自己主动付款的事实,方能破解对方圈套。切忌不能仅靠口头、电话沟通,一旦发生纠纷将无证据证明事实。

2、卖家主动示好,给予宽限。

情景再现:双方在履约过程中,卖家主动给予买家宽限,不限于宽限付款时间,还包括买家的几乎一切合同义务,诸如支付定金、首付款、尾款,配合网签,申请贷款,配合过户等,凡是买家义务,卖家主动宽限或放任买家超期的,均要谨慎。

识破反击:当遇到主动宽限或是放任买家延期的,无非两种情况:一种是遇到好人了;另一种是遇上事儿了:表面宽限,实际在引诱买家迟延履行义务。到底是哪种,其实不太重要,重要的是,买家应当准备好再签约,签了约,就不能指望别人宽限。如果确实遇到履约困难,且对方同意宽限,建议签署补充协议确认。

3、签约后过分强调夫妻共有事实

情景再现:房屋登记的所有权人为一人独有,该所有人单独与买家签约,履约过程中,卖家过分向买家强调:“买家签约前就知道该房屋系夫妻共有的事实,只是配偶名字没有写在房产证上”。此时买家要小心了,卖家可能在取证证明买家知晓该房屋系夫妻共有的事实,接下来,卖家配偶可能会起诉买卖双方,要求确认合同无效。(实际上是夫妻的双簧戏)

识破反击:购房时,若卖家声称房屋系个人所有的,应在合同中载明;如买家知晓房屋系夫妻共有财产,必须要求夫妻双方共同签约或要求夫妻另一方提供同意出售的证明文件。若上述预防措施都没有采取的话,遇到卖家强调夫妻共有的这件事,买家不要糊里糊涂的错认。

4、卖家拖延办理网签

情景再现:正规中介机构提交网签时,都需要买卖双方书面授权。如果卖家找理由暂缓授权网签的,买家要小心了,很可能卖家已经不想出售了或者想加价另售他人了。

识破反击:买家签署合同时,应当约定任何一方均有权选择网上签约或预告登记,如遇上述情况,买家可以通过预告登记方式解决。

购房是中国百姓的大事,近来因涨价实是引发了不少纠纷,望此小文能起到一点防患未然和止讼息诉的作用。


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     2012年施行的《中华人民共和国民事诉讼法》明确了电子数据为法定的证据类型。

     视听资料有录音资料、影像资料;电子数据有电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。

     微信平台上的信息以电子数据的形式存在,显然属于民事诉讼法规定的证据范畴,由于使用的普及性,目前在诉讼中作为证据出现的频率也越来越高。但微信证据要成为认定案件事实的依据并不容易,暂且不论微信证据内容与案件事实之间的关联度,微信证据要得到采信,须满足两个前提条件:

      一、微信使用人就是当事人双方

     ​因微信不是实名制,若不能证明微信使用人系当事人,则微信证据在法律上与案件无法产生关联性。微信使用人的身份确认问题,目前的司法实践主要有四个途径:①、对方当事人自认②、微信头像或微信相册照片的辨认③、网络实名、电子数据发出人认证材料或机主的身份认证④、第三方机构即软件供应商腾讯公司的协助调查。前两种方式明显带有偶然性,不能作为常态化的确认方式,后两种方式都涉及到软件供应商公司的第三方技术协助,但尚未形成良性运转的流程,自然也不可能像大家想像的由自己提交一段微信记录那么简单。

      二、微信证据的完整性

     此条件关涉微信证据的真实性及关联性,因微信证据为生活化的片段式记录,如不完整可能断章取义,也不能反映当事人的完整的真实意思表示。由于缺乏明确的认证规则和专门的电子证据鉴定机构,部分公证、鉴定存在瑕疵缺漏,这些都增加了法院对电子证据认证的难度。因此,建立专门的电子数据证据鉴定机构并明确其认证规则,是目前“微信”证据发展的必然需求。

      微信语音能否成为证据,首先看其是否符合民事证据法律上的合法性要求。

     证据合法性,主要体现在几个方面:

     一、证据形式符合法律规定

     二、证据的收集过程符合法律规定

     三、证据必须经过法定程序审查

     微信录音如何具备证明效力证据具有合法性,不代表其具有证明效力。

     在具体实务中,微信语音具备证明效力,应当同时符合以下条件:

     一、善用微信中的“收藏”功能,保存原始记录

     微信是依附特定手机终端的软件,其聊天记录非常容易消失,如不小心删除、手机丢失或格式化等,都可能导致语音资料的消失。因此,平时应当注意收藏对将来可能有用的语音记录。同时,录音应当未经过处理,具有连续性、真实性。很多诉讼当事人为了储存和传送的方便,将录音资料拷贝到光盘或者U盘中,而将原始录音删掉,这是非常冒险的行为,一旦对方对该证据不认可,则证据真实性无从考证。

    二、微信语音资料中记载的内容应当尽量清晰、准确,双方就所谈论的问题及表态均有明示。

    三、除录音证据外,还应充分提供其他证据佐证。由于录音证据的易改变、难识别等特性,以其单独作为判决的依据不充分。因此,录音证据不能作为单独定案的依据,其他证据的印证也非常重要。


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     近日江苏省太仓市人民法院处理了这样一起企业借贷纠纷案件。

     太仓某电子公司于20128月向南京某工程公司借款30万元,并约定于2013330日归还借款。但在归还日期届满后,电子公司一直未能归还上述借款,于是工程公司于起诉到法院,要求电子公司归还借款30万元及利息3万元,合计33万元。在庭审中,借款人电子公司当庭承认借款,但抗辩称,本案已超过诉讼时效,请求法院驳回原告诉讼请求。此举令工程公司大为不解,借款人不是承认借款事实吗,为何还请求法院驳回原告的诉请?

     经承办法官解释法律对于诉讼时效的规定后,虽提出其曾向借款人催要借款,但却提不出相应的证据,且借款人予以否认,工程公司的法定代表人顿时傻了眼。后经承办法官多次沟通协调,双方当事人最终达成调解协议,借款人仅归还部分款项,其余款项工程公司只能放弃。

【张律师提示】

     欠债还钱,天经地义,本无可厚非,但法律并不保护权利的“睡眠者”,我国《民法通则》规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年,企业借贷纠纷案件适用2年诉讼时效的规定,若超过诉讼时效后起诉到法院,且不存在诉讼时效中止、中断情形的,虽不影响法院的受理,但会丧失胜诉权,法院会驳回相应的诉讼请求。

     在司法实践中,不乏这样因超过诉讼时效而导致借款损失的惨痛教训,因而当事人应及时起诉或在诉讼时效期间内,注重收集诉讼时效中止或中断的证据,事后签订还款协议或补充协议、向对方送交催款函并让其签字或签收、刊登公告、起诉等均可导致诉讼时效中断。


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本文通过对涉企案件中所反映出的企业经营与治理过程中存在的各类问题进行研究总结,就企业在经营管理过程中应当注意的事项提出以下建议和提示,满满的干货,值得收藏!目录:一、订立合同时的注意事项二、合同履行过程中的注意事项三、企业治理方面的注意事项

一、订立合同时的注意事项

提示一:请签署完备的书面合同

经济形势变化导致部分企业不能正常履约,少数企业会利用企业之间合同手续上的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。建议您尽可能与客户签署一式多份的书面合同,保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。提示二:请妥善保管合同相关证明资料

受经济形势变化影响,在合同履行过程中双方变更合同内容,包括数量、价款、交货、付款期限等现象较多,但为避免纷争, 建议您妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料:与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验 收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。提示三:请完善公章保管、使用制度

建议您完善有关公章保管、使用的制度,杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章,防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害您的权益。提示四:请细化业务人员的签约授权

企业业务人员对外签约时需要授权。建议您在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围,以避免不必要的争议。业务完成后建议您尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。提示五:请务必通知客户相关业务人员的离职情况

企业业务人员离开您的企业后,建议您在与其办理交接手续的同时,向该业务人员负责联系的客户发送书面通知,告知客户业务人员离职情况。提示六:请在一年内行使撤销权

如果您认为客户在与您签署合同过程中存在欺诈、胁迫行为的,或者您事后发现签署合同时对合同内容有重大误解,或者您认为合同权利义务安排显失公平的,您可以请求法院撤销合同。但是务必自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权,否则您将失去请求法院撤销合同的权利。当然,您在撤销权行使期限内提出的请求是否能得到法院支持还将取决于您所举证据是否充分。提示七:请注意“订金”、“保证金”不等于 “定金”

您在签订合同时可能为了确保合同履行而要求对方交付定金,由于“定金”具有特定法律含义,请您务必注明“定金”字样。您如果使用了“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容,法院将无法将其作为定金看待。提示八:保证担保请明确相关意思表示

如果您的业务需要对方提供保证担保的,在与相关客户签署保证合同时请务必表述由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思,避免使用由对方“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述,否则法院将无法认定保证合同成立。您也可能为了业务需要向他人提供保证担保。无论您是债权人还是保证人,建议您在签署保证合同时写明保证期间起止点。如果您与对方约定的保证期间长于两年,法律将视保证期间为两年。如果没有明确约定,法律将视保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。虽然选择“连带保证”还是“一般保证”取决于您与客户之间的谈判磋商,但保证合同中务必写明“连带保证”或者“一般保证”字样。如果没有明确约定,法院将认为是连带责任保证。如果您是债权人,采取“一般保证”方式的保证合同所担保的债务到期后没有偿还的,请务必在保证期间内向债务人和保证人提起诉讼或者仲裁。采取“连带保证”方式的保证合同担保的债务到期后没有偿还的,请务必在保证期间内以可以证明的有效方式向保证人明确要求其立即履行担保义务。如果您没有在保证期间内行使您的权利,保证人将免除对您的担保责任。提示九:抵押担保请办理登记

如果您的业务需要对方提供抵押担保的,建议您在签署抵押合同时立即与您的客户到有关登记机关办理登记手续。仅有抵押合同而没有办理登记手续将可能使您的权益丧失实现的基础。不必要的拖延和耽搁将可能使您的权利劣后于在您之前办理登记手续的其他企业。如果您的客户在签署抵押合同后拖延、拒绝协助您办理抵押登记手续的,建议您尽快向法院起诉请求法院帮助您强制办理登记手续。提示十:质押担保请确保交付质物

如果您的业务需要对方提供质押担保的,建议您在签署合同时立即与您的客户办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅仅签署质押合同而没有实际占有质押物的,法院将无法保护您实现质押权的请求。

二、合同履行过程中的注意事项

提示十一: 请按约履行合同义务

依法成立的合同受法律保护。企业和客户之间订立的合同如果不存在违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益等情形,即为受法律保护的有效合同,双方有义务严格遵循约定,全面履行合同。无论是单位改变名称、企业股权易手,还是法定代表人、负责人、经办人变更,都不能成为不履行合同的理由,这也是维系您和企业商业信誉的重要保证。提示十二:请积极寻求利益最大化的纠纷解决方法

经济形势的变化往往导致货物市场价格发生剧烈波动。建议您不要轻易选择主动违约、解除合同、或者提起诉讼等方式解决,与您的客户平等协商、寻找双方都能接受的解决方案更加有利于减少损失。即便是在诉讼程序之中,接受法院主持下的调解将也更加有助于企业利益的保护。不主动寻求和解一味等待裁决不一定最符合您的利益。提示十三:请尽量通过银行结算

当您在确定付款方式时,无论您是付款方还是收款方,除了金额较小的交易外,请尽量通过银行结算,现金结算可能会给您带来不必要的麻烦。提示十四:请注意及时验收货物、提出异议

购进货物是企业经营的日常业务,请您注意及时验收货物,发现货物不符合合同约定的,请务必在法律规定或者合同约定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。不必要的拖延耽搁,将可能导致您丧失索赔权。提示十五:请不要泄露商业秘密

您在磋商、履行合同过程中,经常不可避免地接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密,请在磋商、履行合同乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息,否则将可能承担相应责任。提示十六:请适当行使不安抗辩权

在合同履行过程中,如果您有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的,您可以及时通知对方中止履行您依照合同约定应当先履行的义务,等待对方提供适当担保。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,您可以解除合同。提示十七:请按期提出解除合同的异议

一旦您的客户通知您解除合同而您对此存在异议,如果合同中约定了异议期限,请您务必在约定期限内向对方以书面方式提出。您如果在约定期限届满后才提出异议并向法院起诉的,法院将无法支持;如果合同中没有约定异议期间,请您务必在解除合同通知到达之日起三个月内向法院起诉,否则法院将不能支持您对合同解除的异议。提示十八:请履行减损义务

如果您的客户违约,不管是什么理由,您都应该及时采取措施,防止损失扩大,由此产生的合理费用将由违约方承担。如果您消极对待、放任损失的扩大,对于扩大的损失法院将无法予以保护。提示十九:请注意诉讼时效的相关规定

客户拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生,请您注意法律关于诉讼时效的规定,向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为两年。您也可能出于维系与客户关系等因素不愿意在两年内采取提起诉讼、仲裁等激烈措施,为了保护您的权利不至于因为时间流逝而丧失,您可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明您主张权利的有效方式进行处理。您的信件中务必要有催请尽快支付拖欠货款的内容。

三、企业治理方面的注意事项

提示二十:请保证注册资本的真实与充足

企业注册资本的真实与充足不仅有利于保护您的客户利益,更与企业及股东的切身利益密切相关。企业注册资本虚假、或者在经营过程中被抽逃,将使企业股东丧失有限责任制度的保护而可能被卷入债权人提起的诉讼中。提示二十一:请关注您的合作伙伴是否履行了投资义务

您在与他人共同对外投资设立企业时,请您务必关注您的合作伙伴是否履行了投资义务,这不仅关系到您所投资的企业的利益,更关系到您的切身利益。如果您的合作伙伴没有履行投资义务,在企业对外负债的情况下,您可能要就您的合作伙伴的过错向债权人承担责任,尽管您在对外承担责任后可以向您的合作伙伴追讨,但这无疑将增加您的风险。提示二十二:请务必亲自签署重要法律文件

设立公司时的登记手续较为繁杂,请您务必亲自签署公司章程等法律文件,否则一旦发生纷争,他人代签名行为会给你造成极大麻烦,甚至可能对公司股权归属造成不测因素。提示二十三:请尽量避免隐名投资

隐名投资虽然不被法律完全禁止,但蕴藏较大法律风险,法律对隐名投资人的股东资格认定标准要求非常严格,建议您不选择以隐名方式与他人共同设立公司。提示二十四:收购股权后请尽快办理变更登记

如果您向他人收购公司股权,收购合同生效后请务必尽快办理企业工商登记变更手续,否则您将面临无法真正获得股权的风险。提示二十五:请慎重制定公司章程

公司章程是公司最重要的法律文件之一,对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,一旦发生争议,将成为法院判断各方权利义务关系的主要依据。建议您在参与制定公司章程时务必仔细衡量,慎重签署。提示二十六:请依法履行高管的忠实义务和勤勉义务

公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。请您务必遵守公司法及其他法律法规中的规定。违反这些规定将可能导致向企业承担损害赔偿责任。提示二十七:请依法保障中小股东的权利

经济环境变化形势下,更加需要全体股东同舟共济,齐心协力。中小股东与控股股东同样是企业的投资者,请您善待中小股东,尊重他们的参与权、表决权,保障他们的知情权,保护他们的利润分配权等各种股东权。提示二十八:请遵循章程召集股东会、董事会

公司的投资者之间产生分歧十分正常,建议您遵循公司章程规定的程序解决争议。召开股东会前,请您务必按照公司章程规定的期限、方式与内容通知股东,如果您没有妥当地履行通知义务,所形成的股东会、董事会决议可能将被法院撤销。提示二十九:分歧产生,磋商先行

建议您更多地以磋商的方法化解公司内部分歧。公司内部争议容易导致公司治理出现僵局,不仅可能将公司以及股东卷入诉讼,消耗公司的人力、物力,在极端情况下可能导致公司解散。提示三十:请按期履行清算义务

企业投资设立的有限责任公司可能因种种因素需要结束营业。请您务必注意按期履行投资者的清算义务。怠于履行清算义务导致公司财产贬值、流失、毁损或者公司帐册、重要文件等灭失的,股东将面临直接承担子公司全部债务的风险。


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      实践中本律师接手的很多民间借贷案件中,借条是非常重要的证据及双方争议焦点。借条是表明债权债务关系的书面凭证,借条中当事人的名字也尤为重要,本律师提醒您如下在借条中可能存在的陷阱。

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一、民间借贷案中名字书写存在的陷阱

(一)借条中借贷一方的名字出现同音字

在借条中,出现同音字也特别的常见。常见的有“小”和“晓”、“兵”和“斌”、“杨”和“扬”等等,因同音字导致民间借贷案无法顺利进行的案例也比比皆是。主要存在以下两种情形:第一种情形:张某向陈某借款30000元后消失,陈某遂起诉张某。起诉状送达时发现张某的名字不符,随后发现此人意向多人借款,均署名“张X斌”,实际上其身份姓名为“张X兵”。第二种情形:李某向朋友谢景文借款5000元.署名时李某存心将“谢景文”写为“谢井文”。还款期到后方前去索债可李某以从未向方借款为由拒还,谢景文持借条将其告上法院。(二)借条中借贷一方的名字为日常习惯称谓

出借人与借款人可能关系密切,或是亲友关系,借款时很容易将日常习惯称谓(小名、外号、绰号等)写入借条。有的借条中有姓无名或者有名无姓,以为朋友圈子里大家都知道这个称呼就是此人,在书写借条时也没有很在意,但在法律上是无法明显区分的。因为姓名是一人区别于其他人的重要标志,姓名具有完整性,在书写借条时,有姓无名或有名无姓,都容易导致时间一长,因对方赖账而发生纠纷。万一借款人逾期还款,出借人想到法院起诉,往往因债权、债务人不明确,使出借人花更多时间证明双方存在借贷纠纷。(三)借条中借贷一方的名字为读音一致的方言

中国地广人多,几乎每个民族都有自己的语言,每个地方都有自己的方言。在笔者所处的基层法院,是属于客家语言,很多音都不加区分,特别是在生活中比较常见的“黄”和“王”,在客家语言中都读“王”。在民间借贷中,也有出现过这类案例,出借人为黄某,借款人在书写借条时将“黄某”写为了“王某”,出借人当时也没有注意,在借款人迟迟没有还款的情况下,出借人持着这张借条将借款人诉至人民法院,由此引发了黄某是否是借贷当事人的争议。相比之前的两种名字错误,这种方言差异引发的名字错误,其举证和法律认定更加复杂。以上几类案件审理较为麻烦,原告人需提供证据证明两个姓名为同一人。若无法证明两个姓名为同一人,对方又否认借款行为的情况下,法院审理时将认为双方存在借贷合同关系证据不足,驳回原告人的诉讼请求。

二、借条中名字错误的法律救济途径

(一)降低门槛,法官全面、细致的审查案情

1、立案时降低门槛,严格实行立案登记制

在当事人持着名字书写错误的借条向法院提起诉讼时,只要符合民事诉讼法第一百一十九条规定,原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织,有明确的被告,有具体的诉讼请求和事实、理由,属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。法院就应当登记立案,给予当事人进入诉讼程序的机会,并阐明诉讼中可能存在的风险,让当事人对诉讼有充分的心理准备。2、法庭审理中,法官应利用经验法则,全面、客观的审查案件

最高人民法院在2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条:“审判人员应当依照法定程序,全面客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”法官在审理这类纠纷时要全面、客观的审查案件。当借贷关系出现争议时,法官应全面的审查案件,了解借贷双方的真实情况,特别是在大额借贷中,应了解出借人的收入状况,是否有能力提供借款;通过对借款人的笔迹鉴定,确认是否是借款人出具的借条,以全面、辩证、联系的眼光看待证据,要透过现象看到本质,维护当事人的合法利益。(二)出借人承担举证责任,需证明两个姓名为同一人,以证明双方借贷关系的存在

根据谁主张谁举证的原则,交付借款的举证责任应当由原告承担。出借人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。当借条中一方当事人的名字与其身份证上的姓名不一致时,出借人就有责任提供证据证明这两个姓名为同一人。当借条名字与借款人的实际名字不一致时,如果借条名字是借款人的曾用名、小名,可通过借款人所在派出所、居(村)委会出具一张证明,证明此人即是彼人。如果有见证人在场,出借人可以找见证人作证,以证明这两个姓名是同一人,以此来认定借贷关系的存在。若没有见证人,借款人又不承认借贷关系的存在,法院受理后,原告可申请笔迹鉴定,证明此借条的签名出自借款人之手,以证明借条的真实性、关联性。(三)出借人可以实际履行的凭证来证明与借款人的借贷关系

除借据外,还必须有实际交付借款的行为,合同才能生效。借条仅是合同成立的依据,合同生效与否需要原告继续举证,因此原告应当就其向被告交付了钱款举证,在借贷关系中,最好通过银行转账的方式来交付,当发生纠纷时,可以银行转账凭证来证明这借贷合同的成立;也可要求朋友作为见证人,以证明借贷关系的实现。

三、规范书写借条,最大限度的维护自身合法权益

借款常常在熟人之间进行,通常靠人与人之间的信任来维系,借据的书写有时并不规范,借款人、保证人、见证人的身份往往比较模糊。一旦借款一方经济恶化,或者不诚信,不按时还款,就会引发借贷纠纷。那么,一张正规的借条应包含哪几个部分?如何写借条才能避免纠纷,最大限度地维护债权债务双方的合法权益?以下借条书写要点可最大限度的避免借条纠纷:一是名称。

应写明“借条”而非“欠条”或是“收条”。

二是当事人。

应写清借款人和出借人的法定全名并写明身份证号码,千万不要写昵称或者绰号。

三是金额。

应写清借款金额,包括大写和小写的金额,并确保双方一致,如不一致法律规定以大写为准。

四是时间

。一般应写清与借款有关的时间期限,包括借款时间和还款期限。

五是利息。

如双方约定了借款利息,就应该在借条中用文字予以明确,并保证约定的利率不得违反法律规定。

六是签名。

应由借款者本人亲自签名并加按手印,留下联系方式。七是语言文字。借条的书写要清晰,同时为了避免歧义,一定要考虑文字、语句有无歧义。

八是担保。

为维护借款安全,可以考虑让对方提供相应担保,如提供抵押或保证人担保:即便不提供担保,也可以考虑有两个无利害关系的第三人担任见证人,并在借条上签名。法律关于抵押权的成立有特殊规定,如房地产抵押必须到主管部门登记,拿着借款人房产证不产生抵押效力。

九是交款证明。

民间借贷在法律上属于实践性合同,即款项的实际交付才能使借贷关系生效。一般来说,借条足以证明借款的发生.但为了防止不必要的纠纷,应保留出借人给借款人交付款项的证明,如少量借款直接以现金交付的,可在借条上载明 “借款人已收到该款项”;以银行转账等有记录凭证方式交付的,应保管好该凭证。

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第一部分 民间借贷案件的受理

1、出借人将自己资金账户控制权转移交给他人使用,双方之间发生的纠纷属于什么性质?

在实践审判中颇有争议,王法官认为个案如何定性,主要看双方的具体约定。比如双方有这样类似约定:不论借用人使用的借用资金账户情况如何,出借人都有权利在固定的期限内,收取固定的资金收益回报的,有这种类似约定的,不论双方的合同名称是理财还是借用,都应该认定为民间借贷;如果无上述类似的约定,一般应认定为委托理财或者借用纠纷。

2、如果民间借贷合同中出借人和借款人没有约定“以房抵债”,事后,出借人还不上钱,双方在履行阶段达成“以房抵债”,又因以房抵债发生纠纷,该纠纷应按民间借贷纠纷还是不动产纠纷确定管辖?

王法官个人倾向认为,该纠纷不属于不动产纠纷,而应认定为民间借贷纠纷,适用民间借贷的管辖原则。定性为不动产纠纷的案件,这种案件的特征是双方的权利义务关系、标的物指向的是该不动产,此外,双方的法律关系都是围绕该不动产纠纷展开的,比如:房屋买卖合同,合同第一条到最后一条的法律关系、权利义务都是围绕商品房展开的。

第二部分 民间借贷案件的管辖

1、关于民间借贷合同履行地如何确定?

1993年山东省高级人民法院向最高人民法院请示,如何确定借款合同履行地,最高人民法院对此请示出了批复。该批复关于合同履行地的确定与2015年9月1号实施的《规定》相冲突,故不应该继续适用该批复。

其次,《民事诉讼法》第二十三条规定的“被告住所地或者合同履行地法院管辖”,而《规定》以“接受货币的一方为合同履行地”,如若出借人起诉借款人,可以在出借人所在地起诉管辖,达到被告就原告的效果。但若出借人答应借款给借款人后来又不借了,借款人起诉出借人继续履行,也可以到借款人所在地起诉,可以在借款人所在地管辖,又达到被告就原告的效果。立法者为什么强调要达到被告就原告的效果,原因在于被告就原告一方面有利于保障原告的实体利益,另一方面有利于诉讼程序的进行。此外,经过大量案例的分析,我们发现原告相对被告是诚信的一方。

第三部分 民间借贷的主体资格

1、民间借贷的主体范围如何确定?

王法官认为,首先需要将民间借贷纠纷和金融机构的借款纠纷相区别,金融机构的借贷更加强调的是盈利性,非盈利性是民间借贷的本质所在,民间借贷是通过双方相互拆借资金达到互帮互助。金融机构愿意贷款利率是多少没有限制的,但是民间借贷的年利率超过36%无效。故,区别民间借贷和金融机构的主体范围有实际的意义,而首先确定了金融机构的主体范围,排除前者,其他的就是民间借贷的主体范围。两类主体的主要区别在于,金融机构是银监会、证监会、保监会批准设立并履行监管职责;民间借贷的主体并不是上述机构批准设立的,比如小额贷款公司,由其省级政府的金融主管部门批准设立,而不是金融监管部门批准设立,故属于民间借贷主体。

2、借条中记载的出借人难以直接确定的,如何推定债权人?

《规定》第二条,“谁持有原件的,推定为债权人。”这是为了保护债权人的利益。法院经过实体审查发现债权凭证的持有人并不是本案实体请求的当事人时,应该裁定驳回起诉。

3、借据上写明的出借人为2人以上,其中一人向法院起诉的,应如何处理?

王法官认为应该分三种情况讨论:

A、如果是按份之债,如:一张借据上写了,甲出借多少,乙出借多少,然后只有乙一个人起诉借款人丙,法院不应该追加甲为共同原告;因为根据《民法通则》第八十六条规定,债权人2人以上的属于按份之债,每个债权人都可以在自己的债权内享有权利(包括起诉或者不起诉的权利),这些债权人全部都起诉也仅为普通的共同诉讼。根据《民事诉讼法》第五十二条规定,《民法通则》八十六条的实体规定,如若强行追加甲为原告,既违背了实体规定也违背了程序法的规定。

B、如果是连带之债,则法院不得通知连带债权人参加诉讼;因为《民法通则》第八十七条规定,债权人为2人以上的,享有连带债权的,每一个债权人都可以要求债务人承担全部的债务。

C、如果是不可分之债,如夫妻关系存续期间,除各自分别的财产之外,一律要认定为夫妻共同财产,夫妻双方对债权是不可分之债,法院应当通知另一债权人参加诉讼,必须两个主体作为案件的主体参加诉讼。

4、未参加诉讼的连带债权人在诉讼后又对借款人另行提起诉讼的,人民法院应否受理?

王法官认为,法院不能受理,理由依据是:一事不再理。因为前后起诉的案件基于的法律关系是同一法律关系,行使的是全部债权,是同一个诉讼。那另外一债权人为了保障自己的债权,只能起诉另一债权人,两债权人对内是按份之债。

5、借款人以笔名、绰号、同音字等出具的借条,如何确定被告?

民事诉讼司法解释贯彻了《民事诉讼法》一百一十九条“有明确的被告”的原则。王法官认为,重点在于,被告是明确且唯一的,能够具体指向的,而不是含糊晦涩的,如“张大明起诉李小明,全国叫李小明的人很多,但是张大明将李小明的身份证号码、住址都写的很清楚。”这就达到了民诉法所规定的“明确的被告”的条件,至于李小明是否是实体法中需要承担责任的人,可以通过审判予以解决。

第四部分 民间借贷案件的“民刑交叉”

1、审理民间借贷案件发现有非法集资嫌疑的,如何处理?

非法集资:非法吸收公众存款,集资诈骗,擅自设立金融机构罪等,非法集资有四个特点:涉众性、公开性、社会性、利诱性。人民法院发现案件本身涉嫌非法集资,应依法移送给公安机关。行为本身涉嫌非法集资犯罪的,法院不受理,但行为本身并不涉嫌非法集资而是只有关联,人民法院必须审理。

2、发现与民间借贷有牵连的犯罪线索、材料的,应当如何处理?

王法官认为,应该坚持“边民边刑”、“民刑分开”。《物权法》规定个人利益、集体利益、国家利益依法平等保护,所有民事权利、利益一律平等,民事和刑事分开,互不干预,相互独立。人民法院的民事案件并不当然让位于刑事案件。对待生效在先的民事判决,民事案件并不当然改判。因为刑事案件认定的是犯罪事实,遵循的客观真实,民事案件追求的是法律真实,判决结果建立在双方当事人举证证明责任的基础上,通过诉讼提交的证据来认定的事实。所以,民事判决与刑事判决的结果有时不一致是正常现象,民事诉讼追求是法律真实,不以追求客观真实为诉讼目标。

如果生效在先的刑事判决,与之后生效的民事判决认定的借款数额不一致,那么以刑事判决的结果数额作为后面的民事判决结果数额的前提依据是:如果不以刑事案件认定的事实为依据,那么之后的民事案件基本事实或者主要事实无法查清,只有无法查清民事案件的基本事实或者主要事实的前提下,才能以生效在先的人民法院刑事判决的事实为之后民事判决事实的依据。

3、如何对待《民事诉讼法》第一百五十二条的规定?

《民事诉讼法》第一百五十二条规定,审理本案必须以另一案审理结果为依据,而另一案件未审结的,中止本案诉讼。如果现有的民间借贷案件的证据无法查清事实,但是根据现有的材料可以查清了,就不得等待刑事案件的审理结果。上述已经说过,民事与刑事认定结果不一致没有问题,民事诉讼是根据双方当事人提供的证据来认定结果,而不是根据公权力机关来认定审查结果。

4、民间借贷行为本身构成犯罪,民间借贷合同的效力如何认定?

王法官认为,虽然民间借贷行为本身构成犯罪,但是民间借贷合同并不当然无效。例如,“长沙某中小企业找银行借钱,银行不肯借钱,后来找到长沙的一家国有企业借钱,但国有企业也没钱,中小企业与该国有企业商量,由该国有企业找工商银行借钱,中小企业在上述贷款利息上增加10个点让该国有企业转贷给该中小企业,国有企业从工商银行贷款年利率为7%,然后转贷给中小企业,年利率为17%。”该借款合同无效,因这个高利转贷的行为是中小企业与国有企业同谋策划达到借钱的目的,这是以合法的形式掩盖了非法的目的,当然这种合法的形式必须建立在双方非法同谋的基础之上。反之,如果只有出借人一方有这种从工商银行借钱然后转借给借款方的意思表示,借款方没有这种意思表示的,则不能认定为以合法形式掩盖非法目的,该借款合同是有效的。

5、借款人涉嫌犯罪,出借人起诉保证人的,人民法院应否受理?

人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回出借人的起诉,那么,单独起诉保证人的案件是否受理?人民法院当然应当受理。原因在于,民间借贷主合同有效,保证合同效力可能待定,主合同无效,那么保证合同无效,主合同的效力会影响从合同效力,但不是决定从合同的效力,主合同的诉讼程序和作为保证合同的从合同诉讼程序是相互独立的,互不影响。

第五部分 民间借贷案件的事实审查

只有银行转账凭证,要求被告还款的民间借贷案件的事实审查(动态分配举证责任,被告要达到抗辩的标准,法院才会把举证责任动态转给原告)民间借贷法律关系至少包含两个内涵:

1、双方当事人之间具有民间借贷的合意。具体表现为借条、借款合同应当采用书面形式,但是自然人之间的借款合同口头协议也可以,只是这个证据很难取得,也很难证明。

2、民间借贷的案件必须要有出借人支付款项的事实。这两个核心要素缺一不可。但是司法实践中的活动往往总是缺少其中的一个要素。《规定》规定了一个动态举证证明责任分配规则,即:原告举证完后,要被告举证,被告举证完后,再回到原告举证等,通过这种动态的举证证明责任规则来认定事实。原告举证完了后,被告对自己的主张提供证据证明,才能将证明责任又推到原告身上。

根据《民诉法司法解释》第一百零八条第一款之规定,本证的证明标准即原告起诉的证据,必须让法官形成内心确信,法官认为原告主张的事实可信度达到百分之七十五以上,就应当认定原告主张的事实是成立的。什么叫做高度可能性,就是要达到《民事诉讼法》第七十五条规定的高度盖然性标准,即标准达到75%,原告的诉讼请求方能得到支持。当然,如果被告抗辩了,被告就要举反证,反证要达到《民诉法司法解释》第一百零八条第二款的标准,只要使法官能够相信原告主张的事实存在的可能性低于75%,对方的反证就成功了,当待证的事实(原告主张的事实)真伪不明的,认定事实不存在,法官就可以原告的证据不足而驳回原告的诉讼请求。

第六部分 民间借贷的夫妻债务

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义借款的,民事责任如何承担?

司法实践中经常发生的是夫妻一方以一个人名义借钱,另一方并不知情,债权人肯定以夫妻双方为被告起诉,但是借条签署的就只有一方,在这种情况下,显而易见,套用《婚姻法司法解释二》第二十四条的规定,只能认定为夫妻共同债务。王法官认为,尽管其个人观点倾向于认定为个人债务,而非夫妻共同债务,也有许多人大代表提议修改《婚姻法司法解释二》第二十四条的相关规定,但是在这条没有修改之前,还是应该以此条为准。

第七部分 民间借贷的合同效力

除自然人之间借贷之外的民间借贷合同的生效要件如何确定?

目前,我们国家的实践性合同:自然人之间的民间借贷合同、绝大多数的赠与合同、保管合同、定金合同、借用合同。随着国家的发展,诺成性合同范围越来越大,实践性合同将越来越少,原因在于法律认为所有的人都是理性人,一经承诺就要对自己的承诺承担责任。《规定》明文规定,除自然人与自然人之间的民间借贷合同外,一律认定为诺成性合同。例如,企业与企业之间的民间借贷为诺成性合同,达成民间借贷合意,出借人反悔,是违约责任而不是缔约过失责任,诺成性合同在承诺到达要约人时候就成立了,出借人同意的意思表示达到借款人时合同成立。

第八部分 民间借贷的法律适用

1、如何看待借条和欠条的区别?

虽然只有一字之差,但是保护效果不一样,欠条的诉讼时效起算时间为出具欠条的第二天开始计算,借条不一样。

2、在他人借据上签字的责任如何确定?

关于他人在借据上签字责任的定性,这涉及《规定》第二十一条,王法官认为,在他人的借条上签字应不应当承担责任,可分为五种情况讨论:第一种,如果他人在借条的顶端或者背面或者超出一般人认为借条重要的签字区域签字的,这种签字的人应当认为是见证人;第二种,如果他人在借款人署名的同一行,并列写上自己名字的,或者是借款人之下并列写自己名字的,这意味着让他人认为这个签字的人与借款人并列都为借款人,符合我国中华民族传统的交易习惯;第三种,如果签字人在借据上明确写借款人还不上钱,本人愿意替借款人还钱,是保证人,承担保证责任;第四种,如果借款人还不上钱,本人愿意加入到这笔债权中来,属于并存的债的加入,加入的债务人承担了责任后,不能向原债务人追偿,担保人承担债务责任后,可向债务人追偿;第五种,他人在民间借贷的借据上约定,给双方提供订立民间借贷合同的机会等其他服务,这种“他人”是我们合同法中的居间人,由《合同法》中居间合同规制。民间借贷他人借据上签字大概分为上述五种情形。

第九部分 民间借贷的债权担保

债务人以财产所有权转移给出借人作为民间借贷合同的担保的,该担保合同的效力怎么认定?

王法官认为,这就是让与担保。债务人或者第三人通过转移财产所有权为他人的民间借贷或者债权提供担保就叫做让与担保。让与的是财产的所有权。让与担保成立的前提要件是什么?根据《规定》的相关规定,必须以买卖合同为民间借贷提供担保,这个买卖合同签订的目的并不是真的买卖,而是为了担保,只有具有担保意图的买卖合同才是让与担保,没有担保意图,买卖合同不能构成让与担保。

让与担保合同的效力如何认定?让与担保合同当然有效,依据《物权法》第十五条,当事人之间订立的有关设立、变更、转移消灭不动产合同,除法律、合同另外有规定之外,该合同有效,未办理物权变更登记的不影响合同的效力。原因在于,让与担保合同是个债权合同,所以当然有效。债权的担保取决于双方的意思自治,故让与担保合同有效。简便是让与担保的显著特点,这也是让与担保合同在英美法系中流行的原因。让与担保的劣势在于流质契约,让与担保合同通过《规定》中规定的拍卖来规避流质契约。此外,让与担保有无优先受偿权,必须结合《物权法》的相关规定,如果双方当事人既签订了民间借贷合同,又签订了商品房买卖合同,也办理了产权登记过户手续,那么,这个让与担保合同当然有优先受偿的权利;如果没有办理产权登记过户手续,只是办理了预告登记手续,则一旦借款人还不上钱了,出借人对房产亦有优先受偿的权利。需要特别注意的是,《物权法》的预告登记不同于行政机关预售登记。预告登记有优先受偿权利,而预售登记没有。另外,一个借款人与债权人办理了让与担保,又将房屋抵押给了另外一个人,并且办理了登记,抵押优先受偿,因为物权优先于债权;让与担保合同是债权,当出借人与几个借款人都没有办理登记,签了几个让与担保合同,当出借人还不上钱时,不管哪个签前,都无优先性,原因在于让与担保合同是债权,债权是平等受偿。

第十部分 民间借贷的诉讼时效

1、出借人依据未约定还款期限的借条提起诉讼,如何计算诉讼时效?

没有约定还款期限的是不定期借贷,不定期借贷是不是适用诉讼时效?不定期借贷应受一般诉讼时效的限制,因为是债权,凡是债权都受诉讼时效限制,受最长诉讼时效的限制。

2、超过诉讼时效自愿履行的,能否产生时效中断的后果?

如出借人借了100万给借款人,超过诉讼时效后,借款人还了借款人20万,如果出借人起诉借款人还剩下的80万元,那么后面80万不能胜诉,因为诉讼时效中断只能在诉讼期间内,诉讼时效过后,不会产生诉讼时效中断后果。

第十一部分 民间借贷的责任认定

1、企业法定代表人以企业名义签订的借贷合同,民事责任如何承担?

现实生活中,有些企业法定代表人,以企业名义签订民间贷款合同后公款私用,公司有充分证据证明法定代表人公款私用。目前有这几种承担责任的方式:一是根据合同的相对性,企业承担责任;二是企业先承担责任,向法定代表人追偿;三是企业法定代表人公款私用,实际为个人借款,由企业法定代表人还钱;四是企业法定代表人与企业承担连带责任。王法官认为,企业法定代表人与企业承担连带责任,依据《公司法》第三十条第三款,法人人格否认制度。但是必须要有充分的证据证明。

2、企业法定代表人以个人名义签订的贷款合同,民事责任如何承担?

王法官认为,首先不能突破合同的相对性,个人名义签订的合同肯定是个人承担责任,但在审判实践中,企业法定代表人以个人名义签订的贷款合同,如果钱全部用于企业,全部打到企业的账户上去了,应该让企业与个人承担连带责任。因为钱全部用于生产经营,企业应该承担责任,前面履行的是职务行为,导致情势变更,身份转变必然产生相应的民事责任,单位的行为,单位就要承担责任。

第十二部分 民间借贷的网络金融

如何判断P2p网络借贷平台的居间义务?及提供的担保效力如何认定?

王法官认为,P2P不属于金融机构,成立不归银监会批准,受《合同法》第一百二十四条的居间合同的规制。本是居间人,又发出公告提供担保,担保有效。因为时间关系,具体内容王法官没有一一讲解,详细分析可以参阅其著作《民间借贷纠纷裁判思路与规范指引》的相关内容。

第十三部分 民间借贷的利率、利息

1、没有约定利息的民间借贷,如何处理?

法律规定了无约定利息的视为不支付利息。但是出借人向借款人约定还款期限,至超过还款期限起支付利息,法院应当支持。

2、利息约定不明的民间借贷,如何处理?

王法官认为,分为两种情况讨论:一种是自然人之间借贷,利息约定不明的,视为不支付利息;另一种是除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,应该给利息,但应该怎么给?给多少?《规定》赋予了法官自由裁判权,由法官根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

3、如何确定民间借贷利率司法保护的上限?(二线三区)

根据《规定》之规定,年利率在24%并且包括24%是有效的,年利率超过36%的部分是无效的,超过24%不到36%部分是自然之债。假设在《规定》颁布之前,年利率为40%,借款人于2015年9月1号之前给的,2015年9月1日之后不能要求出借人返还。


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