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陈鑫范律师
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    《九民会议纪要》(以下简称“《纪要》”)一出台,就在法律界引起轩然大波,一大波法律人在学习《纪要》的路上乐此不疲。对于像我这样一直服务于建筑房地产领域的法律人而言,关注点自然是在《纪要》对建筑房地产企业的影响上。自上周第一时间解读了《纪要》第52条规定的“高利转贷”认定条件对内部承包责任制施工企业带来的影响后,已经陆续接到施工企业咨询,从中获悉已经有法院开始按照《纪要》第52条的规定处理相关的借款纠纷案件。这倒确实出乎我的意料,我虽然在《纪要》发布的第一时间就注意到这一规定给施工企业带来的巨大影响,但确实没想到法院反应会如此迅速,这就迫使相关施工企业务必尽快学习《纪要》的相关内容,并据此制定应对之策。我们今天再来谈谈《纪要》第53条关于“职业放贷人”的规定对内部承包责任制施工企业带来的影响。

 

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    《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《纪要》”)的征求意见稿虽然在此前已经向全社会公开征求意见,但正式稿来的如此之快,多少还是有点出人意料,而且反响还特别大,刚一发布就已经在朋友圈刷屏了,丝毫不亚于司法解释的影响力。对如此重要的《纪要》,笔者也不得不在出差途中第一时间进行总体的学习,这不学还好,一学“吓”一跳。《纪要》中的第52条有关“高利转贷”的规定基本沿袭了征求意见稿的规定,这对实行内部承包责任制模式的施工企业来说,简直就是一个大坑。

《纪要》第52条规定:“【高利转贷】民间借贷中,出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高

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    在工程总承包模式下,工程总承包合同通常涵盖工程设计、采购、施工等内容,包含多重法律关系,加之法律并没有规定工程总承包合同的性质以及是否适用专属管辖的问题,这就为司法实践中认定工程总承包合同的性质及法院管辖问题带来了困难。

一、审判实践中对工程总承包合同性质的不同认定

明确工程总承包合同的性质是确定管辖的前提,但鉴于当前工程总承包合同纠纷的处理缺乏明确具体的法律规制,使得各地法院在处理此类纠纷时无法可依,大多数情况下都是类推适用最相类似的“建设工程施工合同纠纷”“建设工程合同纠纷”或者“承揽合同纠纷”进行审理。

 

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    实践中,对于未取得规划许可证而签订的工程总承包合同效力问题,存在两种截然相反的观点。第一种观点认为,未取得规划许可证签订的工程总承包合同无效。这种观点也是当下实践中的主流观点,其依据主要基于我国现行《城乡规划法》关于工程建设的建设单位应当申请办理建设工程规划许可证的规定,以及现行《合同法》关于合同违反法律、行政法规等强制性规定无效等规定,认为作为建设工程合同的工程总承包

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    为进一步深化和规范工程总承包活动,根据国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发[2017]19号)精神,国家发改委和住建部已着手联合制定《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》,并于2019年5月10日向全社会公布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(征求意见稿),虽目前尚未正式颁布实施,但相关条文已基本成熟,相信在不久的将来,该《管理办法》就将颁布实施。在《管理办法》(征求意见稿)中,工程总承包被明确界定为承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程项目设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。这也意味着,在房屋建筑和市政基础设施领域,现阶段推行的工程总承包将以EPC和DB模式为主。

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统一工程总承包发包推进工程总承包发展

对于工程总承包模式,我国目前尚无对于工程总承包模式的统一立法,仅有几个政策性文件和相关的部颁规章,如原铁道部于2006年印发的《铁路建设项目工程总承包办法》、交通运输部于2015年印发的《公路工程设计施工总承包管理办法》、国务院办公厅于2017年下发的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》等。这些文件和规章中,由于出自不同的单位,部门立法

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工程总承包模式在我国的发展浪潮也顺势带动了相关法律规范的出台与完善,当下我国《建筑法》《合同法》作为上位法对工程总承包模式和合同签订形式分别作

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三、双阶混合属性观下司法救济适用的可行模式证成

出让合同属性探讨的命题本身并不具有实践意义,其核心应在于将出让合同置于何种法律体系进行规范。基于出让合同的混合属性观,混合性的司法救济方式便具备了直接的建构依据,其形成根源在于土地行政部门作为国家土地所有权人和土地管理者的双重身份,在于出让合同中掩藏的两种性质的法律行为。针对法律行为的不同性质分别给予不同救济,更能满足不同利益的救济需要。从救济效果上看,在出让决定许可的第一阶段采取行政救济方式,使得相关利益方获得救济的同时,也兼顾了对社会公益的保

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     一、问题的由来

近年来,在国家的大力推广下,工程总承包模式凭借其在工程项目全过程管理中体现出来的各项优势,大有成为建筑业未来发展趋势的态势。工程总承包模式的适用范围也从原先的电力、化工、石油等能源项目向房建和市政领域扩展,但由于缺乏统一的工程总承包立法,当前推广的工程总承包模式存在明显的部门立法痕迹。如住建部、国家发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(征求意见稿)第3条规定:“本办法所称工程总承包,是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程项目设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安

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[摘要] 国有土地使用权出让合同因其“民事或行政”属性的不同理解,在其纠纷的救济适用上产生了私法或公法模式的冲突问题,而消解问题的关键在于对其合同属性作出恰当解析。结合“双阶理论”的分析及本土化的适用,出让合同具有双阶段的混合属性,即以合同的签订为界分,第一阶段为归于公法属性的土地出让行政许可阶段,第二阶段为本质属私法属性的出让合同签订履行阶段。基于此,经过可行性分析与案例检验,“行政救济+民事救济的阶段性混合救济模式即得到初步构建,避免了单种救济模式在权益保护上的失衡。此外,对于“第二阶段完全纳入民事救济”,还应有“识别其公法要素”的修正,即将“对合同履行监管的行政制裁”剥离,纳入行政救济的范畴。

 

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