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个人公告

张仁藏律师,民主党派,大成律师事务所合伙人,北京大学硕士,中华全国律师协会会员、北京市律师协会会员、朝阳宣联委副秘书长、高级工程造价管理师,投资项目管理师。

Email:zrclawyer@vip.163.com

Tel:13911906926

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张仁藏律师执业多年,擅长专注于房地产建设工程领域、融资租赁、企业法律风险防范,担任公司企业常年法律顾问,曾多次接受新华社、凤凰网、新京报、法制晚报《北京青年报》、《京华时报》、《新京报》等相关报刊杂志采访并多次发表房地产法方面的论文及案例,并接受过中央电视台、北京电视台、北京人民广播电台、上海卫视台、重庆卫视台、成都卫视台的采访和庭审追踪报导,曾在新浪网以专家身份讲座和答疑。

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部分著作:

1《二手房买卖法律实务操作指南》

2《<建设项目工程总承包合同示范文本(试行)>(GF—2011—0216)疑点、难点解读及应用》

3《追债过程中须讲究的策略》

4《工程结算纠纷及预防措施》

5《建筑施工合同中工程款变更问题探究》

6《国有土地使用权转让中关于要式法律行为的规定》

7《房地产项目转让法律问题研究》

8《新版建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》

9《公司解散相关法律实务》

10《公司解散债权人利益保护》

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       从现有立法和相关文献看,大多在合同无效的前提下讨论工程验收合格与否与工程款结算、支付之间的关系,但少有从合同有效且工程不合格的前提出发来分析工程款结算、支付问题的。《解释》第16条第三款规定,“建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”按此思路,也就是按照合同无效但工程不合格或者经修复后合格的思路处理。笔者认为,该条文有两处不妥:其一,合同效力、工程质量与工程款结算、支付之间的相互关系问题应作为一个整体考虑,合同无效与有效这两种情况作为对比情况,在条文结构安排上应作为两个独立、并列、且前后紧密衔接的条文,而不应将合同无效的情况作为第3条,却将合同有效的情况作为第6条第三款。其二,仅因工程不合格,就将有效合同视作无效合同处理也颇为不当。一方面将使合同效力评价体系在一定程度上变得混乱,使得有效与无效之间的界限趋于模糊,另一方面很可能会使市场主体曲解立法本意,误以为立法者只关注工程质量,只要工程竣工验收合格即可,至于合同是否有效已无太大的实际意义,从而误导市场主体违规签订大量的无效合同,势必严重扰乱整个建筑市场。基于以上多种因素的考虑,笔者将在下文针对合同有效但工程不合格的情况进行分析。

       建设工程施工过程较为复杂,除大部分不合格工程是由承包人过错导致的以外,还有一部分是因发包人过错或发、承包人双方的过错所引发的。另外,建设工程施工合同履约期限长,既要注重过程性管理又需加强目标性管理,工程质量验收相应地按阶段分为中间验收和竣工验收。所以,工程不合格,以验收阶段为标准可分为中间验收不合格、竣工验收不合格和竣工验收不合格且经返修仍不合格三种情况。此外,建设工程往往建筑量巨大,一般均需分部分项施工,所以,工程质量验收又可分为部分验收和整体验收。从这一角度看,工程不合格也可相应地分为部分不合格与整体不合格。需说明的是,实务中出现的案例往往是以上各种情况综合在一起的,为便于阐述,下文将问题简单化:以验收阶段为标准进行分类阐述时,不涉及过错责任归属和验收范围问题,推定工程不合格的过错均在于承包人且工程验收整体不合格;依此类推,以过错责任归属为标准进行分类阐述时,推定建设工程整体竣工验收不合格;以验收范围为标准进行分类阐述时,推定竣工验收不合格且过错方为承包人。

以验收阶段为分类标准

1.中间验收不合格:工程质量中间验收涉及到工程形象进度款的支付问题。如中间验收不合格,则工程形象进度款首先应根据合同约定处理;如合同未作相应约定,则发包人可行使后履行抗辩权。根据建设工程价款结算暂行办法第13条第2款和第3款的规定,承包人应当按照合同约定的方法和时间,向发包人提交已完工程量的报告。已完工程量经发包人核实后,根据确定的工程计量结果,发包人应按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。据此可知,工程形象进度款的支付应以已完工程量的核实、确定为前提,而可被确定的工程量必定是物化在合格工程之上的工作量,如工程不合格则消耗再多的工程量也毫无意义,所消耗的工程量当然不能被作为形象进度款的支付依据。

合同法第六十七条规定,“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”所以,中间验收不合格的,发包人可行使后履行抗辩权,迟延支付形象进度款。另外,建设工程质量管理条例第32条规定,“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程,应当负责返修”,据此,发包人在行使后履行抗辩权的同时还有权要求承包人及时返工修复,并且后履行抗辩权的效力可一直持续至工程修复完毕且经再次验收合格之时。

2.竣工验收不合格:根据建设工程价款结算暂行办法第14条的规定,工程款竣工结算的程序与形象进度款结算相仿,均需先核定工程量,在核定工程量的基础上再确定竣工结算款。当然,如前所述,中间验收合格是工程形象进度款的支付依据;同理,竣工验收不合格的,即未真正竣工,发包人有权主张返工修复,在承包人修复完毕且经再次验收合格之前,发包人也可行使后履行抗辩权,拒绝进行竣工结算,迟延支付竣工结算款。另外,如建设工程施工合同对工程质量有特殊约定,要求达到100%一次验收合格的,或者因工程返修而导致工期延误的,发包人均可按照合同约定追究承包人相应的违约责任,并且违约金可在工程款中抵扣。

3.竣工验收不合格且经返修仍不合格:建设工程质量管理条例第16条第3款规定,“建设工程经验收合格的,方可交付使用。”这表明建设工程竣工验收不合格的,不能交付使用,发包人出资建设的目的尚不能实现;如经返修仍不合格的,则表明该建设工程没有使用价值,当然也就没有交换价值,无论发包人是出于自用的目的,还是出于出售的目的,其订立合同的目的必将彻底落空。合同法第九十四条第四项规定,“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”,根据这一规定,发包人可行使法定解除权,追究承包人的根本违约责任。发包人主张解除建设工程施工合同的,不仅可拒绝支付工程尾款,而且还有权以不当得利为由要求承包人返还已收取的工程款,并以质量不合格或工期延误为由主张违约赔偿。

以过错责任归属为分类标准

1.工程不合格的过错在于承包人:因承包人的过错导致工程不合格是最为常见的现象,表明承包人未按合同约定履行义务,既然其未履行义务致使发包人的合同目的落空,当然也就无权行使合同权利,无权收取工程款。

2.工程不合格的过错在于发、承包双方:工程不合格的过错完全在于发包人的情况一般不会发生,这是因为:一方面,交付合格工程本是承包人的最主要义务,工程不合格的,承包人往往难辞其咎;另一方面,结合实际分析,发包人有过错的,承包人往往也有过错,而且,承包人还可能承担主要责任。发包人有过错的情形主要有发包人迫使承包人不合理地压缩工期、强行要求承包人违反工程建设强制性标准,降低工程质量,强行要求承包人使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备,发包人自身提供的建筑材料、建筑构配件质量不合格,发包人提供的勘察或设计图纸等基础资料本身存有缺陷等等,以上行为均已被建设工程质量管理条例第二章的条文所禁止。所以,如因发包人为上述行为而导致工程不合格,则发包人具有明显的过错,理应承担相应的法律责任。

从承包人角度分析,在因发包人的上述行为导致工程不合格的情况下,承包人一般也有过错。比如,发包人迫使承包人不合理地压缩工期或违反工程建设强制性标准,承包人有权利拒绝发包人的不合理要求,同时,为全面、适当地履行合同,其同样也有义务按照合同约定的合理工期和工程建设强制性标准施工。否则,就算其受到胁迫,仍有过错,仍应承担责任,甚至应承担主要责任,因为,其虽受外界强制因素的干扰,但并未因此丧失独立和自由的意志,既然其意志仍独立和自由,则仍应为其自身的行为负责。

又比如发包人提供材料或基础资料存有缺陷的情形,建设工程质量管理条例第28条第2款规定,“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议”,另外建设工程质量管理条例第29条规定,“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定,对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验,检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的,不得使用。”根据以上规定,可以认为承包人对发包人提供材料、构配件和基础资料负有审查、核实、检验的义务。笔者认为,如此规定并非是将义务强加于承包人,因为,建设合同是承揽合同的一种,具有很强的人身信赖性和专业性,而专业性又是人身信赖性的基础,承包人作为值得信赖的专业施工人理应对其施工的材料和基础资料予以必要的审查、核实和检验,否则即应视为不作为,理应为不作为承担过错责任。当然,对承包人的要求也应结合实际情况控制在合理的程度内,即:一个有经验的承包人所能且应该能发现材料或设计存有缺陷。

以验收范围为分类标准

1.工程部分验收不合格:合同法第六十七条规定,先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求,据此双方按照已验收合格部分的工程量结算工程款即可,对承包人要求支付尚未验收合格部分工程款的主张,发包人有权抗辩,在修复之前暂缓支付。但是,如果尚未验收合格的工程为整体工程的主要部分,且该主要部分不合格必将导致工程整体功能无法发挥的,发包人亦应有权针对已验收合格部分工程款行使抗辩权,因为,工程整体功能无法发挥意味着合同目的已然落空,承包人已构成根本违约,部分工程合格已无任何意义。

2.工程整体验收不合格:此种情况下,任何工程款的结算与支付均将失去依据,不再赘述。


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1)施工合同计价类型分类。

工程施工合同按照合同计价方式和风险分担情况,可划分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同。

&#9312;总价合同。总价合同是指在合同中确定完成一个项目的总价,承包人据此完成项目全部内容的合同。这种合同计价类型通常适用于工程量事先能够准确计算且实施期间极少变更的项目。总价合同情况下,招标人提供的工程量清单仅供投标人参考,投标人自行计算核定工程量。

总价合同的工程数量、单价及总价一般不变,除约定的合同范围调整或者设计变更可以调整总价之外,也可约定人工、材料和设备等部分要素价格波动依据约定的指数调整总价,除此之外的其他风险则由承包人承担。总价合同一般适用于工程规模较小、技术比较简单、工期较短(一般不超过一年)具备完整详细设计文件的工程建设项目。

&#9313;单价合同。单价合同是由发包人提供工程量清单,承包人据此填报单价所形成的合同,其特点为工程量的变化风险由发包人承担,单价风险由承包人承担。单价合同也可约定部分要素价格依据相应指数波动调整单价。

单价合同主要适用于投标时工程数量难以确定,特别是在设计条件或其他建设条件(如地质条件)不太明确,合同履行中需增减调整工程范围或工程量的工程项目。

&#9314;成本加酬金合同。合同价格中工程成本按照实际发生额计算确定和支付,承包人的酬金可以按照合同双方约定额度或者比例的工程管理服务费和利润额计算确定,或按照工程成本、质量、进度的控制结果挂钩奖惩的浮动比例计算核定。

成本加酬金合同由发包人承担项目实除发生的所有成本费用,承担了项目的全部风险。承包人由于风险小,其报酬往往也较低。这类合同的缺点是发包人对工程总造价不易控制,承包人也往往不注意控制工程成本。一般适用于投标和核定合同价格时,工程内容、范围、数量不清楚或难以界定的工程建设项目。

2)施工合同计价类型选择。

在选择合同计价类型时,发包人一般具有较大的主动权。发包人应当综合考虑项目内外环境、各种风险因素以及承包人的承受能力,本着合理分担、共享收益的原则,选择适宜的合同计价类型,而不应过度考虑自身利益和完全排除自身风险。发包人在选择合同计价类型时,应考虑以下因素:

&#9312;项目规模和工期长短。如果项目的规模较小,工期较短,风险小,则发包人选择合同类型的优先次序为:总价合同、单价合同和成本加酬金合同。如果项目规模大、工期长、风险大时,发包人宜选择单价合同,而不宜采用总价合同。

&#9313;项目的竞争情况。如果在某一时期和某一地点,愿意承包本项目的承包人较多,则发包人拥有较多的主动权,可从承担风险最小的合同类型开始,依次选择总价合同、单价合同、成本加酬金合同。反之,如果愿意承包项目的承包人较少,则承包人拥有较大的响应权,发包人选择合同类型时,受承包人的意愿影响较大。

&#9314;项目的复杂程度。如果项目的复杂程度较高,则意味着对承包人的技术水平要求较高,项目的风险较大。因此承包人对合同的选择有较大的主动权,总价合同被选用的可能性较小。如果项目的复杂程度低,则发包人对合同类型的选择握有较大的主动权。

&#9315;项目工程数量的明确程度。如果工程数量能够准确计算核定并在实施期内变更较少时,则总价合同、单价合同、成本加酬金合同均可选择。如果工程数量能够计算但在实施期间变更较大时,选择单价合同比较合理。如果工程数量不甚明确无法计算时,则成本加酬金合同比较合适。

&#9316;项目准备时间的长短。项目准备工作包括发包人的准备工作和承包人的准备工作。

不同的合同类型需要的准备时间和准备费用不同。总价合同需要的准备时间和准备费用最高,成本加酬金合同需要的准备时间和准备费用最低。如抢险救灾等项目,给予发包人和承包人的准备时间都非常短,可以优先采用成本加酬金合同。

&#9317;项目的外部环境因素。项目的外部环境因素包括:项目所在地区的政洽局势是否稳定、经济局势因素(如通货膨胀、经济发展速度等)劳动力素质(当地)交通、生活条件等。如果项自的外部环境恶劣,则较适用成本加酬金合同,反之则适用于单价合同或者总价合同。


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在建设工程领域,转包人、违法分包人通过将工程转包或违法分包,赚取管理费“差价格”的行为如何处理?在实践中莫衷一是。最高人民法院对此问题的处理,也出现较大差异。本文以民法的公平原则为基础,以平衡各方当事人利益为准则,从实践角度出发,剖析最高人民法院审理精神,提出一种可供执行的处理方案。

一、概述

1、工程转包《建设工程质量管理条例》(2000年1月30日国务院第279号令发布施行)第七十八条第三款规定:“本条例所称转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。根据上述法律规定,工程转包的基本形式包括:&#9312;将承包的全部建设工程转给他人承包;&#9313;将承包的全部建设工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位承包。

2、工程分包工程分包,一般指施工分包,是指“工程建设施工承包合同的承包方将其承包的施工任务的一部分发包给另一施工单位承包”。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2004年2月3日建设部令第124号发布)第四条规定:“本办法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”工程分包又包括专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。对分包的法定要求在《建筑法》第二十八条、第二十九条;《合同法》第二百七十二条;《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》;《建筑工程施工现场管理规定》(1991年12月2日建设部令第15号发布)第九条、第十条中都作了相应的规定。分包主体、对象、程序等符合规定的行为方为合法的分包行为。但是在实际施工过程中,却存在大量的违法分包行为。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定:“本条例所称违法分包,是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

3、管理费 建设工程领域的管理费,是指建设单位从项目筹建开始至工程竣工验收合格或交付使用为止发生的项目建设管理费用。这是广义的建设工程领域的管理费的定义,本文中所称管理费仅限定在转包与违反分包合同中。根据《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。”当总承包人要求发包人同意其分包时,发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算,并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。《建设工程质量管理条例》第二十七条:“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责,总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”因此,总承包单位收取总包管理费后,当专业工程项目出现质量、进度、安全等问题,总包人与分包人应共同向发包人承担连带责任。在实际施工过程中,转包人或违法分包人向发包单位支付管理费后,将工程转包或违法分包给实际施工人,并向实际施工人收取高额管理费,通过赚取“管理费差价”获利。

二、最高人民法院审判观点汇总 

建设工程转包、违法分包合同被确认无效后,对于已经收取的管理费及尚未收取的管理费如何处理,最高人民法院基于不同的价值考虑,产生了不同的裁判标准。

1、管理费全额返还给实际施工人最高人民法院(2014)民抗字第10号案件中,最高人民检察院提起抗诉,理由为:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”《建筑法》第六十七条第一款规定:“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。” 收缴或者没收非法转包、违法分包的非法所得,充分体现了法律对非法转包、违法分包行为的否定性评价,立法目的在于规范建筑业市场,保证建筑工程质量,进而保证人民群众生命、财产安全。具体到本案,十六化建公司依据无效的《设备租赁合同书》取得的105万元管理费,系违法分包所得,是典型的非法所得,无论是判归十六化建公司还是返还胡某,都没有法律依据,应当予以收缴。最高人民法院审理认为:根据《解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴,目的在于平衡当事人之间的利益关系,及时制裁违法行为,进一步规范建筑市场,保证建筑工程质量,进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定,不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。最高人民法院根据本案实际情况,判决十六化建公司全额返还已收取的管理费。 上述案件中,最高人民法院在认定建设工程合同无效后,依据《解释》第四条对定,将非法转包人已经取得的管理费,认定为“非法所得”。但是对该“非法所得”最高人民法院没有采取收缴的方式,而是根据案件实际情况,以公平公正原则为基础,以平衡各方利益为标准,做出了符合“个案平衡精神”的合理判决。

 2、法院酌定管理费支付比例 最高人民法院(2014)民申字第1277号案件中,最高人民法院审理认为:本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效,合同自成立时起不具有法律约束力,因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条款亦无效,故腾达公司根据合同中约定请求姚汉昭、姚汉林支付管理费用,不予支持。腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调,原审判决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55.6241万元,并无不当。 最高人民法院(2014)民申字第1635号案件中,最高人民法院审理认为:原审判决鉴于教育公司对工程进行了施工管理和组织工作,依照公平原则,酌定以工程款8236363.09元为基数,参照教育公司发包小额工程按照造价2%收取管理费的实际情况,按照工程价款1.5%的比例确定管理费公平合理。 上述案件中,最高人民法院在确认建设工程合同无效后,根据无效合同的处理原则,认定合同中的管理费条款亦无效。但是上述案件中,违法分包人或非法转包人实际上进行了施工管理和组织工作,依据民法中的公平原则,酌定实际施工人管理费支付比例。最高人民法院并未将管理费视为工程价款的一部分,从而参照合同约定确定管理费数额,而是将管理费确定为违法分包人或非法转包人实际进行的管理和组织工作的劳务费用,从而酌定实际施工人管理费数额。

3、根据过错原则确定管理费数额最高人民法院(2014)民申字第861号案件中,最高人民法院审理认为:2009年12月30日《工程施工承包协议》约定:乙方(余松坚、黄泽喜)按工程实际结算总价的22%扣缴甲方(中太公司)的工程管理费、税金。如前所述,2009年12月30日《工程施工承包协议》性质为转包合同,应认定为无效,中太公司与余松坚、黄泽喜对合同无效均有过错。此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用,属违法所得,不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款;尽管此约定是当事人真实意思表示,但合同被认定为无效后,如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴;一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。中太公司再审主张按照无效合同约定收取此款,法律依据不足,本院不予支持。 上述案件中,最高人民法院在确认建设工程合同无效后,根据我国《合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”上述案件中,非法转包人和实际施工人对涉案承包协议的无效均有过错,最高人民法院根据过错责任原则,依据法院自由裁量权确定管理费数额。

4、根据合同履行情况结算最高人民法院(2014)民申字第1078号案件,最高人民法院审理认为:对管理费,从二审查明的案件事实来看,双方在有关会议纪要中明确路航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。对此,实系路航公司为履行合同所产生的必需的开支,属于工程价款的一部分,即使合同无效,双方亦应根据合同情况按实进行结算。因此,二审判决认定谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费,并无不当。 上述案件中,最高人民法院在认定建设工程合同无效后,认定涉案管理费属于工程价款的一部分。《解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但是建设工程竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”上述案件中,涉案合同虽然无效,但是路航公司实际履行了管理义务,该管理义务对应工程款中的一部分。涉案工程竣工验收合格,双方参照合同结算工程价款时,亦应当参照合同约定按实结算管理费。5、尚未支付的管理费无需再支付最高人民法院(2012)民申字第1522号案件中,最高人民法院审理认为:《解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”根据上述规定,人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得。本案中,因当事人未实际取得分包合同中约定的10%管理费,且华隆公司未能提交对此项工程进行过管理并支付相应管理费的证据,二审法院对此处理并无不当。

三、转包、违法分包合同中管理费处理方式差异的主要原因

上述最高人民法院审判观点出现差异的主要原因是:转包、违法分包合同中管理费是否属于工程款? 如前文中最高人民法院(2014)民申字第861号案件中,最高人民法院在“本院认为……二、认定中太公司按结算价11%收取税金、管理费是否有法律依据”部分,明确写到“此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用,属违法所得,不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款”。即最高人民法院认定,在转包、违法分包合同中,若转包人、违法分包人的主要目的是通过转包、违法分包工程,赚取管理费差价,则此种请款下合同中的约定的管理费不属于工程款,不应当适用《解释》第二条的规定结算。 而在最高人民法院(2014)民申字第1078号案件中,最高人民法院在“本院认为……3.3管理费”部分,明确写到“从二审查明的案件事实来看,双方在有关会议纪要中明确陆航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。对此,实系陆航公司为履行合同所发生的必须的开支,属于工程价款的一部分,即使合同无效双方亦应根据合同履行情况据实进行结算”。即最高人民法院认定,在转包、违法分包合同中,若转包人、违法分包人实际履行了“无效合同”中约定的管理义务,并约定了合理方管理费收费标准,则可以认定转包人、违法分包人不具有通过转包、违法分包工程赚取管理费差价的主观恶意。再根据“无效合同”约定及当事人履行情况,确定此种情形下,管理费属于工程价款的一部分。根据《解释》第二条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,可以参照合同约定工程价款结算,本案中管理费属于工程价款的一部分,当然可以根据合同履行情况据实进行结算。

通过对比上述两个案件,我们发现,最高人民法院认定管理费是否属于工程价款的一部分,主要考虑的是,转包人、违法分包人将工程转包、违法分包的主要目的是什么。若是因为自身没有资质或不具备施工能力等,将工程转包、违法分包给具有资质或具备施工能力的实际施工人,转包人、违法分包人实际严格按照“无效合同”约定履行了管理义务,且约定了合理的管理费标准,转包人、违法分包人主观上不具有赚取“管理费差价”的主观恶意,则此种情况下,可以结合当事人签订合同之初的真实意思表示及合同履行情况,将管理费认定为工程价款的一部分。若转包人、违法分包人主观上想通过转包、违法分包工程,赚取管理费差价;或者即使转包人、违法分包人履行了部分管理义务,但是管理费标准明显约定过高;或者转包人、违法分包人没有履行管理义务或仅履行很少一部分管理义务,则此时如果将管理费认定为工程价款的一部分,显然不符合当事人签订合同之初的本意,也有违我国民法中的公平原则与诚实信用原则。

笔者认为,工程管理费对应的是工程管理义务,在转包、违法分包合同无效情况下,若转包人、违法分包人实际履行了管理义务,则实际施工人因实际上享受了转包人、违法分包人的管理劳务,应当支付转包人、违法分包人的劳务对价。而劳务对价的标准,则可以参考合同约定、国家或地方指导标准、交易习惯等确定。若转包人、违法分包人并未实际履行管理义务,其主要目的即是通过转包、违法分包工程赚取管理费差价,则因其主观上具有“通过违法行为获取非法利益的故意”,实际施工人不应当履行支付管理费的义务,否则就相当于变相认可了转包人、违法分包人的违法行为。

 四、转包、违法分包合同中管理费的处理方案

根据前文论述,最高人民法院在实际审理建设工程合同纠纷案件过程中,在确认合同无效后管理费如何处理的问题上,出现了不同的裁判理念,本文以法律为基础,结合最高人民法院的审判精神和现实情况,提出如下处理方案:

1、严格适用合同法关于无效合同的处理原则建设工程合同作为我国《合同法》中十五种有名合同之一,必须严格遵守《合同法》总则的规定。《合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。” 第一,对于已经收取的管理费。建设工程合同被确认无效后,合同自始无效,双方基于该合同取得的财产,应当予以返还。即违法分包人、非法转包人基于无效合同已经收取的管理费,应当返还实际施工人。第二,对于尚未收取的管理费。合同被确认无效后,合同中尚未履行的义务无需再履行。即违法分包人、非法转包人基于无效合同尚未收取的管理费,实际施工人无需再缴纳。

 2、根据公平原则对管理费进行区分我国《民法通则》第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”我国《合同法》第五条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”   第一,对于已经收取的管理费。如前所述,建设工程合同无效后,违法分包人、非法转包人基于无效合同已经收取的管理费,应当返还实际施工人。但是,如果违法分包人、非法转包人实际履行了管理义务,则根据公平原则,实际施工人应当支付违法分包人、非法转包人与其实际履行管理义务对应的劳务费用,具体数额可由人民法院根据案件实际情况酌定。扣除上述劳务费用后,剩余的违法分包人、非法转包人已经收取的管理费应当返还实际施工人。这样既符合无效合同的处理原则,又避免了实际施工人因无效合同而“超过有效合同能够获得的利益”,体现了公平公正的法律原则。对与违法分包人、非法转包人实际履行管理义务对应的劳务费用,应当如何处理?将在下文中论述。 第二,对于尚未收取的管理费。如前所述,建设工程合同无效后,实际施工人尚未支付的管理费无需再缴纳,也就不存在对管理费进行区分的问题。

3、属于“违法所得”部分的管理费的处理方法《解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”

 第一,对于已经收取的管理费。对于“当事人已经取得的非法所得”,应当理解为“实际施工人已经给付的管理费中,属于违法分包人、非法转包人所有”的那部分,而并非违法分包人、非法转包人所收取的全部管理费,否则就相当于既确认合同无效,又要求当事人履行合同内容,这与法律的基本原则是相违背的。前文论述中的“与违法分包人、非法转包人实际履行管理义务应获劳务费用相对应的管理费部分”,才是“当事人已经取得的非法所得”,人民法院可以“予以收缴”。剩余部分管理费,则应当返还实际施工人。有人会提出,若法院“予以收缴”可能会导致案件结果失衡,其实并非如此。首先,违法分包人、非法转包人基于无效合同而应获且实际取得的部分管理费,是典型的“非法所得”,并不以违法分包人、非法转包人实际付出了管理性劳务而改变其“非法所得”的性质,人民法院有权予以收缴。若人民法院收缴此部分管理费,则可以达到制裁违法行为,整顿建筑行业不良风气的效果。若人民法院出于平衡当事人之间的利益关系、有效化解矛盾的目的,则可以将此部分管理费判归实际施工人或者违法分包人、非法转包人所有。即该部分管理费如何处置,应有人民法院综合案件实际情况行使自由裁量权,从而达到个案平衡。

 第二、对于尚未收取的管理费。根据《解释》第四条规定,人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得的管理费,对于尚未收取的管理费,因当事人没有实际取得,不属于人民法院可以收缴的范围。对这部分管理费,基于合同无效,实际施工人不需要再缴纳。结语人民法院审理建设工程合同纠纷案件,目的在于平衡当事人之间的利益关系,依据公平公正原则,妥善解决法律纠纷。并且及时制裁违法行为,进一步规范建筑市场,保证建筑工程质量,进而保证人民生命、财产安全。人民法院对建设工程合同中的民事违法行为,应综合考虑案件实际情况及当事人违法情节、双方过错情况,厘清双方的权利义务及财产关系,从而作出客观公正的判决。

(转自中国律师网)


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建设工程价款优先权又称不动产施工优先权、不动产建设优先权,是指不动产的施工人、承揽人或者承包人(统称承包人)就该不动产修建而产生的债权,对该不动产享有的优先受偿的权利。属于不动产特别优先权系列。《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从而规定了

建设工程承包人的工程价款请求权,即对该工程拍卖的价款享有优先权。最高人民法院《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》(简称《批复》)确立了建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

在司法实践中,建设工程价款优先受偿的案例并不多见,直接通过申请人民法院拍卖的方式实现优先权的更是寥寥。究其原因,与理论界实务界对建设工程价款优先权长期存在争议不无关系。设置优先权的目的,是为了维护债权人的共同利益、国家利益、公共利益或者保障债务人的生存权,具有很强的公益性。目前,关于承包人优先受偿权的法律性质,理论界存在三种观点,即法定抵押权说、不动产留置权说和优先权说。主张法定抵押权说者认为,一般的抵押权为意向担保物权,由当事人以合同方式自由设定。法定抵押权是指承揽人承揽工作物为建筑物或者其他土地上的工作物或者重大修缮所产生的债权,依法对定作人的不动产享有的抵押权。这种抵押权非因抵押合意产生而是依法律的规定当然产生,不以登记为必要。承包人的优先受偿权符合法定抵押权的主要特征,是一种由法律直接规定的抵押权&#9312;。主张不动产留置权说者认为,承包人优先受偿权的性质实质是不动产留置权,当发包人不按约支付工程价款,承包人即可留置该工程,并以此优先受偿&#9313;。主张优先权说者认为,建设工程承包人优先受偿权的性质既不是留置权也不是抵押权。因为,留置权的标的物是动产,不动产抵押权以登记为生效要件,所以,承包人的优先受偿权在性质上应为优先权&#9314;。笔者的观点同优先权说,理由是:留置权和抵押权的观点与我国现行担保物权的法律规定相悖。根据物权法理论,对法定抵押权的承认,势必对债务人以外的第三人利益构成威胁,同时也是对物权公示制度的否定。留置权的标的物是动产,而承包人完成工作的标的物是不动产。不动产抵押权以登记为生效要件,是经当事人合意而产生的权利。建筑工程价款优先受偿权是一种法定的优先权,依据法定权优于约定权的原则,建筑工程价款优先权应当予以优先保护。所以,建筑工程承包人的优先受偿权的法律性质属于优先权。

建设工程价款优先受偿权是一种法定的优先权,该优先权基于法律的规定直接在债务人的财产上设立,无须转移财产的占有,也无须登记,优先权是不以占有或者登记为公示要件的权利。由于优先权无须公示即可具有优先受偿的效力,难免威胁、损害第三人利益甚至担保物权人的利益,因此,在实践中如何正确理解与适用就显得至关重要。

一、正确理解《合同法》第二百八十六条和最高人民法院《批复》的相关规定。

《合同法》第二百八十六条规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期间内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。第一,如何理解“未按约定支付价款”?这里的“约定”包括两层含义:其一承包人和发包人对建设工程价款已有明确约定,无其他歧义;其二对列入优先受偿范围的工程价款数额不持异议。第二,如何理解“合理期限”?根据最高人民法院《批复》的规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,这个期限指的不是诉讼时效,而是除斥期间。诉讼时效针对的是请求权,指权利人在法定期间内怠于履行请求权,期间届满其请求人民法院保护其民事权利的权利归于消灭的制度。诉讼时效届满,丧失的是请求人民法院保护的权利,而民事权利依然存在。除斥期间针对的是形成权,指某种权利的存续期间。一旦过期,这个权利就消灭了,不存在了。所以,承包人给予发包人支付价款的“合理期限”不得超过六个月,否则,除斥期间届至,承包人来不及行使权利。第三,如何理解“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的”?不宜折价、拍卖的建设工程,属于法律禁止流通的财产,包括国家机关办公设施、军事设施、公共道路、桥梁、机场、港口、博物馆、图书馆等,不能协议折价或者不能申请人民法院依法拍卖,并不等于承包人放弃优先受偿的权利,承包人可以通过其他途径实现优先权。第四,如何理解“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”如何界定“消费者”和“大部分款项”?《中华人民共和国消费者权益保护法》规定“消费者”是指“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的主体。顾名思义,购房消费者是指为生活消费或者生存需要购买商品房的消费者。现实中不乏购房者是因办公、经营或者投资等需要购买商品房的案例,其买受人的利益能否也应当受到法律的优先保护?笔者认为,最高人民法院《批复》中所称“消费者”不应包括为经营目的或者投资目的而购买商品房的消费者。消费者交付购房款达到百分之五十一以上即可视为交付“大部分款项”。此外,消费者在现购或者预购商品房时,应当严格遵守《中华人民共和国城市房地产管理法》关于商品房现售和预售管理相关规定,尤其在预购预售商品房之前务必了解和知悉商品房预售人是否取得商品房预售许可证明,是否将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案,否则,即使消费者交付全部购房款项,也将得不到法律的优先保护。

二、准确界定建设工程价款优先受偿的债权范围。

建设工程价款优先权的实质是特种债权,仅指建设工程合同规定应当支付的价款。最高人民法院《批复》规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”由此可见,优先受偿的建设工程价款仅指建设工程应当支付的工作人员的报酬以及工程材料费用。

“三通一平”工程价款能否优先受偿?“三通一平”工程是建设工程中不可或缺的组成部分,其工程价款是依据定额标准来计算的。如果“三通一平”工程是独立于建设工程之外单独核算的工程,则承包人可以对“三通一平”土地使用权的拍卖价款享有优先受偿权;如果“三通一平”工程为建设工程的基础工程,则“三通一平”工程价款为整个工程价款的组成部分,承包人当然享有优先受偿权。

承包人的带资款能否优先受偿?有一种观点认为,承包人的垫资款已经投入物化到建设工程中,成为工程价款,应当优先受偿。笔者认为,承包人的带资能否享有优先权应视具体情况而定。根据建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》规定,政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设,不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件。因此,作为政府投资项目的带资不受法律保护,承包人的带资款不能优先受偿。对于非政府投资项目的带资,现行法律法规没有强制性的禁止规定,应当享有优先受偿权,但优先受偿的债权仅指垫付的建设工程应当支付的工作人员报酬和材料费等实际支出以及“三通一平”费用,不包括垫资所产生的孳息。另外,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《解释》)第六条第二款的规定,当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。

与建设工程相关联的其他工程价款能否优先受偿?优先受偿的建设工程专指《合同法》第二百六十九条第二款规定的施工工程,包括装修工程,但不包括勘察工程和设计工程。订立总承包合同后,由总承包人订立分承包合同、转承包合同,仅总承包人享有优先权,分承包人和转承包人无此权利。

三、及时把握优先权的行使期限和实行条件。

优先受偿权必须具备实行条件。建设工程价款优先权非因法律行为而由法律规定直接取得,具有与物权公示相同的效力。承包人优先受偿权的实行,应当具备以下条件:

(一)工程竣工。建设工程已经竣工或者合同约定的竣工期限届至是行使优先权的先决条件。由于工程竣工事关工程验收、工程决算以及优先权行使等重大事项,对工程竣工日期的争议如何处理?最高人民法院《解释》第十四条明确规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

(二)工程价款。建设工程价款属于应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用和其他依法优先受偿的费用,对优先受偿的工程价款数额不存在争议。因发包人违约所造成的损失,如违约金、迟延履行期间债务利息以及勘察设计费用等不在优先受偿之列。

(三)拍卖程序。拍卖不仅是一项重要的民事活动,也是人民法院民事执行中一项重要的执行措施。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定:“在执行程序中,被执行人的财产被查封、扣押、冻结后,人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”第二条规定:“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时,应当首先采取拍卖的方式。”可见,人民法院可以依职权或者依当事人申请对查封、扣押、冻结的财产采取拍卖措施,但是,对于没有采取查封、扣押、冻结措施的建设工程能否采取拍卖措施?是否需要取得执行依据?有观点认为,根据《合同法》的规定,建设工程价款优先受偿并不要求生效法律文书确认。笔者认为该观点值得商榷,《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民事诉讼法》)规定:发生法律效力的民事判决、裁定、刑事判决、裁定中的财产部分以及法律规定由人民法院执行的其他法律文书,当事人不履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。也就是说,执行依据是指发生法律效力的判决、裁定、调解书以及法律规定由人民法院执行的其他法律文书,如仲裁裁决、公证债权文书等,《民事诉讼法》并没有规定当事人在没有取得执行依据时亦可以申请人民法院执行。笔者首先从审执分离理念的角度分析,审判执行分属于不同的诉讼阶段,审判部门依法裁判,执行部门依法执行,各司其职,既有利于分立和制衡权力,又有利于提升司法公信力。目前特别强调执行实施权与裁决权分离,目的也是为了分散权力,形成制约,但严格意义上的执行裁决不是执行依据,而是执行行为;其次从立法设计理念的角度分析,《合同法》是实体法。而是否取得执行依据属于程序范畴,应当由程序法进行规范,《民事诉讼法》对此没有明确规定,按照“法无明文规定不可为”的原则,当事人申请人民法院执行必须取得执行依据。因此承包人申请人民法院拍卖建设工程,应当取得执行依据。按照现行法律规定,承包人取得执行依据的途径有:当建设工程价款存在争议或者工程价款虽不存在争议但为了在除斥期间主张优先权而提起的诉讼,争议不大的,可通过简易程序或者特别程序速裁处理,同时申请保全。修改后的《民事诉讼法》增加了裁定实现担保物权案件的特别程序,但是没有涉及优先权案件,为了完善与实体法相适应的程序匹配,建议设计裁定实现优先权案件的特别程序;二是建设工程价款在除斥期间遭遇抵押权、其他债权和强制执行权冲突时,承包人可以作为案外人就执行标的提起执行异议之诉,捷径取得执行依据。承包人取得执行依据后在除斥期间及时向人民法院申请执行,人民法院应当及时对建设工程采取查封、冻结等措施,并及时委托评估拍卖。

(四)除斥期间。关于承包人行使优先权是否受债权诉讼时效的限制?有人认为,优先权属于支配权而非请求权,所以不应受诉讼时效限制。笔者认为,优先权不具有支配权的性质,最高人民法院《批复》规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”超过六个月优先权即告消灭。

四、其他应当明确的问题。

(一)建设工程价款优先权与抵押权的冲突。在同一建设工程项目上,既有拖欠工程款又设定抵押权,发生优先权与抵押权的冲突,最高人民法院《批复》对此作了明确规定,建设工程价款优于抵押权和其他债权。

(二)建设工程价款优先权与转让权的冲突。优先权具有不可分性,不论建设工程全部转让还是部分转让,承包人都可以就整个建设工程行使优先权。即使商品房被分割成若干单元出售,这种分割不影响承包人就整个工程行使权利。

(三)建设工程价款优先权与请求权的冲突。房屋所有权尚未转移给买受人,即房屋尚未竣工,或者虽已竣工但尚未交付,或者虽已交付但尚未办理过户登记,存在建设工程价款优先权与买受人的房屋交付请求权的竞合。最高人民法院《批复》规定,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因为,消费者购买房屋居住的权利属于生存权,应当受到特殊保护。

&#9312;梁慧星著:《裁判的方法》,法律出版社2003年版。

&#9313;江平主编:《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社 1999年版。

&#9314;徐杰、赵景文主编:《合同法教程》,法律出版社2000年版

(作者单位:安徽省太湖县人民法院)

(转自中国法院网)


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建设工程价款优先受偿权是《合同法》第二百八十六条赋予承包人在发包人逾期不支付工程价款的情况下,以该工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。然而,最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)中对该优先权仅仅规定了六个月的行使期限,稍不注意就会丧失优先权,不仅其合理性堪虞,实践中也令人广为诟病。我们查阅了大量近年来生效的裁判文书后发现,建设工程价款优先受偿权的争议大多是关于是否在六个月的期限内行使,特别是如何计算优先权行使期限的起算点问题。鉴于优先权的六个月行使期限是除斥期间,为确保在法定期限内行使优先权,依法保障承包人的利益,如何计算优先权行使期限的起算点这一问题就显得十分重要。

最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释【200216)中规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这条规定是法律、法规和司法解释层面上唯一一个关于建设工程价款优先受偿权行使期限起算点的规定,具有法律效力。然而,该条规定的原则性比较强,面对实践中建设工程合同履行可能发生的纷繁复杂的情况,该条规定仍然存在不足和漏洞,给司法审判活动带来不少难题。对此,最高人民法院于2011年下发《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》(法办【2011442)(以下简称《纪要》),其中第26条指出,非因承包人的原因,建设工程未能在约定期间内竣工,承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响;承包人行使优先受偿权的期限为六个月,自建设工程合同约定的竣工之日起计算;建设工程合同未约定竣工日期,或者由于发包人的原因,合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的,承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。第27条指出,当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第()()项规定的竣工日期(即承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期及建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期——笔者注)作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的,不予支持。根据该条规定,建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期,并以该日期作为承包人行使优先权起算点的,法院应予支持。

以上《批复》和《纪要》的相关规定是目前关于建设工程价款优先受偿权行使期间起算点的全部规定。需要说明的是,根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发(2007)12),《批复》为司法解释,具有法律效力;《纪要》不是司法解释,但人民法院在审判工作中可以参照适用。根据两者的效力等级,我们可以得出这样的结论:在可以适用批复》的情况下,应依法适用《批复》的规定;在《批复》未作出规定的情况下,可以参照(不是依据)《纪要》的精神作出判决。对此,山西省高级人民法院在徐余良与太原市市政工程总公司劳动争议再审复查与审判监督民事裁定书(2014】晋民申字第759)中也明确指出:法院参照而不是依据2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》,不属于法律适用错误。

虽然有最高法院的《批复》和《纪要》,但各地高院仍出台了一些关于建设工程价款优先受偿权的指导意见,作为本地区司法审判的参考。经整理,各地高院出台的相关规定如下:

浙江省:《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》(浙高法执【20122)规定:发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的,工程实际竣工之日为六个月的起算点;发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的,约定的竣工之日为六个月的起算点;约定的竣工日期早于实际停工日期的,实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的,建设工程价款优先受偿权丧失。浙江高院在浙江省一建建设集团有限公司与长兴嘉信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书(2014】浙民提字第84)采用了上述观点,即约定的竣工日期早于实际停工日期的,以实际停工之日作为享有优先受偿权六个月的起算点。

江苏省:《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委【200826)规定:建设工程已经竣工的,承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月;建设工程未竣工的,承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010)》规定:建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

广东省:《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见》(粤高法发【20042)规定:承包人在20021228日之后行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程承包合同约定的竣工之日起计算。建设工程竣工之日与建设工程承包合同约定的竣工之日不一致的,以日期在后的为准。

北京市:《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》规定:建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

综上,各地高院对于对于优先权行使期限的起算点,基本上是以《批复》的规定为基础,但又有所不同。如广东高院规定建设工程竣工之日与建设工程承包合同约定的竣工之日不一致的,以日期在后的为准。对于比约定竣工日期提前竣工的承包人来说,无疑延后了起算点,对承包人的权利保护更加有利,但在提前实际竣工的情况下却以约定的竣工日期起算,目前尚无法律、法规及司法解释提供支持。浙江高院关于“约定的竣工日期早于实际停工日期的,实际停工之日为六个月的起算点”的规定较《批复》的规定更是有所突破。

综合以上规定,我们认为,对建设工程优先受偿权行使期限的起算点应以《批复》的规定为基础,同时参照《纪要》的精神。具体情况如下:

第一,在建设工程实际竣工的情况下,工程价款优先受偿权的其起算时间为“建设工程竣工之日”,其权利行使期限为实际竣工之日起六个月内。

第二,工程未竣工,合同约定了竣工日期的,承包人可以行使优先受偿权,承包人行使优先受偿权的期限为六个月,自建设工程合同约定的竣工之日起计算。

第三,工程未竣工,且合同未约定竣工日期的,由于既无实际竣工日期又无约定竣工日期,根据《批复》,无法计算优先受偿权的起算点。但是根据《纪要》的规定,合同未约定竣工日期的,承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。也就是说,在合同未约定竣工日期的情况下,承包人可以在合同解除或终止履行后主张优先受偿权。此外,最高人民法院在福建省二建建设集团有限公司与泉州新泰化纤有限公司以及福建南安农村商业银行股份有限公司诗山支行建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书(2013】民申字第1147)中指出,对未经竣工验收,且合同对竣工日期也未作出明确约定的,判决以《建筑工程施工许可证》载明的竣工日期为起算点。

第四,如果由于发包人的原因,建设工程施工合同解除或者终止履行的,合同解除或终止履行时尚未超出合同约定的竣工日期的,以合同约定的竣工日期计算起算点。如果合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的,根据《纪要》规定,以合同解除或终止履行之日起计算优先受偿权的起算点。需要说明的是,之所以这种情况下适用《纪要》的规定,不是以《批复》规定的约定竣工日期起计算,是因为优先受偿权是为了保护承包人的利益,而此时因为发包人的原因拖延工期,可能早已超过合同约定的竣工日期,如果再以合同约定的竣工日期计算优先权起算点,则明显对承包人不利,与通过设定优先权来保护承包人实现债权的立法目的相悖。虽然《纪要》的规定突破了《批复》的规定,但最高人民法院在武宁县新城建筑工程有限责任公司与江西雷邦科技有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书(2015】民申字第1815)就参考了《纪要》第26条的精神计算优先受偿权的起算点。在各地高院已生效的判决中,安徽高院在华丰建设股份有限公司诉替克斯阀门有限公司建设工程施工合同案(2014】皖民四终字第00200)中也参照了《纪要》的精神,撤销了原审判决中以“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用,以转移占有建设工程之日为竣工日期”起计算优先受偿权行使期限的判项,并指出以双方合同解除之日计算优先受偿权的行使期限符合立法精神。此案作为安徽法院2015年度第三批参考性案例予以发布。安徽高院【2014】皖民一终字第0005400055号判决书均以《纪要》精神作出判决。四川高院在重庆恒滨建设(集团)有限公司与南充华诺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书(2014】川民终字第327)也参照了《纪要》的精神作出判决。

 


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建设工程价款优先受偿权是《合同法》第二百八十六条赋予承包人在发包人逾期不支付工程价款的情况下,以该工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。然而,最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)中对该优先权仅仅规定了六个月的行使期限,稍不注意就会丧失优先权,不仅其合理性堪虞,实践中也令人广为诟病。我们查阅了大量近年来生效的裁判文书后发现,建设工程价款优先受偿权的争议大多是关于是否在六个月的期限内行使,特别是如何计算优先权行使期限的起算点问题。鉴于优先权的六个月行使期限是除斥期间,为确保在法定期限内行使优先权,依法保障承包人的利益,如何计算优先权行使期限的起算点这一问题就显得十分重要。

最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释【200216)中规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这条规定是法律、法规和司法解释层面上唯一一个关于建设工程价款优先受偿权行使期限起算点的规定,具有法律效力。然而,该条规定的原则性比较强,面对实践中建设工程合同履行可能发生的纷繁复杂的情况,该条规定仍然存在不足和漏洞,给司法审判活动带来不少难题。对此,最高人民法院于2011年下发《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》(法办【2011442)(以下简称《纪要》),其中第26条指出,非因承包人的原因,建设工程未能在约定期间内竣工,承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响;承包人行使优先受偿权的期限为六个月,自建设工程合同约定的竣工之日起计算;建设工程合同未约定竣工日期,或者由于发包人的原因,合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的,承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。第27条指出,当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第()()项规定的竣工日期(即承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期及建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期——笔者注)作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的,不予支持。根据该条规定,建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期,并以该日期作为承包人行使优先权起算点的,法院应予支持。

以上《批复》和《纪要》的相关规定是目前关于建设工程价款优先受偿权行使期间起算点的全部规定。需要说明的是,根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发(2007)12),《批复》为司法解释,具有法律效力;《纪要》不是司法解释,但人民法院在审判工作中可以参照适用。根据两者的效力等级,我们可以得出这样的结论:在可以适用批复》的情况下,应依法适用《批复》的规定;在《批复》未作出规定的情况下,可以参照(不是依据)《纪要》的精神作出判决。对此,山西省高级人民法院在徐余良与太原市市政工程总公司劳动争议再审复查与审判监督民事裁定书(2014】晋民申字第759)中也明确指出:法院参照而不是依据2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》,不属于法律适用错误。

虽然有最高法院的《批复》和《纪要》,但各地高院仍出台了一些关于建设工程价款优先受偿权的指导意见,作为本地区司法审判的参考。经整理,各地高院出台的相关规定如下:

浙江省:《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》(浙高法执【20122)规定:发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的,工程实际竣工之日为六个月的起算点;发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的,约定的竣工之日为六个月的起算点;约定的竣工日期早于实际停工日期的,实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的,建设工程价款优先受偿权丧失。浙江高院在浙江省一建建设集团有限公司与长兴嘉信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书(2014】浙民提字第84)采用了上述观点,即约定的竣工日期早于实际停工日期的,以实际停工之日作为享有优先受偿权六个月的起算点。

江苏省:《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委【200826)规定:建设工程已经竣工的,承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月;建设工程未竣工的,承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010)》规定:建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

广东省:《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见》(粤高法发【20042)规定:承包人在20021228日之后行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程承包合同约定的竣工之日起计算。建设工程竣工之日与建设工程承包合同约定的竣工之日不一致的,以日期在后的为准。

北京市:《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》规定:建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

综上,各地高院对于对于优先权行使期限的起算点,基本上是以《批复》的规定为基础,但又有所不同。如广东高院规定建设工程竣工之日与建设工程承包合同约定的竣工之日不一致的,以日期在后的为准。对于比约定竣工日期提前竣工的承包人来说,无疑延后了起算点,对承包人的权利保护更加有利,但在提前实际竣工的情况下却以约定的竣工日期起算,目前尚无法律、法规及司法解释提供支持。浙江高院关于“约定的竣工日期早于实际停工日期的,实际停工之日为六个月的起算点”的规定较《批复》的规定更是有所突破。

综合以上规定,我们认为,对建设工程优先受偿权行使期限的起算点应以《批复》的规定为基础,同时参照《纪要》的精神。具体情况如下:

第一,在建设工程实际竣工的情况下,工程价款优先受偿权的其起算时间为“建设工程竣工之日”,其权利行使期限为实际竣工之日起六个月内。

第二,工程未竣工,合同约定了竣工日期的,承包人可以行使优先受偿权,承包人行使优先受偿权的期限为六个月,自建设工程合同约定的竣工之日起计算。

第三,工程未竣工,且合同未约定竣工日期的,由于既无实际竣工日期又无约定竣工日期,根据《批复》,无法计算优先受偿权的起算点。但是根据《纪要》的规定,合同未约定竣工日期的,承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。也就是说,在合同未约定竣工日期的情况下,承包人可以在合同解除或终止履行后主张优先受偿权。此外,最高人民法院在福建省二建建设集团有限公司与泉州新泰化纤有限公司以及福建南安农村商业银行股份有限公司诗山支行建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书(2013】民申字第1147)中指出,对未经竣工验收,且合同对竣工日期也未作出明确约定的,判决以《建筑工程施工许可证》载明的竣工日期为起算点。

第四,如果由于发包人的原因,建设工程施工合同解除或者终止履行的,合同解除或终止履行时尚未超出合同约定的竣工日期的,以合同约定的竣工日期计算起算点。如果合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的,根据《纪要》规定,以合同解除或终止履行之日起计算优先受偿权的起算点。需要说明的是,之所以这种情况下适用《纪要》的规定,不是以《批复》规定的约定竣工日期起计算,是因为优先受偿权是为了保护承包人的利益,而此时因为发包人的原因拖延工期,可能早已超过合同约定的竣工日期,如果再以合同约定的竣工日期计算优先权起算点,则明显对承包人不利,与通过设定优先权来保护承包人实现债权的立法目的相悖。虽然《纪要》的规定突破了《批复》的规定,但最高人民法院在武宁县新城建筑工程有限责任公司与江西雷邦科技有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书(2015】民申字第1815)就参考了《纪要》第26条的精神计算优先受偿权的起算点。在各地高院已生效的判决中,安徽高院在华丰建设股份有限公司诉替克斯阀门有限公司建设工程施工合同案(2014】皖民四终字第00200)中也参照了《纪要》的精神,撤销了原审判决中以“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用,以转移占有建设工程之日为竣工日期”起计算优先受偿权行使期限的判项,并指出以双方合同解除之日计算优先受偿权的行使期限符合立法精神。此案作为安徽法院2015年度第三批参考性案例予以发布。安徽高院【2014】皖民一终字第0005400055号判决书均以《纪要》精神作出判决。四川高院在重庆恒滨建设(集团)有限公司与南充华诺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书(2014】川民终字第327)也参照了《纪要》的精神作出判决。

 


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首先施工企业在签订合同前就应当考虑到合同价款支付的相关风险,采取有效措施防范风险。

一、施工企业要加强管理并做好防欠清欠工作

施工企业要预防拖欠工程款发生,加强企业管理,特别要加强对施工合同、施工质量、工期的管理。要调整经营结构,将承包工程的重点放在有实力、信誉比较好的业主和项目上。承接任务时必须对业主的业绩、资信进行详细的调查,对待垫付资金等工程要十分谨慎,要将垫付工程提高到投资行为管理的高度来对待。对已拖欠的工程款,要认真做好清欠工作,组建专门机构,成立由公司、分公司、项目部三级清欠小组,建立拖欠款回收月报表制度,要把责任指标落实到部门和人头。对于态度恶劣、有钱不还,故意赖账的业主应不惮于诉诸法律。

二、作好以施工合同为基础的施工索赔工作,避免结算纠纷

施工索赔是建筑企业维护自己正当权益,避免损失,增加利润的重要手段。索赔一方面依据双方签订的合同条款的约定,一方面依据整个缔约、履约过程中形成的全部文件包括但不限于招投标文件、会议纪要、来往信函、指令或通知、施工组织设计、施工现场的各种记录、工程照片、气象资料、各种验收报告、有关原始凭证、国家发布的相关规定及有效信息等。建筑施工企业在施工之初就要作好索赔的准备,注意收集这些资料。

三、依据现有法律及有关司法解释维护自己的权利

国家颁布了一系列关于工程纠纷解决方面的法律,如《合同法》第286条中规定了承包人对建设工程的价款可就该工程行使优先受偿权;最高人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。建筑施工企业可依据这些法律及司法解释的规定维护自己的合法权益。

四、审慎审查防范违法工程避免损失

违反法律的强制性规定或禁止性规定的工程即属违法工程。违法工程可能会被政府进行强制拆除,存在无法获得工程款的风险。为防范此类风险,建筑施工企业在承包工程前要首先确认建设方的工程是否合法。如果其合法性得不到落实,要在合同中约定支付高比例的进度款和中间结算,切勿垫资;或要求对方和第三方提供担保,以保证

工程款的支付及非自己原因导致的损失,由担保方承担。

五、坚决果断面对“烂尾楼”工程

“烂尾楼”工程是因业主资金原因导致停工时间较长的工程。面对可能发生“烂尾”风险的工程,一旦业主拖欠进度款时间过长,立即向其发出限期催款函,如仍不支付,则果断停工,诉诸法律手段,除非业主支付或提供了充分适当的担保,方可继续施工。不然干的越多,欠的越多,最后赔的越多,一定要坚决果断。

如果打算采取诉讼手段追讨工程款还应考虑下列问题:&#8203;

第一、需要权衡一下打官司的成本、收益和风险。

诉讼就有风险,可能胜诉也可能败诉,也可能诉讼的结果不太满意。打官司需要付出诉讼费,律师费,如果申请保全需要提供担保并支付保全费,如果申请鉴定需要支付鉴定费,另外需要差旅费等费用。所以,在决定打官司之前,需要仔细权衡一下成本与风险。

第二、要在诉讼时效和优先受偿权期间内及时打官司

根据法律规定,一般的民事案件的诉讼时效为2年,特殊情况可以中断。建筑工程的优先受偿权为6个月,自工程竣工或者约定的竣工之日其行使。所以,如果想通过打官司解决纠纷,那么必须在规定的诉讼时效内起诉,否则,即使有理,那么因为诉讼时效的原因,也可能丧失胜诉的可能。所以,如果有超过2年诉讼时效的情况,应当及时予以补救,将诉讼时效延续上。对于工程的优先受偿权仅为6个月,自竣工之日起主张,但是工程的优先受偿权不能对抗购房人已经支付或者大部分支付购房款的权利。

第三、要做好财产保全措施

官司打赢后,最主要的就是能保证案款及时收回。因此,案款能否收回,在诉讼期间,采取诉讼保全措施,就很必要。如果对方有可以供以后执行的财产,那么应当就是采取保全措施,防止对方转移财产,致使胜诉判决后无法执行。

第四、做好申请工程造价的准备

建筑工程纠纷,具有很强的专业性。对于工程价款,往往双方纠纷很大,通常需要依法进行司法鉴定,以准确的确定工程的价款。

第五、确定准确的被告

建筑工程合同往往层层转包,由于发包人的原因拖欠工程款的,发包人应当在欠付的工程款范围内承担连带责任。所以,确定一个具有支付能力的被告,必要时,将具有给付能力一方作为共同被告,承担连带责任,对于案件的执行具有很大的保障。

第六、选择管辖法院

如果合同中没有约定管辖的,根据法律规定,当事人可以选择合同履行地和被告所在地法院管辖,所以,当事人应当选择有利的法院作为管辖法院。

第七、选择专业的代理人提供专业的服务

建筑工程纠纷很专业,需要聘请具有处理丰富建筑工程案件纠纷的律师作为代理人。不具备专业知识的律师,不能更好的把握法律关系,对于专业术语也不清楚。往往会造成被动的局面。因此,选择一个好的律师,对于取得案件的胜诉至关重要。

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最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(2002年6月20日最高人民法院公告公布 自2002年6月27日起施行

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行,第四条自公布之日起六个月后施行。


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建设工程欠款

分类: 建设工程

一、追讨工程欠款有哪些途径

1、与欠款人进行协商

在工程欠款中,欠款人一般都处于比较强势的地位,在欠款人比较强势的情况下,被欠款人一般都会主动与发包人、转包人、违法分包人等进行协商解决,争取能够达成还款协议。被欠款人为尽快能够拿到工程款,往往会做出较大的让步,只要不亏本甚至少亏本的情况下,都可以达成协议,但即便这样,欠款人也不一定会领情,多数情况下,欠款人希望达到的目的是能不给就不给、能拖就拖。因此,实践中,协商解决有时无法起到作用。

2、找追债公司帮助

在实践中,请求追债公司的帮助存在一定的法律风险,因为本身追债公司的合法性就存在一定的问题。根据我国目前的相关法律规定,追债公司一直游离于法律的灰色地带,在追债公司本身存在合法性问题的前提下,其从事的追债行为,很难保证其完全合法。找追债公司是一把双刃剑,如果利用好了,那么会很快的追回工程欠款;如果利用不好,反而将自己割伤。

如果追债公司的行为情节把握不准,达到了比较严重的程度,那么则涉嫌构成刑事犯罪,如非法拘禁罪、敲诈勒索罪、绑架罪、故意伤害罪等。若追债公司行为构成了犯罪,那么被欠款人作为追债公司的委托人,在刑事案件中则是主谋,也要承担刑事法律责任,主犯还要从重处罚。

3、法律途径

所谓法律途径,无非是指通过向法院提起诉讼,等待法院判决之后,申请法院强制执行。此方法安全可靠,但如果欠款人是小企业,特别是在个人借用或挂靠资质的情况下,由于经济实力有限,一般不愿意选择此法。如果欠款人是有资质的企业,有一定的经济风险承受能力,会选择通过诉讼的方式来追讨欠款。一些欠款人在为了将欠款及时追回,又不想通过的诉讼方式时,则会选择非诉的方式来追讨欠款。

从规避法律风险的角度而言,通过诉讼的方式来追讨欠款,仍然是工程欠款追讨的最佳方式。即便在诉讼的过程中,也可以通过由法官作为中间人,做欠款人的工作,同时被欠款人也作出一定程度的让步,在这种情况下,欠款双方很容易达成和解,然后签署和解协议。在一方不履行和解协议时,直接向法院申请强制执行该协议即可。

二、怎样防范工程欠款纠纷

第一,在签订的建筑承发包合同中应明确约定工程竣工日期,工程款按进度支付的时限,以便于出现工程不能完工情形时及时行使工程拍卖权。

第二,在建筑承发包合同中还应明确约定工程竣工交付时,工程价款结算方法及结算时限,以避免因寻找审价师而拖延工程结算时间。

第三,在目前的建筑行业里,一般都是先竣工,后结算,而且竣工有期,决算无日。可见,竣工后6个月的优先权行使期限是对建筑企业的一个严峻的考验。对建筑企业而言,如在约定期限内不能完成结算给付工程价款或建设方有意拖延时日的话,一定要及时采取诉讼等法律措施,避免因超过时限而丧失优先受偿权。

第四,法律讲究证据,谁掌握证据,谁就拥有主动权。建筑企业在行使优先权的过程中,一定要留意各种证据的收集和保存,特别要注意对发包方的任何承诺均要求其签字(盖章)认可,以免口说无凭。

总之,工程欠款现象已成为建筑企业的心头大患。导致这一现象的出现,既有因建筑市场“僧多粥少”,建筑业主为获取今后项目不得不在建设方拖欠工程款时“忍辱负重”的因素,又有建筑企业不能充分利用现有法律,导致丧失工程款优先受偿权的因素。而且,工程款优先权的把握和行使,是一项较复杂的系统性工作,它需要企业经营、财务、技术、施工及项目部等各有关部门通力合作,更需要专业律师的协调与指导。因此,要解除这一忧患,专业律师的作用不可低度估。


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建设工程合同

分类: 律师服务

1、对工程垫资可以明确约定。

长期以来,工程垫资是否有效一直存在不同认识。以国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》为标志,国家明令禁止垫资。但为规避法律,当事人往往采取黑白合同、借款合同、质量保证金、低比例进度付款等形式隐蔽垫资,垫资已经演化为公开秘密。基于垫资是国际惯例,以及《通知》是部颁规章,不能成为认定垫资无效的法律依据等理由,《解释》为垫资松绑。第6条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持”。故当事人约定垫资不必隐蔽含糊,可以正大光明。但是,是否垫资施工,承包人应当认真权衡自身融资能力和清欠能力,否则如牛入烂泥,不能自拔。另外,垫资施工时,承包人要在不高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的基础上约定垫资利息。如果对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,法院不予支持。

2、明确约定计价方式。

计价方式是施工合同必备条款之一。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》,我国目前计价方式有两种:定额计价法和工程量清单计价法。前者又称工料单价法,其显著特点是“套”定额,是计划经济的产物;后者又称综合单价法,承包人根据工程量清单自主报价,是国际上通行的与市场经济相适应的计价方式。为解决当事人在计价方式上的争议,《解释》第16条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”据此可知:1、当事人可以自由约定计价方式,定额标准是任意性规范,当事人可约定外省定额,可适用作废定额,可以采用低于承包人资质类别与等级的定额标准;2、工程量清单计价法是与市场经济相适应的计价标准,由承包人自主报价,故承包人应当尽快建立自己定额,如果继续采用国家定额将迷失方向,陷入亏损;3、承包人应当根据昔日经验充分预计工程量清单所列工程那些部分将有大幅增减,从而采取相应报价策略;4、如果对工程量增加部分和质量提高部分的计价方式约定不明且不能协商一致的,将采用建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

3、约定固定价的可调条件。

合同价款可以采用以下方式约定:()固定价,合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整;()可调价,合同总价或者单价在合同实施期内,根据合同约定的办法调整;()成本加酬金。采用工程款清单报价必然要订立固定价合同。固定价分为总价固定和单价固定,前者是一口价,施工单价和工程量均不可调整;后者是半闭口价,单价固定,工程款随工程量据实调整。但在合同履行过程中,固定价的合同条件可能会发生重大变化,继续采用固定价将显失公平。一方要求通过鉴定、评估重新确定价款,另方主张按照固定价结算,双方发生纠纷。《解释》第22条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”理由是:固定价合同是双方协商一致的产物,应当尊重当事人合意如果鉴定则意味着可以不按照合同约定结算价款;尽管按照固定价将发生利益偏颇,但是固定价起着风险分配作用,价款在合同约定的风险范围内不可调整。为平衡利益、降低风险,承包人在订立合同时要根据施工图,结合以往经验认真分析施工图与竣工图之间的差别,理性判断所报固定价的市场风险;要在合同中约定固定价的可调条件,比如将工程量增减10%或市场价格涨跌8%约定为可调条件。

4、将“逾期不予答复视为认可”条款订入合同。

根据施工合同示范文本33条:“工程竣工验收报告被发包人认可后,承包人在28日内向发包人递交竣工结算报告和完整结算资料,进行竣工结算。发包人在28日内给予确认或提出修改意见,确认结算报告后通知经办银行支付工程款。”实践中,有的发包人收到工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复,以达到拖欠或者不支付工程价款之目的,严重侵害了承包人合法权益。为了制止这种不法行为,《解释》第20条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”该条款是法律赋予承包人的一把尚方宝剑,应当充分利用之。四个问题应当注意:1、有效利用该宝剑的前提是合同明确约定“逾期不予答复视为认可”,但现行施工合同示范文本无此条款,故应当另行约定; 2、承包人应当在送审的竣工结算文件中明确载明工程款数额,还要固定已向发包人递交结算资料的证据; 3、对“不予答复”可以约定为:发包人对承包人递交的结算资料不以书面方式提出实质性异议; 4、还可以约定:“发包人不予认可结算报告的,应当在20日内审核完毕并提出修改意见,逾期则视为认可”,这样能够进一步制约发包人拖延结算行为。


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