张四华律师

    建纬北京分所王传巍律师近期发表《酒店式公寓法律问题》一文，载《建纬律所〈商业房地产开发法律专刊〉》总第67期，现摘录如下：

近年来，酒店式公寓在城市中的发展风起云涌，作为城市房地产开发中的新兴项目，其在购买、租赁等方面都存在各种法律风险。本文即欲在对比“酒店式公寓”、“公寓式酒店”、“产权式酒店”三个概念的区别联系基础上对相关风险予以提示，希望对开发商与投资者的交易和投资行为起到一个法律引导作用。

何谓“酒店式公寓”？

酒店式公寓是一种提供酒店式管理服务的公寓，集住宅、酒店、会所多功能于一体，但本质上仍然是公寓。购买者拥有单元产权，既可自住、出租，也可转售。其特征如下：一，业主拥有酒店独立产权。酒店式公寓是指按酒店式管理的公寓，属于居住建筑，仅可作为住宅使用，其土地性质为居住用地，土地使用年限最高为70年；二，酒店式管理；三，兼具居住度假与投资两种功能。

酒店式公寓与产权式酒店：

产权式酒店，即业主通过购买酒店的全部产权后通过委托经营公司租赁获取一定回报的置业模式。其本质在于购买者目的并非自住，而是将客房委托酒店管理公司统一经营和出租。

二者在酒店式管理、投资功能方面有众多相同之处，这也是不良开发商刻意混淆二者的原因，但本质上二者是有差别的：

其一，产权式酒店存在产权合法性的风险，即因为该类建筑是在非住宅用地上开发的住宅项目，存在办不出产权证书的风险。房管部门须按照规划部门所批准的建筑所在土地的性质以及该建筑最小规划单位来办理产权证书。工业、商业、科研、综合用地上的建筑通常是以一层或者一整幢建筑作为规划的最小单位，故除非之后规划部门变更规划设计方案，否则产权式酒店很难办出分套的房产证。而酒店式公寓的产权还是比较清晰的，产权合法性风险较低。

其二，二者土地性质不同。酒店式公寓的土地性质是住宅用地，而产权式酒店的土地性质是非住宅用地。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条的规定，国有土地依用途之不同可以分为居住用地，工业用地，教育、科技、文化、卫生、体育用地，商业、旅游、娱乐用地以及综合用地五大类。产权式酒店是建造在非住宅用地上的，这就涉及到了是否改变土地用途的问题了。我国实行的是严格的土地用途管制制度。对土地的使用必须依照规划部门事先规定的用途加以利用，否则就是擅自改变土地用途，将会承担相应法律责任。

其三，产权式酒店的使用期限比酒店式公寓要短。上文亦已提及，酒店式公寓是住宅用地，其土地使用年限为70年，而产权式酒店的土地使用年限为50年，商业用地土地使用年限为40年，均比住宅用地土地适用年限短少许多。

其四，产权式酒店存在续期的风险。《物权法》第149条规定：“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。”目前，无任何法律规定非住宅建设用地使用权期限届满后可以自动续期，也就是说产权式酒店所在土地使用权在到期后即有被收回的可能，而不像酒店式公寓可以自动续期。

其五，产权式酒店存在管理以及转手方面的风险。由于该类建筑可能无法办理出单独的产权证，不能形成真正的建筑物区分所有权，因此无法作为一个独立的物对其进行处分，即投资者无法通过出卖所有权的方式处分，只能通过物业使用权转让的形式“出卖”该类建筑，但此类物业使用权转让协议的效力在我国法律界尚属颇有争议的问题，换言之，此类协议有被认为无效的可能性，所以购房者在今后要想顺利的出手这类房产，亦非易事。相比之下，酒店式公寓类似风险较低。

酒店式公寓与公寓式酒店：

2003 年实施的《上海市城市规划管理技术规定》中首次对“公寓式酒店”和“酒店式公寓”作出了定义：“公寓式酒店指按公寓式（单元式）分隔出租的酒店，按旅馆建筑处理。”“酒店式公寓指按酒店式管理的公寓，按居住建筑处理。” 其根本的性质是按土地使用权的性质进行划分：凡商业用地，土地使用年限为40年；凡住宅用地，其土地使用年限为70年。因此，土地使用年限为40年的属“公寓式酒店”，按旅馆建筑处理，属于商业性质；土地使用年限为70年的属酒店式公寓，是按居住建筑处理，属于住宅性质。

酒店式公寓属住宅类物业，公寓式酒店则是酒店类物业（非住宅）。 正因为两类物业性质不同，所以前者可拥有个人产权，可以居住、出租或转售。由于此类房子往往集中在一个或几个单体建筑内，便于某家机构或公司采用酒店服务方式进行统一管理，所以这种管理方式被冠名为“酒店式”。

总的来讲笼统意义上的酒店式公寓在交易过程中存在以下风险：

第一，交易环节的法律风险。例如酒店式公寓的交易税费高于一般住宅，契税一般在3%~4%，土地增值税也不能减免，再加上个人所得税等，将是一笔很大的费用，交易双方务必在合同中明确。

第二，在经营和持有环节，“售后返租”模式存在合法性风险。实践中，“售后返租”是最容易产生法律纠纷的区域。我们的建议是针对“售后返租”，首先要考虑项目经营者和开发商的实力，不能光听信销售人员的介绍。买受人在返租环节最好引进第三方担保机制，这样如果对于租金收益的承诺无法兑现，担保方将承担连带责任。

第三，开发商存在欺诈性销售法律风险。正如上文所述，不良开发商往往利用消费者不了解土地性质、房产概念，刻意混淆酒店式公寓、产权式酒店、公寓式酒店的概念，目的就是为了多卖房。

第四，土地性质不明、产权不清晰造成法律纠纷存在。如今的酒店式公寓，许多是当年的烂尾楼改造而成，其物业的使用性质大多是原先批准的商办楼性质，而非住宅楼。购买此类物业以后产权证上的使用性质当然也是办公用房，如将此类物业用于居住，或出租供人居住，显然有违其产权使用性质。所以在实践中对其土地性质和产权信息应有明确的认识。

第五，酒店式公寓与物业管理方可能存在物业纠纷。目前的酒店式公寓多对外发售或部分发售，产权被分散在诸多小业主手里，或者部分在开发商手里，物业公司对其没有绝对的控制权，也无法提供统一的物业服务，往往致使物业服务水平上不去，会产生很多纠纷。

综上分析，酒店式公寓是新兴房地产项目，具有巨大的发展优势，但同样因为市场不健全、法律不健全等原因存在很多法律问题。希望我国相关立法机关尽快立法，更好的规范相关房地产领域，使酒店式公寓在我国得到更快更好的发展。开发商与投资者也应充分意识到并积极应对交易中的各种风险，以防患于未然！

                    建纬律师事务所苏州分所   张四华  赵涛

多事之“冬”，怪事频发，近期在非工作时间频繁接到客户的紧急咨询，有的声称业主在交付现场没交钱却抢走了开发商开具的收据或发票，有的声称业主抢跑了已签过的商品房买卖合同，更离奇的是被告知业主突然拿起笔涂污或损毁了曾经签署过的“承诺书”或其他法律文件……电话的这头，经常搞得我们这些经历了房地产重大、疑难、复杂案件早已见怪不怪的专业律师们此时却哭笑不得，抢钱抢物抢人的见过，打砸烧夺的也见过，但还很少遇见抢文本和证据的，同时心想，难道肇事者不知道开发商不止能找到一份合同文本吗？除了备用文本外还有相关主管部门的留存，何况有些合同都是经过了备案的啊。

玩笑归玩笑，深入想想会发现，这其实是一种带点严肃性的法律问题，结合近期多个城市集中爆发的业主群体砸抢楼盘事件，我们带领大家分析一下业主冲击楼盘现场或抢夺相关物品可能会涉及到的法律责任：

1、扰乱公共秩序的治安管理处罚

目前频繁见诸媒体的主要是围攻开发商销售大厅或交付现场，严重的还采取极端手段打砸物品毁损财产，给当地市场秩序和社会形象造成了严重影响。根据我国《治安管理处罚法》中关于“扰乱公共秩序的行为和处罚”部分第23条有明确的规定：“（一）扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的；”，“处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：”因此，如果业主的行为造成了企业生产经营不能正常进行并达到了扰乱公共秩序的程度，是可以受到治安管理处罚的约束的。

此外，对于砸抢项目现场财物的行为，如果达到了一定严重程度，《治安管理处罚法》同时规定：“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；……处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：”这其中对于“任意损毁、占用公私财物”的行为描述完全有可能适用目前的围攻、砸抢事件。

2．严重打砸行为的刑事责任

打砸行为严重侵害他人财产、破坏社会秩序，打砸者不仅要承担民事赔偿责任，更可能被追究刑事责任。其实在刑法中打砸行为早已不是什么新鲜而无从规制的犯罪行为，我国刑法以具体的罪名和相应的刑罚予以了规制：

刑法第二百七十五条规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。”刑法第二百九十三条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”根据司法实践，如果当事人的行为构成了以上法律规定的形态且数额较大或情节足够严重，就有可能被认定为“故意毁坏公私财物罪”或“寻衅滋事罪”。

3、以获得财产利益为目的的抢掠行为所可能承担的刑事责任

如果业主的抢取、掠夺行为其最终目的并非单单表达不满和泄愤，而是出于一定的经济利益，就还有可能触犯刑法规定的抢夺罪和抢劫罪。这听起来虽然好像有点危言耸听，但实际案例中的确发生过类似的事件。以我们开头所列举的当事人抢走了开发商开具的付款收据但却并未付款的行为为例，如果业主企图通过抢夺、毁坏或者占有某些法律文书以使其约定之交款义务无证佐证而得以免除，且收据所载明的金额又达到了刑法定罪的额度，如果行为人届时主张或谎称已支付该等款项，一旦查明，就不排除被认定为“抢夺罪”的可能性，刑法第二百六十七条规定：“抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

更为严重的是，如果当事人的上述抢夺付款凭证的行为还伴有以暴力、胁迫等手段，就还有可能构成刑法上的“抢劫罪”，尽管我们日常所熟知的抢劫罪的对象都是财物，但正是由于该等凭证或法律文件代表了一定财产的价值且是证明当事人是否已履行完毕支付义务的关键证据，一旦得逞，就完全有可能造成对方财产上的损失（应当获得这笔财物但实际上却再无法获得），那么就具备了刑法规定上的“抢劫罪”的构成要件。曾经湖北省的某法院就出现过因当事人暴力抢走借据而判处抢劫罪的案例，具有一定借鉴意义。

购房作为一种安居或投资手段，不可能保证房价长时间只涨不跌或只跌不涨，消费者除了需要具备这种投资风险意识之外，更要具有一定的法律意识，理性地评估自己的行为，失财事小，触犯法律事大，切莫因一时的不冷静造成更为严重的后果。作为开发商一方，也应该充分运用法律手段保护自己的合法权益，一旦出现相关危急情况，切忌只图息事宁人而放任发展或不了了之，及时报警不仅可以控制事态的发展，一定条件下，报警求助行为还可以作为关键的证据，防止相对方未来虚假的主张而因灭失了相关文书导致无法举证。

                     上海市建纬律师事务所苏州分所  张四华 赵涛

最近从网络上看到一篇关于工程转包过程中的相关法律问题的博客，作者是署名为“徐江柳”的一名律师，其中有一部分谈到了工程转包情况下工程款的结算问题，是对这一问题一次比较好的梳理，值得研究探讨。

（博客原文：http://blog.zhulong.com/u/4425214/detail4305984.htm）

由于工程转包中存在3个主体（发包人、转包人、转承包人）、2份合同（发包人同时存在发包人与转包人之间签订的建设工程合同和转包人与转承包人之间签订的工程转包合同两份合同），因此，工程款的支付也同时存在发包人向承包人结算工程款和转包人向转承包人结算工程款的两种情形。徐律师将这两个支付问题划分为3种情形，以下分别简要介绍一下：

1、发包人应如何向转包人结算工程款？

这一问题实践中其实存在两种截然对立的观点：一种是虽然转包人转包工程违反了法律禁止性规定（如全部转包或肢解后以分包名义转包），属于无效行为，但是这并不会导致转包人与发包人之间签订的施工合同的效力，转包人与发包人签订的施工合同应当得到遵守和执行，因此，只要建设工程通过验收（其实是转承包人实际建设的），则转包人有权依据与发包人之间有效的施工合同要求发包人支付相应的工程价款；另一种观点认为，由于转包人转包工程违反法律禁止性规定，因此其无权取得相应的非法利益，其无权要求发包人按照施工合同约定向其结算工程款，而只有权收回其建设项目的成本。

对这两种观点，原作者更认同后一种观点，即虽然违法转包不导致发包人与转包人的施工合同无效，但是由于转包人没有实际履约，因此属于根本性违约甚至是违法行为，不应因此而获得非法利益（主要指利润、管理费等），转包人仅有权收回其因建设工程所支出的成本。

从我们所参与的案件来看，司法机关也基本是按照这一思路进行的裁决，实践中，发包人如果发现了承包人（转包人）存在违法转包行为，除了支付其相应成本外，可以主张拒绝支付包含在工程价款中的管理费和利润，甚至可以要求法院解除承包合同并追究转包人违约责任。

2、转包人该如何向转承包人结算工程款？

这一问题其实《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条有明文规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即转包合同无效，作为实际施工人的转承包人如果承建的建设工程质量合格，就可以参照无效的转包合同的约定来主张工程价款，而不能严格适用合同法关于合同无效后返还财产的规定，否则只能导致建设工程建设成果失去原有功效和价值，不仅进一步扩大当事人的经济损失，而且会导致社会财富的浪费或毁损。

“无效”的合同按“有效”的处理，这是建设工程法律中一处比较特殊的规定，值得广大工程建设单位引起重视。

3、转承包人在何种条件下有权向发包人主张工程款？

关于这一问题《司法解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

也就是说，在转承包人交付的建设工程质量合格的前提下，如果其应获得的工程价款未获得足额支付，可以直接起诉发包人，要求发包人在欠付工程价款范围内承担直接向转承包人支付工程价款的责任。在这里要注意，发包人的欠付工程款所指向的对象只能是转包人，而不包括作为实际施工人的转承包人，因为发包人与转承包人之间并没有直接的合同关系。同时，按此推导下去就可以发现，《司法解释》中规定的“在欠付工程价款范围内”指的必然是发包人应当向转包人支付的工程款，而这一工程款的问题在第1个问题中已经有所论述，我们就应当明白，转承包人向发包人直接主张工程款能够获得支持的重要前提，就是查明发包人向转包人的实际付款情况，即是否存在未达到足额支付转包人建设成本的情形。

建设工程法律问题是一类比较特殊的问题，其中涉及到一些法律法规的特别规定，如果建设单位遇到此类工程价款结算问题，切忌按照通常的理解或习惯做法盲目处理问题，否则可能带来更大的风险，我们建议必要时应当咨询这一领域的专业律师。

                           上海市建纬律师事务所苏州分所   张四华  赵涛

    前几日参加了一场江苏省律师协会组织的讲座活动，其中邀请了国内另一家比较知名的律师事务所的王律师讲解了商业地产租赁中作为业主一方应注意的问题，该律师以其参与的北京世贸天阶项目开发全过程为例，提到了大型商业地产项目租赁中一些可能涉及到的特殊条款。其实，以我们律所参与的苏州大型项目开发来看，这些特殊条款也均有涉及，且能够发现，随着经济发展和开放程度的提高，这些以前不太被人注意的条款越来越成为开发商寻找国际大品牌合作者应注意的问题，渐渐成为了国际趋势。

    以下我们就基于该律师谈到的几个特殊条款，结合我们在实践中遇到的一些问题，介绍一下这些特殊条款，供商业地产开发企业参考：

   1、租赁面积的特殊约定

    租赁面积是所有商业租赁中都会涉及的条款，传统的做法是在合同中约定一个预估面积，同时约定租赁面积以届时交付时实测面积为准。但对于一些国际大品牌的经营者，由于商业地产很贵，差一点就可能造成商家利润的巨大损失，所以它对你的面积的准确度要求会非常高，因此除了应该约定交付时以实测面积为准以及对“面积”作出明确的定义（如是室内使用面积、还是建筑面积、是否包含公摊以及个别公共部分）这样的条款外，还应对面积有争议时的处理办法作出约定，比如约定以当地房地产行政主管部门认可的专业测绘机构实际测定的面积为准。

    此外，我们建议为充分防范相关风险，可以根据实际情况约定一个面积的合理误差范围，这种做法是住宅地产的常见条款，但在商业项目租赁中用的还比较少，比如可以约定2%以内的就属于合理误差，如果说这个租赁面积误差超过2%，则租赁面积以新测面积为准，有关测量费可以由甲方承担。这种约定可以为出租人留下更大、更明确的余地，防止一些大的品牌经营者基于面积的精确要求向出租人主张违约责任甚至解除合同。 

   2、装修免租期的特别约定

    以前的装修免租期只是笼统的约定一个时间段或期限，当然这个只是一种良好的愿望，到时候如果招商不成功，相应期限只能往后延，同时很多出租人虽然明确了装修免租期是免租金，但忘记了约定免租期内应缴纳公用设施或能源费用以及物业管理费，如果没有约定，这是实践中经常出现争议的地方。

    同时，由于装修免租期涉及到开业问题，如果开发商又向全体承租人或大品牌承租人承诺了开业率，则在此处应特别明确装修免租期不得延长，否则因乙方装修完工的延期导致消防及其他法律规定的验收迟延以及试营业日的延期，将直接导致项目整体的开业障碍或者对开业率承诺的违反，这对业主的风险是极其巨大的。

    不仅要有严格性，还要有灵活性，装修免租期也可以是弹性的，对于一个很大的面积或品牌，虽然在开业日前几天才找到承租人，但也是不错的业绩，但是紧接着装修问题就来了，如果仍按原定的装修免租期不加限制，不仅影响项目形象，装修工作也会对相邻商家产生影响，最后被追偿的还是业主自己。因此要将装修活动限定在一个相对特定的时间，比如夜间，白天可以进行无噪音装修工作，但噪音活动必须约定在晚上进行，这些细致的问题只有提前在合同中约定好才能减少风险。 

   3、“末位淘汰制”特别条款

    末位淘汰条款是一个比较特别的条款，在目前的大型商业项目中已多有运用，说白了就是为保障项目的整体竞争力，将经营状况持续最差的商家以一种双方均可接受的方式淘汰出去，比如可以约定出租人可以对承租人的营业表现进行评估，以其每月的营业收入除以其租赁面积计算出的每平米的营业收入（平米营业额），与其他承租人的平米营业额进行比较、作出排名，如果排名连续三个月排在最后或倒数的10%以内，则出租人有权终止本合同。

    末位淘汰制条款看似是一个霸王条款，但其实并非不能受到承租人接受，试想，如果一个商家平米营业额排名持续都在倒数几名，就说明经营状况较差，如果是固定租金还好，如果采用的是提成租金或扣率租金则会影响租金收取，那么出租人就应该有权淘汰你。同时，这种条款比较受到中小品牌的欢迎，如果采用末位淘汰机制淘汰了它，它最起码不用承担违约责任，还避免了继续“养店”的经营风险。

    其实末位淘汰制还有一个优势是其具有一定的灵活性，如果商家虽然经营状况不佳但是仍旧想在这个项目中再坚持下去，他完全可以利用这个机制做“内部消费”，只要其中一个月营业额达到了倒数排名10%以上，他就可以免除适用末位淘汰原则，经营者可以利用这个机制自行决策进退，往往受到中小品牌商家的青睐。

                                                                                        （未完待续）

                                  建纬律师事务所苏州分所    张四华

    “当红色蔷薇含苞待放时，唯有剪除四周的枝叶，才能在日后一枝独秀，绽放成艳丽的花朵。”——这句出自石油大王洛克菲勒一世的话，成为了后世长于资产并购的企业家们津津乐道的信条，其扩张吞噬的霸气与举重若轻的犀利可见一斑。房地产调控的持续巩固，资金链紧张的燃眉之急，迫使许多房地产企业纷纷涌进产权交易市场，实力雄厚的开发商也开始寻找各自整合的目标，在当前的市场环境下，马太效应再次显示出了它独有的魅力，弱者势微，强者养晦，只等那一剑封喉的时机。

    根据各地产权交易机构披露的信息显示，房地产业并购进度开始加速，最近我们也频繁接到关于房地产项目并购转让的咨询，借此机会，与各位读者探讨一下房地产项目并购转让的模式及相关法律问题。

    谈到房地产项目转让，大家都清楚有“资产转让”和“股权转让”两种模式。如果甲公司欲转让其用有的一酒店项目,“资产转让”就是直接将酒店的房产、土地使用权和设备所有权出售给买方，并办理房屋土地产权过户手续。“资产转让”既受限于《城市房地产管理法》第38条关于开发程度的规定，又涉及土地增值税、营业税和契税等巨额税费，在实践中较少采用。“股权转让”则是目前的主流做法，是直接将持有酒店资产的项目公司股权转让给受让方，从而间接达到转让酒店项目之目的，这一方式主要适合于目标项目为独立项目公司，债权债务历史清白的项目。

但如果酒店资产在甲公司名下，且甲公司同时还持有其他多个项目，无法直接采用“股权转让法”，则需先将酒店资产从甲公司剥离至一个干净的项目公司，才能进行后续股权转让。

    剥离目标资产有两种方法，一是以酒店资产出资成立项目公司，项目公司将成为甲公司的子公司，然后再转让子公司股权。这一方案曾因可以合法规避土地增值税和营业税而成为业界的首选。但财政部和国税总局于2006年颁布了财税[2006]21号文“关于土地增值税若干问题的通知”，该通知堵住了这一方式免交土地增值税的漏洞，具体规定为“对于以土地（房地产）作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字[1995]48号）第一条暂免征收土地增值税的规定。”

    剥离目标资产另一种比较冷门的方式为公司分立，即从甲公司中分立出一家兄弟公司，新公司的唯一资产就是该酒店，其他资产、人员、债权债务仍属于原公司，新公司的股东还是甲公司的股东。与前一方式相比，这一方式在法律上不属于资产转让，因此在税务方面有着较大的优势，可以免交营业税、契税和土地增值税。免交营业税的具体文件规定为《江苏省地方税务局关于企业改组改制中有关营业税若干征税问题的通知 苏地税发[2000]44号》，免交契税的文件规定为《财政部、国家税务总局关于企业改制重组若干契税政策的通知》，实际操作中也从税务部门确认了可以免交土地增值税。

    但被分立企业应视为按公允价值转让其被分离出去的部分或全部资产，计算被分立资产的财产转让所得，依法缴纳所得税。分立企业接受被分立企业的资产，在计税时可按经评估确认的价值确定成本。

    2006年开始实施的新《公司法》大大简化了公司分立的程序。按照现行法律，公司分立的程序并不复杂，也无需取得债权人同意，只需在报纸上公告一次，并在工商机关办理分立登记即可。公司法第一百七十六条规定“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。”

    与用酒店资产出资成立新公司相比，公司分立的风险在于：分立后的公司对分立前公司的债务承担连带责任。也就是说，如果甲公司有分立前的债务到期不能清偿的，债权人有权要求分立后的新公司承担连带责任，即使该新公司的股权已全部转让给受让方。对于这一问题，实践中要根据具体情况采取相应措施，已免除或减少受让方的风险。

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上海市建纬律师事务所苏州分所  张四华  赵涛

近期，上海多个楼盘和售楼处被砸抢、围攻以及全国多个城市因房地产市场波动引发的社会群体性事件频繁见诸媒体，产生了强烈的社会反响和大量负面新闻。事实上，开发商楼盘被砸早已不是什么“新”闻了，早在2008年楼市拐点时又有多少大型房地产开发公司没品尝过忍辱负重、千夫所指的辛酸？一个楼盘被砸可能是偶然，弄不好还会被同行当做茶余饭后的谈资，但如果一段时间内危机集中爆发，那必然隐藏着逻辑的必然性，更加不幸的是引发马太效应，也许下一个就轮到了自己。

时至年底，政策巩固，市场多变，种种因素集合在一起就有可能促成连锁反应，其可能引发的风险就以下几种，请开发企业考虑相应预案：

1、随着宏观调控政策的持续巩固和降温力度的持续加大，苏州市房地产价格迟早会进入一轮新的调整期，从我们所了解的信息来看，部分房价尽管已有所松动，但大多数企业还在顶扛房价、观望市场，其实这往往是进入临界期的表现，如果政策持续收紧，营销策略调整只是时间早晚的问题，届时对于已购房业主的情绪底线是一个挑战，是否会出现社会群体性事件存在不确定因素；

对此，我们建议正在分期开发过程中的企业要随时了解已签业主群体动态，提高公司客服人员紧密度服务水平与跟踪维护能力，将应激情绪消化在萌芽阶段。

2、开发商资金回笼压力加大导致下游企业面临困境，承包商、施工方索赔与追偿主张增多，经济纠纷可能会集中式爆发，从近期的“绿城流言”、“星耀传闻”等爆炸性新闻可见，似乎公众对房企资金运转能力怀疑比房企自己更加草木结冰，但资金链紧张却是不争的事实。为此，最先直接影响的即是工程建设下游企业，本所在近期处理的案件中，下包商索赔经济纠纷有明显上升趋势，值得开发企业引起重视。

就这一环节，我们也请广大开发商自检合同履行状况，排查工程单位的合同付款条件是否已成就，并将相关支付错列安排行程时间差，防止问题集中引发。

3、上述风险还可能导致连锁性反应，现时至年底，年关结算将至，如因房地产行业的全部上下游企业资金链紧张将可能再次引发农民工欠薪潮，在此基础上将存在加重爆发群体性事件的可能。

综上，广大开发商近期应对下包单位及时进行监控督导，运用发包方优势地位督促相关企业及时履约。

    在法律、法规及部门规章均已对挂靠行为作出了禁止性规定的前提下，建筑业“挂靠”行为被认定为无效后的工程款应当如何结算和处理仍然是一个难题。本期通讯我们就对不同情况下工程款结算的问题进行分析总结，以期能给各方提供一些具体的指导意见。
    1、若工程验收不合格该如何处理：
    工程经验收不合格，施工合同目的无法实现，业主方无义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可要回已支付工程款，且挂靠人与被挂靠企业均应向业主方承担连带赔偿责任。挂靠人与被挂靠企业应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例责任。
    2、若工程验收合格该如何处理：
    根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，即使因挂靠行为导致总承包施工合同无效，被挂靠企业依然可要求业主按照合同约定支付工程款。
    3、对挂靠人的工程款处理：
    挂靠人实际上就是司法解释所称的“实际施工人”，司法解释第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，从该规定可以看出，挂靠人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉业主方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。但是，由于《解释》26条第2款的立法目的主要在于解决农民工在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。因此，为了弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》26条第2款时应受到严格限制。即原则上不允许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、施工总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的相对方下落不明、破产等实际施工人不提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。
    4、对建筑业“挂靠”行为的非法所得处理：
    司法解释第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。对于被挂靠企业的非法所得比较容易认定，一般就是被挂靠企业收取挂靠人的管理费，但对于挂靠人的非法所得认定就需要格外慎重。实际上，挂靠人获得的非法所得通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用，那么如何认定挂靠人的非法所得呢，笔者认为挂靠人的非法所得，就是挂靠人获取的施工纯利润，是指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入（包括材料、设备及农民工工资、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的营业税）的差额。由于对挂靠人实际投入的认定涉及到另一个司法鉴定程序且工作量巨大，在司法实践中，鲜有法院会大动干戈去认真进行鉴定。笔者所代理的建设工程合同纠纷案件中，人民法院通常一方面认定因挂靠导致施工合同无效，并按照施工合同约定的结算方式认定工程造价，而另一方面却很少因为施工合同无效而收缴所谓非法所得。这主要是因为人民法院在审理民事案件时，对民事制裁措施采取慎用的态度，追求的是公正居中审判息讼止争的目的，而非行政处罚，退一万步说，即使要处罚，惩罚幅度也不大，也只是作为平衡当事人利益的手段之一。

                      上海建纬律师事务所苏州分所  张四华 赵涛

     随着限购政策和货币紧缩政策的逐步加紧，以及首套房贷利率也要再次上调的山雨欲来，最近住宅地产市场突现大批因业主拖欠还贷而导致开发商被银行追究责任的纠纷，我们近期为客户代理或处理了多个此类纠纷，其中，有的开发商被银行冻结了保证金账户、扣除了保证金，有的开发商甚至被银行解除了借款合同并要求开发商归还全部本金、利息、罚息或承担其他担保责任。

    可想而知，如果出现上述情况，对开发公司来说所造成的损失无疑是巨大的，不仅将使开发公司陷入新一轮向业主追偿的诉讼或仲裁的讼累中去，更为严峻的是，其预示着此类情况将有可能会继续出现，风险将成蔓延之势。

    对此，我们特提出以下建议供大家做好防范工作：

    1、及时办妥房屋他项权证：因个人住房借款合同中开发商作为保证人的保证期间一般均为房屋他项权利证书办理完毕之前，因此，若能在银行要求承担担保责任之前将他项权证办妥，则相应违约责任则全部可转移至借款人一方；如果发现购房人已经出现拖欠还款的情况，则更应加紧办理他项权证，避免损失扩大。

    2、抓紧时间清理拖欠房款：拖欠房款目前虽属普遍现象，但当市场环境尚属宽松时其风险隐患还不明显，一旦经济形势继续下滑，则此类纠纷将成井喷爆发之势，责任承担将会特别集中，可谓不可承受之重。

    3、特别处理补充条款中还贷条款：对于补充条款中的逾期还款责任约定，一般在我们提供给客户的版本中都有明确，但在此特别注意对违约责任和法律后果部分进行加粗加黑等特别提示处理，防止被司法机关认为为格式条款而无效，以致追偿不能追究借款人（业主）责任来弥补损失。

    4、增强敏感性、及时行权：如确实发现借款人持续拖欠还款或丧失还款能力时，该解除合同就解除，该起诉就起诉，切莫为贪一时之利而引发后患无穷。

                                建纬律师事务所苏州分所  张四华 

近期某房地产企业和承包商之间发生了一起严重的纠纷，该项目业主将门窗、桥架等大量工程子项的供应安装直接发包给材料供应单位，虽然也要求总包单位进行总包管理，并支付了少量总包管理费，但总承包商在工程验收时仍以安装单位无资质、专业工程施工实际未接受总包管理等理由拒绝对这些专业工程出具验收手续，导致验收难以完成。

这起纠纷再次提醒房地产开发企业关注和思考，在土建总承包商的承包范围外，有哪些工程是业主可以另行发包的？如何才能避免被认定为“肢解发包”？在发达国家的成熟建筑市场中，总的趋势是业主将整个工程全部发包给总承包人，由总承包人进行专业分包，业主不直接平行发包专业工程，这样做的好处是大大减少业主的协调工作，有利于工程作为一个整体控制质量、进度和造价。但我国的房地产开发企业，往往处于控制造价和质量的考虑，将门窗、外墙涂料等很多具体的专业工程直接发包给其他单位，仅要求总包单位进行协调管理。

我国的《建筑法》仅原则规定禁止发包人肢解发包工程，但未规定何为肢解发包。其后，各省的地方法规试图对此做出定义，江苏省的地方法规《江苏省建筑市场管理条例》第十一条规定“以工程项目的单位工程或者标段为允许划分的最小发包单位”, 但同为地方法规的《上海市建筑市场管理条例》则选择“以建设工程中的单项工程为最小标的”，同时，上海市的条例还对“单项工程”和“单位工程”给出了定义，单项工程是“指建设工程中由若干单位工程组成、有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程”，如某学校工程中的一栋教学楼；而单位工程是“指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程，是单项工程的组成部分”，如桩基工程、幕墙工程等。

从目前建筑市场的现状来看，上海市规定以“单项工程”为最小发包标的，显然是没有操作性的，目前，对于桩基、幕墙等“单位工程”单独发包的情况比比皆是，主管部门对此也并无反对。

住建部2011年8月发布了一份最新文件 《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市〔2011〕86号），试图对肢解发包给出一个新的定义，该《意见》规定“建设单位将施工总承包单位资质范围内的工程发包给两个及以上单位的，视为肢解发包，有关部门要依法进行查处。”这份文件不仅没有解决原来的问题，恐怕增加了新的不确定性。施工总承包单位往往具有覆盖各个专业领域的资质，如果严格按此规定执行，今后桩基、幕墙、装修等工程也不能另行发包，必须由总包单位一家承包，这恐怕也有些过于超前。

据了解，2009年住建部就启动了《建筑市场管理条例》起草工作，2010年上海发生倒楼事件时，住建部副部长郭允冲在接受记者时称，住建部已经出了第一稿，正在研究，然后再交由国务院法制办。希望不久的将来，国家层面的《建筑市场管理条例》能尽快出台，并对“肢解发包”的界定有个明确可操作的规定。

对于房地产开发企业来说，在当前的政策环境下，应当注意以下问题：

（1）项目实施前，应进行合约发包架构的统筹规划，对于标段划分等不同的发包方案进行比较和研究，确定最适合本项目的发包方案；

（2）桩基、幕墙、机电、装修这几个主要的专业工程，在目前的监管政策下，由业主直接发包尚属可行；

（3）其他细分的子项，如门窗、外墙涂料等，可以直接向第三方采购材料，但施工部分应谨慎发包，特别是不能发包给没有施工资质的材料供应单位施工；

（4）在工程土建总承包合同中，应对业主直接发包部分的管理、费用等问题做出明确、合理和有操作性的约定，避免在此环节上被承包商抓住问题，成为承包商索赔的借口。

                    建纬律师事务所苏州分所  张四华 赵涛

商业用房租赁在西方发达国家是最古老和最重要的法律领域之一，随着中国城市化进程的加快，国内的商业租赁市场呈现出飞跃式发展态势，商业租赁具有租期长，涉及的租赁金额高的特点，稍有不慎，不仅有可能带来巨大的经济损失，也许还会负担耗人的讼累代价。以下是一起打到最高人民法院的商业租赁案件，希望读者从中得到警示。

   【案情简介】A公司开发了某大型家居广场并与B公司签订租赁合同将其出租，合同约定租期20年并约定租金若干。半年多后房屋交付，交付后2个月取得了主管部门消防验收意见书：验收合格、同意投入使用。但在随后的三年多里，B公司陆续收到公安消防主管部门处罚决定书和整改通知书，认为在该家具市场内没有按要求配备自动喷水灭火系统及相应消防设施，且其他多处消防系统有损坏，要求B公司停业整改。B公司后来还发现，该家具市场的土地使用权及房屋所有权并非属于A公司所有，而是登记在另外一家“农产品中心”名下，故开始拒交租金。

嗣后，A公司向当地高级人民法院提起诉讼，主张租金损失400余万元及逾期付款违约金70余万元；B公司反诉称，A公司不具备标的物出租权且消防设施不符合交付条件，主张租赁合同无效并赔偿自己相应的损失。一审法院经审理支持了出租方的请求并驳回了承租方的诉请。

B公司不服，上诉至最高人民法院。最高院经过审理查明，出租方A公司尽管不是该家具市场土地使用权及房屋所有权人，但是与“农产品中心”签订的土地租赁合同约定，由A公司投资建设该家具市场并由鸿达公司负责经营，并负责对外招商、招租，进而认定上述合同不违反强制性法律规定应属有效，A公司具有出租权，B公司应按约支付租金及违约金；对于B公司主张之A公司交付的房屋消防设施不符合交付条件、消防验收通知书无效的主张，最高院认为其消防验收通知书属于行政行为范畴，在主管部门未予撤销之前作为本案民事审理范畴无涉，应认可该主管部门的验收通知，但通过消防主管部门所出具的数份处罚决定及整改意见可以发现，家具市场被公安消防部门责令停业整改的原因，既有承租人B公司在使用过程中未尽足够注意义务对消防设施使用维护不当致其功能毁损的原因，也有出租人A公司未完全履行建立健全消防安全设施的合同义务、消防设计不合格、消防设施数量不足导致家居广场消防功能缺损的责任，从而改判为双方均应承担相应责任，B公司减半支付上述租金及逾期付款违约金。

   【建纬解析】对于商业租赁的出租人来说，最主要的义务无非有两个：1、对商铺具备出租权；2、交付合格的房屋。

本案中，出租方事实上也是受害者，其不仅产生了大笔租金损失还负担了从高院到最高院的讼累代价，因此要注意在出租时即应承诺或告知承租方自己是否有完全的出租权并提供相应证明，同时需要注意，有时行政主管部门的验收行为并不能完全免除自己合法、合规、充分交付标的物的义务，如果违反相关消防要求或约定，即使有主管部门的验收意见支撑，也不能完全排除承担相应民事责任的可能。

    而对于承租方来说，上述条件无疑是更为致命的，本案中虽然通过其他证明材料认定了出租方虽然不具有房屋的所有权但不影响其出租权，但也正是由于承租方的审查不严才导致其承租权的来源并不稳定，并进而给自己带来了不必要的麻烦。对于消防设施设备的瑕疵，本案中承租方采取进一步上诉、主张的措施还是值得鼓励的，毕竟其不是完全由于自己的责任导致的停业损失，如果出租方对相应消防设施瑕疵也有责任，则承租方的该等请求将很有可能得到法院的支持。