小自由主义的BLOG

    人人都知道中国人喜欢搞关系，善于搞关系，这句话看似清晰明白，其实有颇多值得推敲之处。

    一般而言，说“中国人喜欢搞关系”大概是部分地建立在一种对于外国人不喜欢搞关系的假象之上的，但是外国人究竟喜不喜欢搞关系，其实是个很大的课题，至少不能一句话概括掉。以笔者最近一年来和一帮子美国年轻人朝夕相处的近身观察经验而言，其实美国人相当喜欢搞关系，而且越聪明越能整事儿的人越喜欢搞关系。比如校友会，可以说是任何一个美国高校、研究机构、培训机构的必备组成部分，或者是官方的（这里指某学校的正式的建制，与指代政府的那种“官方”没关系），或者民间的（就是几个学生不通过学校自己组织、运作、筹款，并对自己负责）；再比如各种学术的、娱乐的、公益的、互助的团体和组织真是数不胜数、多如牛毛，其中大多数都是极其松散的、缺乏稳定性和连续性的尝试，但是身在其中的人确实是乐此不疲。

    这种现象不免让我这个土生土长、土得掉渣的中国人很多感想。原来以为“关系”就是中国的五大发明之一，对世界文明的进程和人类的进步发挥了思想输出的巨大作用，连英语里面都有“guanxi”这

公共道德可以有多种定义方式，从发生学的意义上，它来自于公共生活的需要，是界分私人领域与公共生活的规则。规则的形成有哈耶克所提出的两种模式，内生秩序（spontaneous order）和外生秩序（constructive order）；外生秩序的有效性依赖于秩序定义者固有的权威，比如立法机关，实证意义上讲，因为立法机关有权威，所以其制定的规则应当被遵守；内生秩序伴随着公共空间的扩展和个体间行为的相互影响而自生自发地、或者说进化式的产生、丰富、完善。内生秩序和外生秩序起源上的不同决定了其对于自由舆论的依赖有着本质的不同。

而公共道德无论从何种意义上看，都属于内生秩序的范畴：

首先，公共道德作为非强制性的社会调控规则，以共同体内个体间的默示接受为前提，其劝导性的作用是主要的，但是实证法意义上立法则是“主权者的命令”，公共道德经由立法式的确认一向都是破坏道德原则自身权威性的饮鸩止渴，因为其无法从某个抽象权力推论出自身的正当性，这也是内生秩序的特征；

其次，公共道德是个体间行为、利益相互调试和谈判的结果，一对一的彼此调试是最基本的单元，二个人之间可以就涉及二者之间的利益界分点和价值共识进行不断的协调和讨

在政治的斗争舞台上，如何面对失败，在东西方可谓是大相径庭。中国有句古话叫成王败寇，至少有几层含义：第一，政治斗争的胜利者拥有完全的道德话语权，有书写历史的权力，王者、匪者，全屏胜利者定义；第二，失败者不仅仅是失败而已。而是从整体上被否定了正面意义的价值，“寇”意味着人人得而诛之，即失败的成本太高，是承受不起的成本，完全没有回旋余地；第三，之所以成败的差距如此之大，也说明每次的斗争中被捆绑起来一并解决的社会资源太过庞大，就如同所有的鸡蛋放入一个篮子，所以胜败之后对社会的冲击力也太大。从历史的角度看是得不偿失的。

以上三点都解释了中国为什么会是一个传统上的专制国家，而且这种专制更甚于路易十四在十七世纪的官僚专制，因为中国的专制是包括精神上、道义上的垄断。对于政治上的失败方必须从价值上予以全盘否定，才能保证胜利者安全的享受胜利果实，才符合矫枉过正的规律，即残酷的斗争所投入的成本必须成倍的追回。

造成这种局面的原因实在太多，但是欧洲很长的历史时期内的多元政治格局恐怕是最关键的、最无法忽视的背景。可以说从西方政治制度史的角度看，民族国家兴起之后，以法国波旁王朝体制为代表的专制王

去年在赶往九寨沟风景区旅游的路上，因为前方道路有大型车辆倾倒，我所在的旅游大巴受阻不能前进。当时导游给出了两个选择，第一、绕到先去玩黄龙景区，之后再去九寨沟，以免阻塞在路上白白浪费时间；第二、等待前方道路清理之后，还是先赶往九寨沟景区游玩，再去黄龙，即原计划，只是暂时要等着。于是车上50名全国各地来的散客一起投票表决。可是有几个乘客始终拒绝这种决策程序，于是其他游客十分不满，质问道，“民主投票，有什么不对吗？你为什么不同意少数服从多数？”那人镇定自若，答道，“政治才有民主，经济上不存在民主。”问者语塞，顿时郁闷。后来的故事很容易猜到，少数人还是妥协了，可是这确实一个很好的问题，民主究竟是普遍通行的程序还是只有政治民主、经济民主之分别？甚或我们常常听说的文化民主、军事民主、教育民主···

语言着实是很奇妙的工具，人类可以随意搭配，用以创造新鲜的概念。只是言者与闻者之间，意趣相去甚远而已。民主一词到底来自怎样一种人类活动的场景呢？如果我们从词汇上追根溯源，一般都会言及古希腊时代之政体形式的分类，即民主是诸多政体形式之一，由”多数人”进行的统治。可见民主作为人类智识之一部分，首先来

市民社会与中国宪政转型       

引言：从国家——社会二元结构的宪政意义引出市民社会主题，解释当下中国社会现状研究和促进市民社会发展的意义

王希教授在他的研究美国宪法实践的专著《原则与妥协——美国宪法的精神和实践》中，不无感慨的写道：每当重大社会政治危机的关头，宪法的力量其实很弱，仅依靠宪法并不能解决所有问题。这即是在提醒包括宪法学人在内的所有人，宪政作为一种秩序的实现，是需要条件的，政治生态、经济模式、文化传统、社会结构等方方面面无不为宪政定义下严格甚至苛刻的条件。

从社会学的角度看，西方经典立宪主义路线的根基之一即在于长期的国家——社会二元分立结构，提供了一种国家权力之外的生存空间，在其中，自由、权力、契约、法治和有限政府的理念逐渐酝酿成熟，最终促使整个社会达成宪政主义之转型。

因此，面对当下中国的社会主义法治国家建设与宪政转型，对市民社会的研究和考察极其重要。

一、从汶川地震民间自发救援看中国市民社会

2008年5月的汶川特大地震令举国震惊，

美国法律现实主义的兴起

————《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想——一次思想航行》读书侧记

这本书的题目是很大的，正如作者所加的副标题“一次思想的航行”，他试图梳理出一条完整的法律思想演进的线索，即便不算鸿篇巨制，也足见是用心良苦了。由于本书基本上就是描述性的行文，所以用一个短小的读书笔记的篇幅来重述法律思想的历史既不可能又无必要，于是笔者决定就美国现实主义法学的兴起——即作者称之为美国现代主义法律思想的第二阶段——总结一点读书的心得。

一、兰德尔主义的批判者

现实主义运动总体来讲是缘起于法律学界对兰德尔形式主义法学的批判。犹如布莱克斯通的“法律发现论”所昭示的，法官犹如自动售货机，根据案情进行机械化操作——从普通法判例中寻找法律规则，隐含的前提是普通法的形式性已经是自足性的整体。

兰德尔的法律形式主义，一方面强调先例的重要性——从中归纳出普通法之规则，但更重要的是依照强烈的理性主义和形式主义的方法作演绎及推理。

以上主张有着深刻的社会背景和理论背景：法律科学作为一门“科学”试图摆脱神学、道德

    贡斯当所谓古代人的自由与当代人的自由之分野必定是有感而发的，他到底算不算纯粹意义上的宪政自由主义思想家呢？或者说在他所生活的那个年代，在法律学（更无论宪法学）尚未独立为一个自治的学科之前，恐怕他的所有争论、申辩、沉思与反诘都是应时代之景，万万不可脱离法国大革命及其之后的第一帝国这整个历史阶段的特定政治氛围和思潮来考量。

    当人类社会发展到十八世纪末十九世纪初的时候，社会结构、政治运行、生活方式和人类对于世界的认识已经不可与两千多年以前的雅典城邦时代同日而语了，至少在之前的四百年之内就已经发生了太多深刻影响人类社会面貌的事件或历史进程：

1、文艺复兴以及宗教改革带来了抽象意义上的“人”的解放，个人作为权利与自由的适格主张者，逐渐开始把握自己的命运，从神性权威到人性尊严的主题话语转换提供给渺小的个人更多的机会实现其自由意志、承担相应的责任、无论从智识上还是现实生活中扩展出更大的自治空间

2、自然科学的发展以及社会分工的加剧使得整个政治生活共同体的结构变得日趋多元和繁复，就如同行业的独立和成熟必然导致以专业技能和经验为支撑的相对自治空

从本文开始，打算有计划地写一系列或者只是几篇关于贡斯当宪政著作的读书笔记，包括名垂青史的《古代人的自由与当代人的自由》、以及其作为拿破仑的顾问而为1815宪法文本所作的辩护和鼓吹等等。

作读书笔记，其实是想强迫自己对作品进行再三理解与反思，因为这些文章实在是拥有太多深刻的洞见以及字里行间透射出来的那个风云诡谲又波澜壮阔的年代的社会风貌和社会思潮，帮助我从宏观上把握宪政之思想史与制度史必多有助益。当然，写作的好处在于，当灵感迸发的一瞬间可以将其牢牢抓住，记录下来，亦算作对思维的一种训练和自身知识积累的跟踪吧。

邦雅曼·贡斯当可以大致归入在法国大革命期间对革命本身保持克制、冷静思考，思想与学识上多受苏格兰自由主义传统影响而对卢梭之激进社会理论多有批评的一类知识分子的群体，然而历史的细微末节的丰富与矛盾总是会超越记录历史之文字的局限，贡斯当一生传奇复杂的游学与政治参与的经历，其所扮演的变幻多端的社会角色，加上其所处时代的深刻变革，都让人无法就寥寥数语为之盖棺定论——究竟其革命或反革命？

然而不管怎样，我越来越感受到，理解其宪政思想，必须以其所处之时代背景